《债法原理摘要王泽鉴》.docx
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《债法原理摘要王泽鉴》
《债法原理摘要——王泽鉴》
第二款典型契约与非典型契约
一、何谓债权契约自由?
物权类型强制?
试比较说明之。
二、试问下列契约究为典型契约或非典型契约,此种区别有何实益?
1地主某甲与乙建筑公司约定,由甲提供土地,乙提供资金,合作建筑房屋,完工后共同出售,分享利益。
2.互助会。
3.甲有A车,交乙修理,同时向乙租用B车。
4甲经营养鸡场,乙向甲贷款开设香鸡城,并约定由甲供应所有之鸡只。
三、某甲在台大附近经营宿舍,学生某乙与甲订立所谓包膳宿契约,由甲交付房间,供应早餐及洗灌衣物,乙每月支付1万元,试问:
1,设甲供应之早餐含有不洁物,致乙中毒时,乙得向甲主张何种权利?
得否解除契约?
2设甲交付之房间,屋顶龟裂,具有危险性时,乙得向甲主张何种权利?
得否解除契约?
一、典型契约(有名契约)
(一)债权契约类型自由与典型契约
基于契约自由原则,当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内,得订定任何内容的债权契约,是为债权契约自由原则,与物权法定主义(第757条)不同。
须注意的是,“民法”对债权契约(以下简称契约),虽不采类型强制原则。
但对若干日常生活上常见的契约类型,设有规定,并赋予一定名称,学说上称为典型契约或有名契约。
债编第二章各种之债规定买卖、互易、交互计算飞赠与、租赁、借贷、雇佣、承揽、出版、委任、经理人、代办商、居间、行纪、寄托、仓库、运送营业、承揽运送、合伙、隐名合伙、指示证券、无记名证券、终身定期金、和解、保证等契约类型;新增订的有旅游、合会及人事保证。
特别法规定的典型契约,如“保险法”上之保险契约(“保险法“第1条),“海商法,,上的海上运送契约(“海商法”第38条)以及“劳动基准法”上的劳动契约(“劳动基准法”第2条第6款,第2条以下)。
(二)典型契约的功能
民法在契约类型自由主义下创设典型约,其主要机能有二:
(1)以任意规定补充当事人约定之不备。
当事人对如契约的要素(如买卖契约上之买卖标的物及价金)须有约定,否则契约不成立,但对其他事项(如履行时、履行地、瑕疵担保、危险负担),疏未注意,或有意不予订定的,时常有之。
法律为使契约内容臻于完备,乃设若干典型契约,以资规范。
(2)以强行规定保护当事人的利益。
第389条关于分期付价买卖期限利益丧失约款的限制,即其著例。
认定某一契约究竟属于何种法定契约类型,其主要目的乃在于确定任意规定或强行规定的适用。
从而在处理契约的问题时,首须考虑的是,此项契约是否为典型契约?
何种典型契约?
买卖、互易或承揽?
关于契约类型的认定,应予注意的是,法律不是凭空创设契约类型,而是就已存在的生活事实,斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性,加以规范。
“民法”系以给付义务为出发点,而设各种契约类型,例如,称买卖者,谓当事人约定一方移转财产权于他方,他方支付价金之契约(第345条)。
称租赁者,谓当事人约定,一方以物租与他方使用收益,他方支付租金之契约。
称合伙者,谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约。
当事人所约定的给付,是否符合法定契约类型所定的特征,应探求当事人真意及契约目的加以认定。
近年来,台湾地区实务上关于建筑商与地主约定由地主提供土地,而由建筑商提供资金、技术、劳力合作建筑房屋,并于房屋建成后依约定比例分取房屋及基地之所谓“合建契约”,如何认定其契约类型,迭生争议(例题二之一)。
1983年台上字第4281号判决谓:
“地主出地,建商出资合建房屋,其所为究为合伙、承揽、互易、或其他契约,应探求订约当事人之意思表示及目的决定之。
如其契约重在双方约定出资(一方出土地,一方出建筑资金)。
以经营共同事业,自属合伙。
倘契约着重在建筑商为地主完成一定之建屋工作后,接受报酬,则为承揽。
如契约之目的,在于财产权之交换(即以地易屋)则为互易。
可供参考。
