整理项目采购与合同管理书稿第3章合同类型及优选.docx
- 文档编号:4836957
- 上传时间:2022-12-10
- 格式:DOCX
- 页数:46
- 大小:97.17KB
整理项目采购与合同管理书稿第3章合同类型及优选.docx
《整理项目采购与合同管理书稿第3章合同类型及优选.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《整理项目采购与合同管理书稿第3章合同类型及优选.docx(46页珍藏版)》请在冰豆网上搜索。
整理项目采购与合同管理书稿第3章合同类型及优选
3工程合同类型及优选
土木工程本身的复杂性决定了工程合同的多样性,不同的合同类型对招投标合同、价格确定及合同管理工作也有不同的要求。
按照计价方式不同,工程合同主要可分为固定总价合同、成本加酬金合同和单价合同。
为了获得对合同类型概念和内容的准确和完整理解,本章主要以欧美发达国家为参考蓝本来论述工程合同类型机器选择要点。
3.1固定总价合同(Stipulated-SumContracts)
固定总价合同(AIADocumentA101,StandardFormofAgreementBetweenOwnerandContractorreferstothestipulatedsum,TheCanadianStandardConstructionDocumentCCDC2byTheCanadianConstructionDocumentsCommitteereferstoastipulatedprice.TheTermsstipulatedsum,lump-sum,andstipulatedpriceallmeanthesamething.)是指投标者以固定的总价完成某项工程(Thestipulated-sumcontractissuchacontractthebidderstipulatestheamountforwhichhewilldothework)。
这种合同也许是近一百年甚至更长时间内我们最熟悉的合同形式。
这种合同形式也许现在仍然是最普遍的合同,至少是使用最多的合同形式,但现在许多大型工程不再签订固定总价合同。
由于它的广泛应用和形式简单,它是开始理解和审核工程合同主要类型的最佳合同。
3.1.1固定总价合同中承包商的责职
(1)以一个固定的总价完成一个完整的工程
在固定总价合同中,承包商最主要的责任是按照合同协议规定的工期和合同文件完成工程项目(Thecontractor’sprimarydutyinalump-sumcontractistodotheworkasrequiredbythecontractdocumentswithinthecontracttimestatedintheagreement),而承包商最主要的权力是以双方同意的方式、合理的时间,通常是分期付款方式取得合同价款(Thecontractor’sprimaryrightistobepaidthecontractamount,usuallyininstallments,intheagreedmannerandatpropertimes)。
固定总价合同中影响承包商责任的一个重要法律观点是:
以一个固定的总价完成一个完整的工程(afixedsumforacompletejobofwork)。
例如对于传统建筑,承包商也许会同意为业主以基于图纸和规范(没有现在详细和明确)的固定总额建造一所乡村别墅;社会形成的合同本质、承包商的信誉和通常采用的传统交易和材料足以保证业主能获得合适的建筑并能使用;合同的本质是以固定的总价完成一个完整的建筑,一个符合业主生活质量的带有合适装修、设施、配件、设备、辅助建筑的别墅,尽管在合同文件中可能没有描述上述细节。
固定总价合同的概念仍坚持要求承包商提供和完成合同文件中可以“合理推断出来的、产生预期结果所必需的工作”(Theconceptofalump-sumcontractstillpersistsandrequiresacontractortoprovideandinstallworkthat“isreasonablyinferablefromthecontractdocumentsasbeingnecessarytoproducetheintendedresults”)。
“合理推断出来的、产生预期结果所必需的工作”(AIADocumentsA201-1997,GeneralConditionsoftheContractforConstruction,Article1,ContractDocuments,§1.2.1.Otherlump-sumContractscontainsimilarwording.Forexample,CCDC2-1998containsthewords“properlyinferable)这段话含义丰富,但只能由法庭上案件审理的法律告诉我们。
