论现代民主与司法独立之关系.docx

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论现代民主与司法独立之关系

论现代民主与司法独立之关系

　　一、民主与司法独立之大体内涵

近现代以来,民主的出现和自由紧密相关。

一般以为,自由乃是一种人的状态,在这一状态下,一些人对另外一些人所施以的强制在社会中被减至最小可能之限度。

[1]笔者以为,自由乃是一个价值问题,而自由的价值就在于承认每一种价值的合理性,政治权威既无职又无权去给予某一个价值,例如给予诗歌以高于另一价值如针戏的特殊照顾,哪怕人们,乃至是选民中的大多数都以为二者之间以诗歌更为可取。

[2]这事实上要求政治权威必需维持价值上的中立。

固然,一个尊重自由的国家在价值上维持中立,并非是说它在针戏和伟大的艺术之间是毫不敏感和无所谓的。

只不过是说,在道义上,国家不该该将自己的偏好通过强制性的手腕付诸实现代写论文。

但是,维持价值中立从而不能对任何价值给予特殊的照顾,看来是禁止了有轻重高低之分。

但由于合情、合理的价值的数量是无穷多的,国家将面临两难窘境。

若是国家对各类价值完全秉持一种无论、不顾的态度的话,各类价值选择之间一旦发生利益冲突,而又通过个人的自由谈判和协商无法解决的时候,社会矛盾必将丛生。

为了避免以暴力的方式致使一路衰亡,国家将不能不作为第三方对这些冲突进行解决,而且往往不能不在冲突的价值之间做出选择。

选择保护其中任一种价值,显然有违国家价值中立地位。

但如果是对每一种价值都予平等的照顾乃至扶持,乃至扶持到同样兴盛的步的话,则又恐其会像个无底洞一样吸尽国家所资财也不能达致理想的目的。

由此可见,维持价中立的自由的实现并非易事,事实上人们常常会临在彼此冲突的多种价值之间进行选择。

历史上解决价值冲突的规则大体上有四种,专制、老例、契约和民主表决。

第一种是专制的式,由个他人或少数人说了算。

但由于专制对于护自由的好坏依赖于决策者的仁慈与否,而决策的仁慈与否不具有任何肯定性,极易发生侵犯自的后果,故与自由原则相悖而为现代国家所抛弃第二种是老例,它通常被理解为一种非正式的无契约,它是一种能够实现帕累托改善的规则,受影响的人当中一部份人欢迎,另一部份人也不反或没有反对的理由,因此通常能够取得较好的行。

[3]可是,老例非短时刻能够形成,因此契约则,就成为人们处置价值冲突的大体手腕。

通过判,各方能够找到彼此利益的契合点从而达到约,就其最终结果而言,也是一种帕累托改善。

论是老例仍是契约都能够产生可由大家共享的处,而且大体上纯出于个人的自由选择,因此并会对于个人的自由造成损害。

但是,契约和老例非能够解决所有人与人之间的价值冲突。

假设种冲突仅仅发生在两个人之间,彼此找到利益的一路点并达到契约并非难事（但也并非绝对）,因为两个人之间的交易本钱并非会太高,可是假设所需通过契约解决冲突的人超级多的时候,由于大量的交易本钱的存在,达到契约的可能性就会大为降低。

所以,要找到一种能够为众多的人都同意的利益契合点（能够称其为一路利益或一路自由）,就必需面临众多人参与的集体选择,而目前最多见的一种集体选择方式就是民主。

民主是同专制相对应的。

人们对于民主的经典表述一般是主权在民,由此衍生出来的意义就是只有人民自己才能决定自己的情形。

民主的具体形式在实践中主要有三种,即谈判民主制、全民民主制和代议制民主制。

谈判民主制是所有民主形式的逻辑基础,别离在其他两种形式中表现。

在谈判民主下,个人之间能够达到一致意见,订立并执行某一契约。

这实际上是将前述契约归为了民主的一种形式。

全民民主的大体形式是所有利益相关人都参与对某个问题的解决,解决冲突的理想方式是全部一致同意规则,如此能够最大限度实现自由。

另外一种全民民主形式是多数表决制,即当无法由所有人达到一致意见时,依照少数服从多数的原则决定情形。

可是因为全民民主的本钱太高,而且往往难以最终形成决议,所以代议制民主就成为当下各国采用的最普遍的民主形式。

它是由选民志愿选出其代表,然后由这些代表来代理选民进行选择,但在进行选择时仍然坚持少数服从多数的原则。

谈判民主制和全民民主制属于直接民主制,代议制民主制属于间接民主制,是成立在选举基础上的民主。

司法本质上是一种定分止争的利益裁判机制,法官对提交其解决的纠纷居中做出权威性裁决结论,与司法相对应的概念是调解、仲裁和和解等。

司法独立则是指法官依法独立审判案件,不受任何干与。

具体包括三层含义:

