专题七破产程序中的别除权撤销权抵消权.docx
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专题七破产程序中的别除权撤销权抵消权
专题七破产程序中的别除权、
撤销权、取回权、抵消权
引例
沈阳冶炼厂始建于1936年,是新中国成立后最早恢复生产的有色冶炼企业,曾在中国有色金属冶炼行业占有重要地位,但是在为国家作出贡献的同时,沈阳冶炼厂除严重污染环境外还长期亏损且扭转无望,截至1999年12月末,总负债17.8亿元,资产负债率达114%,处在破产的边缘。
200①年1月,沈阳冶炼厂以欺骗手法与上海工业投资(集团)有限公司等三家企业分别签订铜精矿加工合同。
其中上海工业投资(集团)有限公司委托加工的一万吨铜精矿石,是由上海市经委计划配送给上海电缆厂、上海铜管厂、上海铜带厂三家企业的生产资料。
合同签订后,沈阳冶炼厂既不履行合同义务,也不将企业的真实情况告知对方,直至2000年5月份经国务院批准,开始对该厂实施停产、破产。
上海工业投资(集团)有限公司得知这一情况后即找沈阳冶炼厂协商解决,希望将未加工的铜精矿石取回,但是沈阳冶炼厂拒不返还,于2000年5月18日起诉至辽宁省高级人民法院。
问题:
本案中上海工业投资(集团)有限公司能否将未加工铜精矿石取回?
如果可以,依据的是什么?
是不是取回权?
立法
比较点:
别除权
新法
《企业破产法》(2006年)
第四十九条债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据。
申报的债权是连带债权的,应当说明。
第五十九条依法申报债权的债权人为债权人会议的成员,有权参加债权人会议,享有表决权。
债权尚未确定的债权人,除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外,不得行使表决权。
对债务人的特定财产享有担保权的债权人,未放弃优先受偿权利的,对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。
债权人可以委托代理人出席债权人会议,行使表决权。
代理人出席债权人会议,应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。
债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加,对有关事项发表意见。
第七十五条在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。
但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。
在重整期间,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保。
第八十二条下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议,依照下列债权分类,分组对重整i代,j草案进行表决:
(一)对债务人的特定财产享有担保权的债权;
(二)债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
(三)债务人所欠税款;
(四)普通债权。
人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。
第九十六条人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的,应当裁定和解,予以公告,并召集债权人会议讨论和解协议草案。
对债务人的特定财产享有担保权的权利人,自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。
第九十七条债权人会议通过和解协议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。
第一百零九条对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。
第一百一十条享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的,其债权作为普通债权。
旧法
《企业破产法(试行)》
第十三条所有债权人均为债权人会议成员。
债权人会议成员享有表决权,但是有财产担保的债权人,未放弃优先受偿权利的除外。
债务人的保证人,在代替债务人清偿债务后可以作为债权人,享有表决权。
债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。
债务人的法定代表人必须列席债权人会议,回答债权人的询问。
第十四条第一次债权人会议由人民法院召集,应当在债权申报期限届满后十五日内召开。
以后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开,也可以在清算组或者占无财产担保债权总额的四分之一以上的债权人要求时召开。
第十六条债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过,并且其所代表的债权额,必须占无财产担保债权总额的半数以上,但是通过和解协议草案的决议,必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。
债权人会议的决议,对于全体债权人均有约束力。
债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的,可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。
第三十二条破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。
有财产担保的债权,其数额超过担保物的价款的,未受清偿的部分,作为破产债权,依照破产程序受偿。
《民事诉讼法》
第二百零三条已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产,银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。
抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产还债的财产。
相关法律与司法解释
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》241.债权人就其抵押物或者其他担保物享有优先受偿权。
抵押权人或者其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受场的,应经人民法院准许。
抵押物或者其他担保物不足其所担保的债务数额的,其差额部分列为破产债权。
最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第五十五条下列债权属于破产债权:
(一)破产宣告前发生的无财产担保的债权;