由此可知,契约类型认定的重要及困难,为契约法上的重要研究课题。
二、非典型契约
(一)非典型契约的意义及功能
非典型契约,指法律未特别规定而赋予一定名称的契约,亦称无名契约。
此为民法一面采契约自由原则、一面又列举典型契约的产物,盖社会生活变化万端,交易活动日益复杂,当事人不能不在法定契约类型之外,另创新型态的契约,以满足不同之需要。
此类契约有就特殊情况而约定的。
有因长期间之惯行,俨然具有习惯法之效力者(如民间的互助会已因‘’民法”修正而典型化。
第709的条之一)。
有为因应现代交易需要,以定型化契约条款而创设的。
非典型契约在现代社会经济活动扮演日益重要之角色,实值重视,侯于债编各论再行研究。
(二)非典型契约的类型
非典型契约的主要问题,在于其契约内容不完备时,应如何适用法律,以资规范。
此又涉及非典型契约的类型间题,学说上尚无定论,兹分纯粹的无名契约、契约联立及混合契约三类加以说明:
1.纯粹非典型契约(无名契约),指以法律全
无规定的事项为内容,即其内容不符合任何有名契约要件的契约,如广告使用他入的姓名或肖像的契约、担保契约(如利息之担保)等。
其法律关系应依契约目的、诚信原则,并斟酌交易惯例定之。
2.契约联立。
契约联立,指数个契约(典型或非典型)具有互相结合的关系。
其结合的主要情状有二;
1)单纯外观的结合,即数个独立的契约仅因缔结契约的行为(如订立一个书面)而结合,相互间不具依存关系,例如,甲交A车于乙修理,并向乙租用B车。
于此情形,应适用固有典型契约
的规定,即关于A车的修理,应适用关于承揽的规定,关于B车的租用,适用关于租赁的规定,彼此间不发生任何牵连。
2)具有一定依存关系的结合,即依当事人之意思,一个契约的效力依存于另一个契约的效力,例如,甲经营养鸡场,乙向甲贷款开设香鸡城,并约定乙所需的土鸡,均应向甲购买。
于此情形,甲与乙间的消费借贷契约与买卖契约具有依存关系,其个别契约是否有效成立,虽应就各该契约加以判断,但设其中的一个契约不成立、无效、撤销或解除时,另一个契约亦同其命运。
3.混合契约。
在非典型契约中,混合契约在实务上最为常见,最称重要。
混合契约,指由数个典型或(或非典型)契约的部分而构成的契约。
混合契约在性质上系属一个契约,与契约联立有别,应予注意。
关于混合契约的法律适用计有三种学说:
(l)吸收说:
认为应将混合契约构成部分区分为主要部分及非主要部分,而适用主要部分的典型(或非典型)契约的规定,非主要部分则由主要部分加以吸收之。
(2)结合说。
认为应分解混合契约的构成部分而适用各该部分的典型契约规定,并依当事人可推知意思调和其歧义,统一加以适用。
(3)类推适用说:
认为法律对混合契约既未设定,故应就混合契约的各构成部分类推适用关于各典型契约所设规定。
台湾地区学者赞成类推适用说者颇有其人。
实则,没有任何一说可以单独圆满解决混合契约法律适用问题。
于当事人未有约定时,应依其利益状态、契约月的及斟酌交易惯例决定适用何说较为合理。
兹参照德国通说,将混合契约分四类加以说明之:
1.典型契约附其他种类的从给付:
即双方当事人所提出的给付符合典型契约,但一方当事人尚附带负有其他种类的从给付义务。
例如,甲租屋于乙(租赁契约),附带负有“打扫”义务(雇佣的构成部分);或甲向乙购买瓦斯(买卖契约),约定使用后返还瓦斯桶(使用借贷的构成部分)。
于此类型混合契约,原则上应采吸收说,适用该典型契约(租赁或买卖)的法律规定。
2类型结合契约:
即一方当事人所负的数个给付义务属子不同契约类型,彼此间居于同值的地位,而他方当事人仅负单一的对待给付(有偿契约),或不负任何对待给付。
例如,甲与乙订立包宿膳契约,每月新台币1万元,甲所负的给付义务,分别属于租赁、买卖、雇佣典型契约的构成部分,乙则支付一定的对价。
于此种混合契约,原则上应采“结合说”,依个别给付所属契约类型的法律规定加以判断。
易言之,即食物供给适用买卖的规定,房间住宿适用租赁的规定,劳务提供适用雇佣规定。
其中一项给付义务不履行或具有瑕疵时,得依其规定行使权利,例如,供给的食物不洁时,得请求减少对待给付,甚至解除之(买卖的部分),但契约本身原则上并不因此而受影响(例题三)。
惟倘数项给付构成经济上一体性时,则应同其命运。