第一、司法组织独立。

现代国家已经大体上离开了以往各类国家机关不分的体制,实现了立法、行政和司法机关之间和司法机关彼此之间的分离和独立。

第二、司法审判独立。

审判权依法区别并独立于其他国家权利,司法审判仅依据宪法和法律,不受任何非法干与。

第三、司法人事独立或叫法官独立。

法官通常有其独立的产生程序,而且一经录用,非因法定原因和通过法定程序,不受弹劾。

法官独立既强调独立于其他职业的公民,又特别强调法官与法官之间的主性,法官独立可说是司法独立的最高形态。

二、现代民主下之司法独立

应当说,司法的概念和现代民主本身是没有么关系的,因为显然司法活动的产生远远早于现民主（之所以说“现代民主”,是与自古希腊始的代民主相对应的）的产生。

人类社会在几千年就存在着司法活动,而现代民主的产生也就是新几百年的时刻。

可是,司法独立制度的真正确立是在现代民主制度下实现的。

在专制社会,西方主要由君主或是教会负责决人们之间的冲突与争议,虽然也有法院和法官可是因为没有成立起权利制衡制度,事实上法院法官的独立性并非能取得肯定。

而在中国,长期封建社会中司法和行政乃至立法混合的体制,使法官和行政长官为一体,在履行司法职能的同时还要履行行政乃至立法职能,因此司法独立也根不可能。

在资产阶级革命胜利以后,为了保障由,避免专制,资产阶级确立了主权在民的民主度。

如前所述,现代民主是成立在解决价值冲突保护与保障自由的基础之上的,主权在民能够确权利掌握在人民手中,而全部一致同意或少数服多数的具体民主形式则能够确保自由不受少数个别专制专制侵害。

但因为在大规模的社会共体中实行全民民主式的直接民主很难,所以代议的间接民主就成为现代各国的主要选择,与这种择紧密联系的概念就是“权利的让渡”。

人们把自由的选择权委托给议员、官僚固然也包括法官行使。

可是为了避免这些代理人滥用权利,西方家的人们设计了权利制衡的政治结构,其中第一括司法权和行政权和立法权的彼此独立,因为互独立是彼此制衡的前提。

我国实行的人民代大会制度严格地讲也是代议制民主政体,可是在制度下的权利分派与西方有所不同。

在人民代大会制度中,司法机关和行政机关都由立法机关生,向立法机关负责,司法与行政机关按照分工同,相对独立。

应当说当下流行的各类民主制度,不论是西仍是我国,包括主权在民的民主原则的确立和具的民主形式都是为了达到保障自由的目的。

在样的目的下,西方国家讲三权分立,司法权与立权、行政权彼此独立,彼此制约,其司法独立程度比较完全的。

我国讲人民代表大会制度,司法权隶属于立法权,只是在立法权下与行政权相对独立。

看起来,我国的司法独立比起西方国家不是很充分、完全。

这也是咱们很多学者对于在我国是不是能够推行司法独立的主要争议。

为此需要咱们第一探讨一下民主与司法之间究竟是一种什么样的联系。

诚然,司法的产生与民主没有什么直接关系,除因为司法先于民主产生之外,还因为专制体制下也有司法。

可是要注意到的是在专制体制下的司法与民主体制下的司法是有区别的,那个区别之根本就在于两种体制下对于法律采取的不同态度。

在专制体制下,虽然也有司法,可是其司的法律是表现保障少数专制者利益的法律,虽然专制者有时为了巩固自己的统治,也会在其制定的法律中表现一些民意,但整体来讲法律只是一种工具,一旦与专制者的利益发生冲突,表现民意的法律将面临被消灭的危险,因此其司法活动的独立性也就无从谈起。

相反,在民主体制下,法治被以为是高于民主之上的原则。

或说,民主必需在法治的前提下展开。

这是因为民主虽然主张主权在民,可是现有的民主制度的具体运行毕竟还存在一些不可避免的缺点,为了克服这些缺点,需要一些更高的规则来制约民主制度的运行,这些规则就是宪法和法律。