(二)破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿的债权;(三)破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权;(四)票据出票人被宣告破产,付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权;
(五)清算组解除合同,对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权;
(六)债务人的受托人在债务人破产后,为债务人的利益处理委托事务所发生的债权;
(七)债务人发行债券形成的债权;
(八)债务人的保证人代替债务人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权;(九)债务人的保证人按照《中华人民共和国担保法》第三十二条的规定预先行使追偿权而申报的债权;
(十)债务人为保证人的,在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任;
(十一)债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任;
(十二)人民法院认可的其他债权。
以上第(五)项债权以实际损失为计算原则。
违约金不作为破产债权,定金不再适用定金罚则。
·
第七十一条下列财产不属于破产财产:
(一)债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产;
(二)抵押物、留置物、出质物,但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外;
(三)担保物灭失后产生的保险金、辛L偿金、赔偿金等代位物;
(四)依照法律规定存在优先权的财产,但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外;
(五)特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物;(六)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产;(七)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;
(八)所有权专属于国家且不得转让的财产;
(九)破产企业工会所有的财产。
主要修改要点
1.关于对债务人的特定财产享有担保权的债权人在债权人会议中的表决权问题,新法与旧法规定不同。
新法相对承认享有担保权的债权人(享有别除权的权利人),在没有放弃优先受偿的权利时,拥有部分的表决权,也就是仍然可以对“
(一)核查债权;
(二)申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬;(三)监督管理人;(四)选任和更换债权人委员会成员;(五)决定继续或者停止债务人的营业;(六)通过重整计划;(八)通过债务人财产的管理方案;(九)通过破产财产的变价方安;(十一)人民法院认为应当由债权人会议行使的其他权利等数项内容进行表决,只是不能针对(七)通过和解协议;(十)通过破产财产的分配方案”进行表决。
这点与旧法不同,旧法认为如果未放弃优先受偿权的别除权人,在债权人会议中不享有表决权。
2.新法增加了对于重整期间内别除权行使限制的规定,旧法对此未有涉及。
新法认为“在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。
但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。
在重整期间,债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保。
”
3.新法增加了关于在和解程序中别除权行使的规定,旧法对此缺位。
新法认为“人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的,应当裁定和解,予以公告,并召集债权人会议讨论和解协议草案。
对债务人的特定财产享有担保权的权利人,自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。
”
立法
比较点:
撤销权
新法
《企业破产法》(2006年)
第三十一条人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:
(一)无偿转让财产的;
(二)以明显不合理的价格进行交易的;
(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;
(四)对未到期的债务提前清偿的;
(五)放弃债权的。
第三十二条人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。
但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。
第三十三条涉及债务人财产的下列行为无效:
(一)为逃避债务而隐匿、转移财产的;
(二)虚构债务或者承认不真实的债务的。
第三十四条因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产,管理人有权追回。
第三十五条人民法院受理破产申请后,债务人的出资人尚未完全履行出资义务的,管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资,而不受出资期限的限制。
第三十六条债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,管理人应当追回。
第一百二十三条自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内,有下列情形之一的,债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配:
(一)发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的;
(二)发现破产人有应当供分配的其他财产的。
有前款规定情形,但财产数量不足以支付分配费用的,不再进行追加分配,由人民法院将其上交国库。
旧法
《企业破产法(试行)》
第三十五条人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:
(一)隐匿、私分或者无偿转让财产;
(二)非正常压价出售财产;
(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;
(四)对未到期的债务提前清偿;
(五)放弃自己的债权。
破产企业有前款所列行为的,清算组有权向人民法院申请追回财产。
追回的财产,并人破产财产。
第四十条破产企业有本法第三十五条所列行为之一,自破产程序终结之日起一年内被查出的,由人民法院追回财产,依照本法第三十七条的规定清偿。
相关司法解释
最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第五十五条下列债权属于破产债权:
(一)破产宣告前发生的无财产担保的债权;