例如,甲向乙租用停车场(租赁的部分),并由乙维护汽车(雇佣的部分),倘乙终止租赁部分时,其汽车维护部分应随之消灭。
3.双种典型契约,或称混血儿契约:
即双方当事人互负的给付各属于不同的契约类型,例如,甲担任乙的大厦管理员,而由乙免费供给住屋。
在此契约,甲管理大厦,其给付义务属于雇佣契约,乙供给住屋,其给付义务属于租赁,结合不同典型契约的给付义务,互为对待给付。
于此种混合契约,原则上应采“结合说”,分别适用其所属契约类型的规定,即关于管理大厦适用雇佣契约(以住屋的供给为对待给付),关于供给住屋则适用租赁契约(以服劳务为对待给付)。
4.类型融合契约,或称为狭义的混合契约;即一个契约中所含的构成部分同时属于不同的契约类型,例如,甲以半赠与的意思,将价值2万元的画以1万元出售于乙,学说上称为混合赠与。
于此情形,甲之给付既然同时属于买卖及赠与原则上应适用此两种类型的规定:
关于物之瑕疵,依买卖的规定(第354条),关于乙不当行为则依蹭与的规定(第416条)加以处理。
三、“民法”债编修正:
非典型契约的典型化(有名化)
由于社会经济发展,科技进步及国际间的贸易往来,产生各种所谓“现代非典型契约”。
有为本土固有的,除传统的合会外,有合建、委建、旅游契约、人事保证契约等契约。
有向外输入的,如融资租赁、信用卡契约、加盟店契约等。
此等非典型契约多由定型化契约条款所组成,应适用“消保法”相关规定予以规范,尤其是
由主管机关推动订定定型化契约范本。
值得注意的是,若干重要的非典型契约业已经由立法加以典型化,如’‘消保法”上的邮购或访门买卖。
“民法”债编修正则增设了旅游(第514条之一以下)、合会〔第709条之一以下)、及人事保证(第756条之一以下)三种典型契约。
关于旅游契约,“民法”债编修正条文未设定义性规定,指旅游营业人提供旅客旅游服务而收取旅游费用之契约,其内容多参照德国民法第651条规定。
合会契约,指由会首邀集2人以上为会员,互约交付会款及标取合会金之契约,具有融通资金的功能的传统契约,其内容系将民间习惯加以明文化。
人事保证者,指当事人约定,一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时,由其代负赔偿责任之契约。
此种契约使用甚广,将之典型化之目的在于合理规范保证人的责任,查其内容多参考日本“关于身份保证之法律”。
第756条之九规定;“人事保证,除本节有规定者外,准用关于保证之规定。
”由此“准用”可知,人事保证具有不同于“一般保证”的特色。
综合观之,“民法”债编修正将枚关人民生活的“旅游”、“合会”及“人事保证”三种契约类型使其典型化,增设必要的任意规定及强行规定,有助于因应社会经济环境的变迁,而达保障私权、维护交易公平及安全之目的。
《民法债编总论摘要——郑玉波》
(一)有名契约、无名契约
契约以法律.上有无赋与一定之名称为标准,可分为有名契约一与无名契约两种:
(1)有名契约有名契约亦称典型契约,即法律上依其类型而赋与一定名称之契约是也。
我民法债编第二章所定之各种契约,均为有名契约,他如保险法所定之保险契约,信托法所定之信托契约,亦为有名契约。
依契约自由原则,关于契约之具体内容,本应山契约当事人之意思定之,惟当事人这意思不明了者有之,不完备者有之,法律为使契约内容之臻于明了而且完备起见,乃不能不设若干有名契约,以资模范,故有名契约又_称模范契约。
模范契约之规定系任意规定,当事人得不适用,此与物权编所定之各种物权,当事人不得不适用者大不相同,盖后者系采“物权法定主义”(参照拙著:
民法物权,物权总论章,物权种类之物权法定主义),而前者则否也。
(2)无名契约无名契约者法律_匕未赋与一定名称之契约,亦即有名契约以外之契约是也。
无名契约亦称非典型契约或非模范契约,尚可分为纯粹无名契约一与混合契约两类,前者系以法律全无规定之事项为内容,亦即其内容不合乎任何有名契约之要件者(例如于少’一告使用他人姓名之契约)是也:
后者由二以上有名契约之要件混合而成者有之(如买卖与租赁混合,雇佣与使用借贷混合是),由有名契约之要件一与他一无名契约相混合者亦有之〔此种契约学者有另称之为准混合契约者)。
