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国际私法笔记电子书参考
国际私法笔记(电子书)2参考
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国际私法
第一章国际私法概述
第一节国际私法的概念
国际私法的名称(法则区别说私国际法国际私法冲突法)
1、法则区别说:
最初由意大利巴托鲁斯使用
2、私国际法:
最被由美国最高法院法官斯托里在《法律冲突论》提出,法国学者福利克斯在《私国际法或冲突法论》中正式采用
3、国际私法:
德国学者谢夫纳在《国际私法的发展》中首先使用
4、冲突法:
荷兰学者罗登伯格最先使用
国际私法的调整对象(国际民商事法律关系国际私法调整国际民商事法律关系的方法)
国际民商事法律关系指在主体、客体、内容三要素中至少有一个因素与国外有联系的民商法律关系
国际私法的定义:
国际私法是调整涉外民事法律关系的法律部门。
A.间接调整:
指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范,而不直接规定如何调整权利义务
B.直接调整:
直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”
国际私法与国际私法学
第二节国际私法的范围
在国际私法范围上的不同主张
国际私法的规范
1外国人的民商事法律地位规范(国际私法产生的前提)2冲突规范(法律适用规范)
3国际统一实体私法规范(国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范)4国际民商事争议解决规范(国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范)
冲突规范是国际私法最基本的规范
第三节国际私法的渊源
国内法渊源(国内立法国内判例(中国判例不是渊源,当然也不是国际私法的渊源)司法解释)
国际法渊源(国际条约国际惯例)
第二章国际私法的主体(自然人,法人,国家,国际组织,主要为前两个)
第一节自然人
自然人的国际私法主体资格
1.自然人的国籍
自然人国籍的概念指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格
自然人国籍的积极冲突的解决
(1)一个是内国,另一是外国,以内国国籍为准;
(2)两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,以当事人最后取得国籍为准,以当事人住所或惯常居所所在国国籍为准,以与当事人有最密切联系的国籍为准如瑞士;
(3)不区别内国或外国国籍,只以与当事人有最密切联系的国籍为准。
我国规定,有双重或多重国籍的外国人,以其住所或者与其有最密切联系的国家的法律为本国法。
自然人国籍的消极冲突的解决
我国,无国籍人的民事行为能力,适用其定居国法律;未定居的,适用其住所地国法律。
2.自然人的住所
自然人住所的概念
我国民法通则规定,公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。
自然人住所的积极冲突的解决
当事人有一个内国住所,以当事人在内国的住所为其住所,若两个或两个以上均为外国住所,同时取得则以与当事人有最密切联系者为其住所,也有以当事人有居所之住所为其住所的,住所异时取得,一般以最后取得的住所为其住所
我国,当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所
自然人住所的消极冲突的解决
我国,当事人住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所
3.自然人的居所一个人在一定时间内居住的处所
第二节法人
法人的国际私法主体资格
法人的国籍
法人国籍的确定中国在实践中确定法人国籍的做法:
主张依据法人的设立登记地来确定法人的国籍
法人的住所:
中国采取主要办事机构所在地说
法人的营业所:
我国规定,当事人有二个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的,以其住所或经常居住地为准
外国法人的认可
外国法人认可的概念
外国法人认可的方式:
一般认可,概括认可,特别认可(外国法人在中国的认可)
在我国的认可:
外国法人在我国从事民商事活动应得到我国主管机关的认可,未经批准登记,不得开展常驻业务活
第三节国家
国家的国际私法主体资格
特殊性:
A.主权者
B.在国际民商事法律关系中以当事者和主权者双重身份出现
C.以国家名义由授权机关和负责人进行
D.以国库财产作后盾
E.国家及其财产享有豁免
国家及其财产豁免
国家及其财产豁免的概念在国际交往中一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利
国家及其财产豁免问题的产生
国家及其财产豁免权的内容
内容:
管辖豁免,诉讼程序豁免和执行豁免(管辖是基础,管辖放弃不等于后面两个程序也放弃)
关于国家及其财产豁免的理论A.绝对豁免论;B.限制豁免论:
非主权行为不享有豁免
国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任
中国的实践
1980年参加的《国际油污损害民事责任公约》规定,缔约国就油污损害赔偿案件放弃对油污损害所在缔约国法院的管辖豁免
1.我国坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则,反对限制豁免论和废除豁免论;
2.坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免,除非国家自愿放弃豁免;
3.实践中把国家本身的活动和国有公司和企业的活动区别开来;
4.赞成通过国际协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧;
5.外国侵犯中国的国家及财产豁兔权,中国可以采用相应的报复措施;
6.中国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权,不得视为接受该外国的管辖权。
第四节国际组织
国际组织的国际私法主体资格(必须具有一定的法律人格)
特点:
A.具有独立法律人格;B.与职能和宗旨有关;C.活动范围严格按照有关条约和组织章程的规定;D.范围有限,是特殊主体;E.享有一定的特权与豁免
国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免
A.国际组织及其财产对当地国的司法管辖与执行享有豁免;
B.国际组织的会所、公文档案不受侵犯;
C.财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉
第五节外国人的民商事法律地位
外国人的民商事法律地位概述
一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位是国际民商事法律关系即国际私法调整对象赖以产生和发展的基础