固然宪法和法律本身也是民主的产物,只是它一产生就会回过头来指导和制约民主。

这也是现代国家无论是西方的三权分立制度仍是我国的人民代表大会制度都承认必需服从宪法和法律的原因。

这意味着民主制度是一种在法律治下的制度,而不像专制政体下法律是专制权下的法律。

因此作为以执行法律为己任的独立的司法活动因为与遵遵法律的民主制度具有一致性,从而取得了保障。

在这里,笔者无心比较西方的民主制度与我国的人民代表大会制度的好坏,因为它们已经客观地被西方与我国进行了选择,而且各自发挥着彼此不可替代的功能。

但仅就司法权在两种不同民主形式当中的配置而言,它仅仅是表现了两种制度在国家权利的分派上采取的不同方式算了。

问题在于司法独立是不是有必要和是不是要在一种国家权利一分为三的前提下才能实现。

在西方的三权独立中,人们尤其重视司法独立,因为在分权制度下司法权独立是制约其他权利,从而确保民主政体所追求的主权在民不会演变成专制专制的最为重要的手腕。

而独立的司法权达到其目的的大体途径是通过执行表现民主的宪法和法律。

在人民代大会制度下,司法独立没有明确提出是对于其他力的制约,可是考虑到在法治社会,司法活动的一依据是宪法和法律,其唯一目的也是执行宪法法律,那么实际上只要其他权利也承认必需遵循法和法律,则虽然人民代表大会制度并无明确三权分立,司法活动的独立性也就无可置疑,因其他权利包括立法权和行政权不能超越法律去预司法活动。

其实我国的问题不是现有的人民表大会制度的政体允不允许司法独立的问题,而在现有的人民代表大会制度下如何成立司法独制度的问题。

例如人大对司法的监督问题、法官产生和任期和待遇问题、法院的财政经费问题独立审判问题等等都能够通过改革现有制度,强司法的独立性而取得解决,关键在于贯彻真正的治精神。

综上,司法独立是在现代民主下的一种体制度安排,其直接目的在于执行宪法和法律,终极目的在于通过保护法治以保障自由。

三、独立司法下之现代民主

独立司法下的现代民主,这一命题听起来好有点关系错位。

因为前面咱们才讲到司法独立现代民主政体下的产物。

在解释那个命题之前,们先要明确的是,司法独立虽然是在现代民主政下才能够取得实现的,可是毕竟司法和民主之间是存在着许多的不同。

第一司法的本质是理性,律推理是一种理性进程,裁决者不能有利益、感牵涉,中立是最大体的要求。

民主的本质是人民上,作为一种决策体制,它讲究多数原则,尊重人情感与利益。

[4]第二,评价司法活动的唯一尺度宪法和法律,对多数人和少数人的利益,法官必一视同仁。

而评价民主的唯一尺度是民意,民主序作为竞选者争取选票的一种竞争机制,竞选者尽可能迎合大多数人胃口,以最大限度地争取选票审判实践中,常常会出现法院的裁决与民意相背的现象,就是由司法与民主的不同评价标准所造的。

[5]正是由于司法和民主之间的评价标准不同所以司法本身并非依附于民主,相对有着相当大独立性,乃至二者之间还可能发生冲突。

而一旦生冲突的话,就必然需要寻求一个二者利益的契点,而不能完全地舍弃任何一方,毕竟司法和民二者都是咱们所欲的。

那个契合点的寻觅其实们已经讲得很清楚,那就是司法所要遵循的宪法和法律本身也是民主的产物,而宪法和法律一经产生以后,就一样成为指导和约束民主活动的尺度,这意味着遵守一路的宪法和法律就是司法和民主的利益契合点。

而司法以执行宪法和法律为直接目的,在其独立执行的进程中必然要对具体的民主活动施加约束,所谓独立司法下的现代民主即是此义。

那么,在独立司法下约束现代民主什么,和如何约束现代民主呢?

如前所述,民主是在解决人们之间的自由冲突的进程中所发觉的一种做出选择的手腕,可是这本身并非意味着民主是十全十美的。

相反,民主的决策机制也有着许多无法避免的缺点。

第一,民主决策机制在通常情形下能够形成某种决策,可是有的时候并非能够形成,从而致使很多问题不能解决,阿罗不可能定理是分析这种可能性的大体工具。

[6]第二,民主从理论上来讲能够反映民意,可是反映全部人民的一路意志的机缘往往并非多,在现有的民主选举决策机制下更多的时候表现为大多数人的意志,可是这又往往以损害少数人的利益为代价。

而这种结果并无任何天然的合法性,因为有时对某一个问题强偏好的少数人所经受的损失很容易大于消极的多数人所享有的利益,但在少数服从多数的规则下少数人却会失败,如此的集体选择往往就是无效率的。