惟应注意者混合契约与契约联立有别,即混合契约仍系一个契约,而契约联立则系数个契约互相结合,而均不失其个性者是也,例如甲以乙购买其蜜蜂为条件,而租与养蜂场之契约,虽甲乙间有买卖契约与租赁契约互相依存,但并非混合契约,而系契约之联立。
至若承包宿膳契约,其内容系将买卖、租赁、雇佣三种契约之要件,冶于一炉,成为一个契约,故非契约联立,而为混合契约(一九四二年院字第二二八七号解释)。
义纯粹无名契约,虽其内容任由当事人决定,似非吾人所得揣测,但罗马法上所列之无名契约则有下列四种类型:
(参照拙编:
罗马法要义五三页)
(a)汝与则音与:
即“授物”一与“授物”交换,亦即物物互换,例如甲给付马一匹与乙,而乙以牛一头为反对给付是。
(h)汝为则吾与:
即“授物”与“行为”交换,亦即以物与劳务相交换,例如甲以马一匹,换取乙之耕作是。
(C)汝与则吾与:
即“行为”与“授物”交换,亦即以劳务与物相交换,例如甲以绘l}l,换取乙之碧玉是。
(d)汝为则吾与l:
即“行为,’与“行为”交换,亦即劳务互换,例如甲以洒扫,换取乙之剪花是;
以上四种类型,简言之,不外“与、为”二字而已,时至今日,因采取契约自由原则,社会上通行之契约,其内容固已千变万化,复杂多端,然而如归纳之,仍难逸出罗马法上四种无名契约之外。
虽上列(甲)型之物物互换,在今日已成为“互易”,而为有名契约(只九八条),但并不尽然,例如金钱之兑换,则仍为无名契约也。
有名契约与无名契约区别之实益,于适用法规时见之,即有名契约可径适用债编第二章各种之债之规定或其他法律关于该有名契约之规定(如保险契约可径适用保险法之规定),而无名契约则:
①纯粹无名契约(纯粹非典型契约),可就该契约之经济目的及当事人之意思,类推适用与该契约相当的有名契约之规定。
②混合契约,可依其性质分别准用有名契约之规定。
又无论有名契约、或无名契约,对于民法总则法律行为及债编契约通则之规定,均得适用之,自不待言。
第六节损害赔偿之债
第一款总说
第一、损害赔偿之债之意义
损害赔偿之债者,以损害赔偿为标的之债也二何谓损害?
乃因某种事实致某人身体财产或其他法益蒙受不利益之谓:
何谓赔偿?
乃填补他人所受损害之谓。
损害赔偿之偿之当事人,一方为损害赔偿请求权人,一方为损害赔偿义务
人,前者为受害人,后者为加害人。
我民法向以保护弱者为宗旨,对于债务人与被害人,皆特加保护,但在损害赔偿之债,与一般之债不同,债权人同时为受害人,债务人同时为加害人,因而对于两者之利益,势须兼筹并顾,无法偏重于一方,二一七条、二一八条之规定,即寓有斯旨。
第二、损害赔偿之债之种类
(一)法定损害赔偿之债、约定损害赔偿之债
损害赔偿之债依其发生原因之不同,可分为两类如下:
(1)法定损害赔偿之债即依法律之规定而发生者,就中以由授权行为(一八四条至一九八条)及偿务不履行(二二二六条、二二七条、二二七条之一、二三一条、二三二条)所发生者为主要,依其他之情形而发生者,亦复不少。
例如九一条(撤销意思表示之表意人,对于信其意思表示为有效,而受损害之相对人或第三人,应负赔偿责任)、一一0条(无权代理人对于善意相对人负损害赔偿责任)、一七六条(无因管理之本人对于管理人所受之损害,应负赔偿责任)、七九一条(人他人之土地寻查取回其物者,对土地所有人应负损害赔偿责任)及九七七条(解除婚约者,有过失之一方,应向无过失之他方负损
害赔偿责任)等规定均是。
此外散见于民事特别法上者尚多,兹不枚举。
(2)约定损害赔偿之债即由当事人依契约订定者,如保险契约、担保契约(即损害担保契约,当事人之一方对于他方因一定事项所生之危险予以担保者是。
因其无偿,故与保险契约不同;因其非属于从契约,故与保证亦不同等是。
两者区别之实益,于损害赔偿之方法及其范围上见之,即法定损害赔偿之
债,则法律上多同时规定其赔偿之方法及范围,而约定损害赔偿之债,亦多同时约定其赔偿之方法及范围。
但无论何者,如无特别规定或约定时,其赔偿方法及范围,均可适用民法上关于损害赔偿之一般规定(二一三条至二一八条之一),自不待言。
(二)原始的损害赔偿之债、转变的损害赔偿之债
损害赔偿之债,依其发生情形系原始的抑转变的为标准,又分两类如下:
(1)原始的损害赔偿之债即自始即以损害赔偿为标的之债,例如由侵权行为或保险契约所生者是也。