国家元首、外交官员、领事官员、国际组织官员等具有与一般外国人不同的特殊民商事法律地位
关于外国人的民商事法律地位的制度(国民待遇最惠国待遇优惠待遇)外国人在中国的民商事法律地位
最惠国待遇的例外:
1.一国给予邻国的特权与优惠(中国与尼泊尔);
2.边境贸易和运输方面的特权与优惠(中国与俄罗斯);
3.有特殊历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权与优惠(如英联邦);
4.经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠(欧盟)。
第三章法律冲突、冲突规范和准据法
第一节法律冲突
法律冲突的概念和类型
法律冲突的概念
调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。
法律冲突的类型(公法冲突和私法冲突,空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突,平面冲突和垂直冲突)
国际民商事法律冲突的产生和特点
1.国际民商事法律冲突的产生:
各国民商事法律制度各不相同,各国民商事法律主体之间存在着正常的民商事交往,各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位,各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。
2.国际民商事法律冲突的特点:
跨国法律冲突,法律在空间上的冲突,私法冲突,平面冲突。
国际民商事法律冲突的解决方法(冲突法解决方法实体法解决方法)
1、冲突法解决方法:
用冲突规范指定应适用的法律。
传统方法。
2、实体法解决方法:
制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务
第二节冲突规范
1.冲突规范的概念
冲突规范的名称和定义:
由国内法或国际条约规定,指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。
冲突规范的特性:
冲突规范是法律适用规范,是间接规范,是结构独特的法律规范。
2.冲突规范的结构
(1)冲突规范的构成:
范围或连接对象(冲突规范要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题),系属或冲突原则(规定冲突规范中“范围”所适用的法律),关联词。
例如,合同缔结方式(范围)依(关联词)合同缔结地法(系属)。
(2)连结点:
冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。
如遗产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法,住所地为连接点。
客观的连结点(住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地)和主观的连接点(当事人的意思,主要用于确定合同关系的法律适用);
静态的连结点(固定不变的连接点,不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点,如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地)和动态的连结点(可变的连结点,如国籍、住所、居所、动产所在地)
(3)系属公式:
又称冲突原则,包括:
属人法;物之所在地法;行为地法(合同缔结地,合同履行地法,婚姻举行地法,侵权行为地法);当事人合意选择的法律,法院地法,最密切联系地法,旗国法。
根据国际私法的理论,下列哪些选项可以作为当事人属人法的连结点?
A.国籍B.住所C.经常居住地D.行为地☆ABC
3.冲突规范的类型
(1)单边冲突规范:
指明适用某国法律的冲突规范,例如,我国《中外合资经营企业法实施条例》规定,合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均应适用中国的法律;
(2)双边冲突规范:
冲突规范的系属不直接规定适用内国法还是外国法,只是规定一个可推定的系属,再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定适用某法律的冲突规范。
如合同方式依合同缔结地法,其中合同缔结地法是需要推定的系属;
(3)重叠适用的冲突规范:
系属有两个或两个以上,且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范;必需适用的两个法律规范中,其中有一个通常是法院地法。
(4)选择适用的冲突规范:
有两个或两个以上系属,但只能选择其中之一来调整
无条件选择适用的冲突规范,法律行为的方式适用行为完成地的法律,也可以适用调整行为效力的法律;只要符合该行为发生地的法律或支配该行为效力的准据法对行为方式所作的规定,均属有效。
有条件选择适用的冲突规范,例如:
民法通则,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
例如:
我国民法通则第146条第1款规定:
"侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或住所地法律。
"凡系属允许选择(如使用"或""可"字眼)者为选择适用的冲突规范。
选择适用的冲突规范包括任意选择适用的冲突规范(或叫无条件选择适用的冲突规范)和依次选择适用的冲突规范(或叫有条件选择适用的冲突规范)。
例1:
下列选项中哪些法律规定属于冲突规范?
A.不动产的所有权,适用不动产所在地法律B.中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系C.扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律D.中国已婚的公民,夫妻双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或被告原住所地人民法院管辖☆AC本题考冲突规范。
选项A、C属于冲突规范,B、D不属于冲突规范,选项D关键之处要明白其法律关系并非涉外民事法律关系。
例2:
指出下列冲突规范各属于哪种类型的冲突规范。
(1)夫妻财产制,在结婚时,夫为德国人,则依德国法。
(2)侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法,但中华人民共和国法律不认为在中国境外发生的行为是侵权行为的,就不能作为侵权行为来处理。
(3)涉外经济合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
涉外经济合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的法律。
(4)夫妻之间的财产关系,依结婚时夫的本国法。
(1)单边冲突规范。
(2)重叠适用的冲
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