[7]可见,在民主制度下很容易产生为人们所诟病的多数专制,少数人的利益很容易被忽略。

这实际上是人为地剥夺少数人的自由,和人们选择民主的初衷多少有些相悖。

第三,民主只是在理论上以为通过全民民主的方式或代议制民主的方式能够实现人们的一路利益。

可是这必需以知足两个大体条件为前提。

第一,必需各类分化的社会利益集团没有谁能够保证长久地占据多数地位,不然,前述多数专制的后果将不可避免。

而若是现时的少数有足够的机缘成长为多数的话,则虽然现时受到多数的欺压,可是从长期来看,却是公平的。

第二,必需保证所有的人至少是大多数人都有足够的热甘心意参与民主决策活动。

就第一个条件而言,咱们几乎没有把握。

而第二个条件咱们非但一样没有把握,反而担忧会出现少数独断的结果。

因为民主决策进程存在高决策本钱和参与者搭便车的心理,事实上多数人都不肯意参与决策,而乐于同意少数人作出的决策。

而这些少数人老是由同一群人组成,他们奋追求的政治权利或公共品对他们来讲价值不菲,使由他们支付所有的参与本钱,其个人收益也将过其付出。

因此,决策将始终由同一个少数人集作出,从而形成所谓的寡头决策,乃至独断。

[8]四,在代议制民主下,民主决策的实施通常通过府官僚来进行,而除领导层官僚要受民主选举必然约束之外,大量的一般官僚并非受民主机制约束,而且因为在官僚与代议机构之间存在的信偏在,代议机构大体上无法实现对执行决策官僚有效监督,民主的意愿很容易落空。

民主制度因为其存在的上述固有缺点要求们必需通过其他的手腕来加以弥补。

之前咱们到法治是高于民主的价值,民主必需在法治的基上进行,而作为以执法为己任的司法（固然必需一种能够独立执法而不受任何非法干与的司法就固然地能够在弥补民主缺点方面发挥作用,这是司法独立在民主制度下仍然需要强调的重要因。

具体而言,针对民主的上述缺点,独立的司能够发挥如下弥补功能。

就民主制度常常面临难以作出决策的短处言,采取独立法官制的司法活动通常能够在某种度上予以避免。

例如当符合经济社会要求的立因为立法机构陷入民主决策窘境,久拖未定时,官就可以够通过创造性的司法活动,进行法官造法取得对现实问题的解决。

但要注意地是,民主决的领域毕竟与司法决策的领域并非完全相同,按各国宪政体制的安排,二者的职能一般有着各自工,彼此并非能够轻易代替。

因此,在很多时候,管某些事物的处置运用民主手腕难以形成决策,并非意味着就必然能够交给法官来决策。

所以,当说民主决策困难的短处的解决恐怕主要仍是要依托其他手腕,独立的司法在这里的缺点弥补能其实范围有限。

针对民主制下多数专制的问题,司法能够作的奉献就是独立的不受选举制度约束的法官可不顾民主不能不考虑的民意,而只考虑宪法和法的因素,从而保护比民主本身更高的价值,例如由、公平、正义等。

实践当中很多时候民意与当的法律是相违背的,如为民除害杀人的情形,多民意可能以为不用定罪,反过来,又有的时候多民意以为某人十恶不赦,不杀不足以平民愤,但法律却持相反立场。

现在,以法律为准绳的司法然能够充分遏制表现多数民意但与法律不符的民主决策。

同时,司法能够按照宪法和法律对在民主决策下其利益受到损害的少数强制性地要求多数给予补偿,使得一个社会所有人的利益都能获致平衡。

至于民主致使的寡头决策和执行官僚的问题,独立的司法活动则能够通过其严格执法,将寡头决策和执行官僚的短处所带来的后果限制在一个能够为人们所忍受的范围。

例如司法能够通过审查寡头或官僚是不是滥用职权,其决策是不是违背宪法和法律来对其加以控制,从而避免少数寡头将其意志强加给公共,和避免代议制民主下执行官僚不受控制的情形。

四、结论

综上,若是没有独立的司法,要完全实现对民主固有缺点的弥补是不可能的。

但是,民主虽然有其固有缺点,但并非意味着咱们能够抛弃民主,毕竟民主已是咱们当下所能作出的最好也是最能为公共所同意的选择。

独立的司法虽然对于弥补民主制度的缺点有其功能,但并非表明司法能够代替民主,也不表明司法是弥补民主缺点的唯一有效的手腕。

相反在现时,没有民主,是不可能有独立的司法的,而且司法如安在独立前提下保证其公正性,避免法官独立演变成法官擅权,也离不开民制度的监督。

[参考文献]

[1][美]哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译,北京:

联书店,1997.3-4.

[2][英]安东尼,德雅.塞.重申自由主义[M].陈茅等译北京:

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[3][英]安东尼,德雅.塞.重申自由主义[M].陈茅等译北京:

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[4]陈端洪.司法与民主———中国司法民主化及其批[J].中外法学,1998,（4）.