(2)转变的损害赔偿之债亦称传来的损害赔偿之债,即原属一般债权,后以某种原因始转变为损害赔偿之债,如因债务不履行而生者是也。
两者区别之实益,在乎原始的损害赔偿之债,如因侵权行为所生者,其请求权消灭时效之起算点及期间,均有特别规定(一九七条)。
而转变的损害赔偿之债,依通说乃本来之债之延长(有反对说,认为损害赔偿之债乃由本来之
债所派生的一种独立之债。
小池:
八二页),其消灭时效与本来之债为同一,而本来之债之担保,其效力亦及于损害赔偿之债(一七四O条、八六一条、八八一七条)。
第三、损害赔偿之愤之立法例
罗马法关于损害赔偿之债,无一般性规定,而系就侵权行为与债务不履行,两者分别处理,而各异其诉权。
法民(一三八二条至一三八六条、一一四六条至一一五五条)、瑞债(四一条至六一条、九七条至一O九条)及日民(七O九条至七二四条、四一二条至四二二条)亦均就侵权行为与债务不履行两者,分别规定。
惟德民设有损害赔偿之债之一般规定(二四九至二五五条),盖损害赔偿之债,不仅可由侵权行为及债务不履行发生,此外依法律之规定及当事人之法律行为亦均可发生,自应设有一般性之规定,以资适用。
我民法仿德民之例,于债之标的节设有损害赔偿之债之通则(二一三条至二一八条之一),此外并就役权行为及债务不履行之损害赔偿,分别设有特则(一九二条至一九八条、二二五条至二二七条之二、二三三条),在适用上关于斯二者之损害赔偿,应分别优先适用各该特则,其特则无规定者,始得适用通则。
又债务不履行,亦系侵权行为之一种(债权之侵害),不过较一般侵权行为在形式上有其特点,故债务不履行之损害赔偿规定,对于侵权行为之损害赔偿规定言之,亦具有特则之性质(胜本:
一六一页)。
第二款损害赔偿之债之成立
第一、成立之要件
损害赔偿之债,其一般成立要件有三:
即损害之发生、归责原因之具备、及因果关系之存在是也。
分述之如下:
(一)损害之发生
此为损害赔偿之债之基本的要件,因无损害即无赔偿之可言,故必须现实的发生损害始可。
虽约定将来发生损害即予赔偿之契约(如损害担保契约),不为无效,但其损害如果未现实发生,仍不能成立损害赔偿之债也。
损害之发生,须由损害赔偿请求权人加以证明,然关于金钱债务不履行之损害赔偿,即无庸特别证明损害之发生(二三三条),又以契约预定损害赔偿额者(是为赔偿额之预定,详后述)亦同。
(二)归责原因之具备
损害之发生,何以能使他人负赔偿责任?
必有其原因,此原因谓之归责原因,亦称责任原因,可分两种如下:
(1)主观的归责原因主观的归责原因,原则上指赔偿义务人之故意、过失而言,然例外虽无过失,亦应负责者有之:
就侵权行为言,则一八一七条三项、四项所规定者是;就债务不履行言,则二三一条二项所规定者是也;此外保险契约系约定债务人就不可抗力负责;而旅店或其他以供客人住宿为目的之场所主人,对于客人所携带物品之损毁、丧失,系依法律(六O六条)规定就通常之事变负责。
凡此种种,皆系无过失,亦应负责者是也。
其次,赔偿义务人之责任能力,原则上亦为主观归责原因之一,民法就此于侵权行为中,有间接的规定(一八七条),于债务不履行中亦设有适用此间接规定之规定(二二一条)。
申言之,无论侵权行为或债务不履行,若行为人(或债务人)应负过失责任时,则均以具有责任能力为必要;然若应负无过失责任时,则否。
(2)客观的归责原因客观的归责原因,在侵权行为则为权利或利益之侵害;在债务不履行则为义务之违反;在其他法律规定之损害赔偿,则为各该法定事实之发生;在约定之损害赔偿,则为约定事件之实现。
(三)因果关系之存在
损害赔偿之债之成立,除上述两要件外,尚须损害发生原因之事实(如侵权行为、债务不履行)与损害之间,有因果关系之存在始可。
关于因果关系之详细,业于一般侵权行为之要件中述明(本书,侵权行为章,一般侵权行为),兹不再赘。
惟应注意者,所谓因果关系,应与故意过失严予区别,即故意过失乃赔偿义务人与赔偿原因之事实间之主观的关系;而因果关系则为赔偿原因之事实与损害间之客观的关系。
故虽无故意过失,有时亦可成立损害赔偿之债(无过失责任),但若无因果关系之存在时,则损害赔偿之债,绝对不可能成立也。
第二、成立之时期
损害赔偿之债,具备上述之要件时,即行成立,当事人之,一方即取得损害赔偿请求权,他方则负担损害赔偿债务。
惟此种债务之履行期如何?