(二)破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿的债权;(三)破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权;
(四)票据出票人被宣告破产,付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权;
(五)清算组解除合同,对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权;
(六)债务人的受托人在债务人破产后,为债务人的利益处理委托事务所发生的债权;
(七)债务人发行债券形成的债权;
(八)债务人的保证人代替债务人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权;(九)债务人的保证人按照《中华人民共和国担保法》第三十二条的规定预先行使追偿权而申报的债权;
(十)债务人为保证人的,在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任;
(十一)债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任;(十二)人民法院认可的其他债权。
以上第(五)项债权以实际损失为计算原则。
违约金不作为破产债权,定金不再适用定金罚则。
第七十一条下列财产不属于破产财产:
(一)债务人墓于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产;
(二)抵押物、留置物、出质物,但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外;
(三)担保物灭失后产生的保险金、丰L偿金、赔偿金等代位物;
(四)依照法律规定存在优先权的财产,但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外;
(五)特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物;(六)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产;(七)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;
(八)所有权专属于国家且不得转让的财产;
(九)破产企业工会所有的财产。
主要修改
要点
1.关于撤销权行使的期限,新法与旧法规定不同。
新法认为是“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的五项法定行为,管理人有权请求人民法院予以撤销”,而旧法认为“人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的五类法定行为无效”,法院应当予以撤销。
2.新法增加了一项关于撤销权行使的特别条款,即“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定改要点的情形(企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务),仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。
但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。
”这就比旧法的规定活了很多。
3.新法增加了一些当然无效的条款,实质上扩大了撤销权行使的范围‘即“涉及债务人财产的下列行为无效:
(一)为逃避债务而隐匿、转移财产的;
(二)虚构债务或者承认不真实的债务的。
”4.关于破产程序终结后追回财产的规定,新法不同于旧法。
新法认为“自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内,有下列情形之一的,债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配:
(一)发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的;
(二)发现破产人有应当供分配的其他财产的。
有前款规定情形,但财产数量不足以支付分配费用的,不再进行追加分配,由人民法院将其上交国库。
”旧法认为“破产企业有本法第三十五条所列行为之一,自破产程序终结之日起一年内被查出的,由人民法院追回财产,依照本法第三十七条的规定清偿。
”可见,新法“两年”的规定比旧法“一年”的规定,更能保护债权人的合法权益。
立法
比较点:
取回权
新法
《企业破产法》(2006年)
第三十七条人民法院受理破产申请后,管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保,取回质物、留置物。
前款规定的债务清偿或者替代担保,在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时,以该质物或者留置物当时的市场价值为限。
第三十八条人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。
但是,本法另有规定的除外。
第三十九条人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。
但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。
旧法
《企业破产法(试行)》
第二十九条破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算组取回。
相关司法解释
最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第七十一条下列财产不属于破产财产:
(一)债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产;
(二)抵押物、留置物、出质物,但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外;
(三)担保物灭失后产生的保险金、十喉金、蜘始靴位物;
(四)依照法律规定存在优先权的财产,但权利放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外;
(五)特定物买卖中,尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物;(六)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产;(七)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产;
(八)所有权专属于国家且不得转让的财产;
(九)破产企业工会所有的财产。
第七十二条本规定第七十一条第
(一)项所列的财产,财产权利人有权取回。
前款财产在破产宣告前已经毁损灭失的,财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权;在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的,财产权利人有权获得等值赔偿。
债务人转让上述财产获利的,财产权利人有权要求侦务人等值赔偿。
主要修改要点
1.新法增加了“出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,但是债务人尚未收到且未付清全部价款”的情形的处理,旧法对此未作涉及。
新法认为:
“人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。
但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。
”
2.新法创设了破产管理人取回制度的规定,旧法对此也未作涉及。
新法认为:
“人民法院受理破产申请后,管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保,取回质物、留置物。
前款规定的债务清偿或者替代担保,在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时,以该质物或者留置物当时的市场价值为限。
”
立法
比较点:
抵销权
新法
《企业破产法》(2印6年)
第四十条债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理入主张抵销。
但是,有下列情形之一的,不得抵销:
(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;
(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;
(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请—年前所发生的原因而取得债权的除外。
旧法
《企业破产法(试行)》
第三十三条债权人对破产企业负有债务的,可以在破产清算前抵销。
相关司法解释
最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第五十条清算组的主要职责是:
(一)接管破产企业。
向破产企业原法定代表人及留守人员接收原登记造册的资产明细表、有形资产清册,接管所有财产、帐册、文书档案、印章、证照和有关资料。
破产宣告前成立企业监管组的,由企业监管组和企业原法定代表人向清算组进行移交;
(二)清理破产企业财产,编制财产明细表和资产负债表,编制债权债务清册,组织破产财产的评估、拍卖、变现;
(三)回收破产企业的财产,向破产企业的债务人、财产持有人依法行使财产权利;
(四)管理、处分破产财产,决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动。
确认别除权、抵销权、取回权;
(五)进行破产财产的委托评估、拍卖及其他变现工作;
(六)依法提出并执行破产财产处理和分配方案;
(七)提交清算报告;
(八)代表破产企业参加诉讼和仲裁活动;
(九)办理企业注销登记等破产终结事宜;
(十)完成人民法院依法指定的其他事项。
第六十条与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权,抵销权的行使应当具备以下条件:
(一)债权人的债权已经得到确认;
(二)主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。
经确认的破产债权可以转让。
受让人以受让的债权抵销其所欠债务人债务的,人民法院不予支持。
主要修改要点
1.新法较旧法,增加了对于抵销适用的例外和限制的规定,新法认为有三类情形不得适用抵销:
(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;
(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
2.新法对于适用抵销予以了严格的限制,旧法规定柜笼统。
旧法认为只要是债权人对破产企业负有债务的,就可以在破产清算前抵销。
而新法则认为必须具备三个要件:
一是债权人必须是在破产申请受理前对债务人负有债务;二是必须向管理人提出主张抵销,而不能自行进行抵销;三是必须不在上述三类例外情形之列才可适用。
一、旧立法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定
(一)旧法关于“别除权、撤销权、取回权、抵销权”的规定。
1.关于“别除权”
原《企业破产法(试行)》第32条对于别除权的一般性问题做了总括性的规定:
“破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。
有财产担保的债权,其数额超过担保物的价款的,未受清偿的部分,作为破产债权,依照破产程序受偿。
”此外,其他若干条文也对于别除权的行使等做了一些规定。
比如关于享有别除权的权利人是否享有表决权,第十三条做了规定:
“所有债权人均为债权人会议成员。
债权人会议成员享有表决权,但是有财产担保的债权人,未放弃优先受偿权利的除外。
债务人的保证人,在代替债务人清偿债务后可以作为债权人,享有表决权。
债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。
债务人的法定代表人必须列席债权人会议,回答债权人的询问。
”又如第一次债权人会议以后,别除权权利人能否申请后来的债权人会议召开,第14条进行了规定:
“第一次债权人会议由人民法院召集,应当在债权申报期限届满后十五日内召开。
以后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开,也可以在清算组或者占无财产担保债权总额的四分之一以上的债权人要求时召开。
”而对于债权人会议的决议与别除权之间的关系,第16条有所规定:
“债权人会议的决议,由出席会议的有表决杈的债权人的过半数通过,并且其所代表的债权额,必须占无财产担保债权总额的半数以上,但是通过和解协议草案的决议,必织古无财产担保债权总额的三分之二以上。
债权人会议的决议对于全体债权人均有约束力。
债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的,可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。
”
2.关于“撤销权”
原《企业破产法(试行)》第35条规定:
“人民法院受理破案件前六个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:
(一)隐匿、私分或者无偿转让财产;
(二)非正常压价出售财产;(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(四)对未到期的债务提前清偿;(五)放弃自己的债权。
破产企业有前款所列行为的,清算组有权向人民法院申请追回财产。
追回的财产,并入破产财产。
”第40条规定:
“破产企业有本法第3
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