(此与给付迟延之问题有关)说者不,,有认此种债务乃不具有履行期之债务,亦即债
务之成立时期与履行期不能区别,因而如无特别约定,则损害赔偿债务成立之同时,即发生迟延问题(胜木:
一八四页);有谓此种债务为给付无确定期限之债务,应适用二二九条二项、三项以定债务人之迟延责任:
本书从前说,盖参照二一三条二项之规定,应作如是解释也。
第三款损害赔偿之方法
损害赔偿之方法有回复原状与金钱赔偿两种。
所谓回复原状,即回复损害发生前之原状,例如打碎茶杯,偿还同样之茶杯;夺取书籍,返还书籍是。
此种方法极合损害赔偿之目的,但有时不便或不能。
所谓金钱赔偿,即按照损害程度,支付金钱,以填补其损害是二此种方法便于实行,但有时不合损害赔偿之本旨。
故各国立法例皆斟酌于斯二者之间,或以金钱赔偿为原则,而以回复原状为例外,如罗马法、法民、日民是;或以回复原状为原则,而以金钱赔偿为例外,如德民是。
惟瑞债则采取法官裁定主义;即损害赔偿方法任由法宫衡
情定之。
我民法仿德民之法例,以回复原状为原则,以金钱赔偿为例外,即:
(一)回复原状(原则)
二一三条一项规定:
“负损害赔偿责任者,除法律另有规定或契约另有订定外,应回复他方损害发生前之原状。
是则明定以回复原状为原则。
申言之,倘法律无特别规定(法律之特别规定.见下段所述),或当事人未特别约定时,则权利人当然得请求回复原状,而义务人亦当然应回复原状,如夺物者还物,骗钱者还钱是。
又依同条二项规定:
“因回复原状而应给付金钱者,自损害发生时起,加给利息。
”此为法定利息之一种,如无特约,自应依法定利率计算。
惟此之所谓因回复原状而应给付金钱云者,系指骗钱还钱,或应赔偿他人支出之费用(二四O条)之情形而言,与下述之不能回复原状变为金钱赔偿之情形,不可混为一谈,后者不能适用本项之规定,斯应注意。
再者同条三项规定:
“第一项情形,债权人得请求支付回复原状所必要之费用,以代回复原状。
”盖回复原状若必由债务人为之,对被害人有时可能缓不济急,或不能符合被害人之意愿,爱仿德国民法二四九条后段之立法例,设本项规定,使被害人得请求支付回复原状所必要之费用,以代回复原状。
(二)金钱赔偿(例外)
金钱赔偿,须于法律另有规定,或契约另有一汀定时行之,兹分述如下:
(l)法律另有规定者法律对于应以金钱赔偿者,均另有规定,而其规定之方式有下列两种:
(a)概括的规定:
即法律上设有概括的规定,凡遇有所定之情形,不论何种损害赔偿,苟无特别约定,即应适用之者,其情形为:
①回复原状迟延者:
二一四条规定:
“应回复原状者,如经债权人定相当期限催告后,逾期不为回复时,债权人得请求以金钱赔偿其损害。
"可知应回复原状者,亦可变为金钱赔偿,但须具备“定期催告”及‘.逾期不为回复”之两要件始可,否则债权
人不得径行请求以金钱赔偿。
惟请求以金钱赔侩与否,乃债权人之权利,因而纵具备上述两要件,债权人仍得请求回复原状,而不请求金钱赔偿。
此即所
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