例如尽管一个两层别墅的设计图纸没有楼梯,技术规范也没有说明,承包商仍有义务安装一个楼梯,以实现“预期结果”—提供一个能适宜居住的两层别墅。
在一个固定总价合同中,为了完成整个工程某些不可缺少必需的工作和合理推断的工作,即使没有明确,都属于合同隐藏包含的工作(Worksthatareindispensablynecessarytocompletethewholework,andarereasonablyinferable,areincludedbyimplication,ifnotspecifically,inthelumpsumofacontract)。
如果固定总价合同文件中包含了工程量清单,那么将会引发一个合同含义和意图的问题,即工程量是否构成合同一部分及是否决定合同的工作范围,或它们仅作为信息和根据合同条款决定单价变更的一个基础,这一点合同必须明确规定。
(2)承包商应承担的投标风险
业主或被授权的设计师,可以通过签订一份固定总价合同,实际上转移自己所有的风险,让承包商在合同规定的时间内完成工程,并可以供业主使用。
与此同时如果业主想节省投资,必须考虑这样的规定对投标人的影响。
投标人可能会更多地考虑他们的风险,计算风险的影响和可能性,并在估价和报价时对每个风险增加费用,
这也不是业主明智的选择。
在固定总价合同中,任何明确的风险都可以被孤立、描述和排除。
合同应该设置如果发生偶然性事件业主可支付额外费用的合同条款,这样投标人在投标时就不需要考虑偶然性事件、额外工作,报价时可以不考虑风险费用,偶然性事件发生后也能得到补偿,不会产生额外损失。
为了达到这样的目的,在固定总价合同中应该规定明确的内容和条款,并且投标人的报价也必须符合合同这样的规定。
(3)工程变更
固定总价合同另外一个影响双方当事人的重要特征是它的固定特性,非常重要的一点就是,绝大多数的固定总价合同都包含一个在不影响合同效力时业主可以作出工程变更的条款。
如果没有这样明确的条款,固定总价合同就不能作出变更,除非业主和承包商双方同意。
有了这样的条款,承包商就必须完成所有的有效变更,这在普通法和有些国家标准合同条款中是一个事实,但变更必须在“合同的总体范围”内,这意味着如果业主可以指示变更,那么变更不能超出合同范围和本质,这是事实也是法律解释。
例如某业主按固定总价合同建造一幢别墅,他可以指示变更外墙粉刷采用灰泥的类型,但不能将卧室数量从3个变更到4个,尤其当承包商不希望如此,即使业主准备支付额外的费用。
事实上,唯一可以让承包商改变方式的是放弃原来的合同,双方协商重新签订一份新的合同。
值得注意的是,尽管所有的标准工程合同文件,在合同有效的前提下都为业主提供了一定的工程变更权利,但是标准合同文件同样要求业主对双方同意的变更支付额外费用,
如果不能达成协议,通常情况下承包商必须完成业主命令的工作,并保留详细的会计记录,使工程价值能得到设计师的认可。
最后承包商如果不满意的话,可以提交给仲裁或法庭。
总体来说,在商谈变更时承包商一般都处在相对较强的地位。
(4)施工组织和方法
在固定总价合同中,承包商通常完全控制工程并且有单独的责任去组织和决策分包商,这也从侧面反映出了这种合同的本质。
总的来说,承包商可以自己决定施工方法,但一个增长的趋势是由设计师来说明施工的方法和手段。
由判例形成的普通法要求承包商按照通常的交易实践完成工程,以合理的速度,完成固定总价合同中业主需要的合适建筑物。
但是技术已经超出了传统,普通法变得越来越难适用,因为普通法基于传统,且被成文法否决。
现在,设计师必须采用新材料和新的施工方法设计,并尽可能详细和明确,因为没有传统的东西可以依照,所以承包商必须等待设计师告诉他们该干什么,这样承包商就失去了主动权。
同时由于工程的复杂性,设计师(和承包商配合)已经修改完善了总价合同来克服原来合同文本的约束,常包括多方案投标(AlternatesinBids)、合同现金补贴(CashAllowances:
anamountofmoneyspecifiedtobefollowedbyallbiddersintheirbidsforspecificpartsofworkofaprojectforwhichtheowneroranagentoftheownerisunableorunwillingatthetimeofpreparingthebiddingdocumentstoprovidesufficientdesigninformationtoenablethebidderstoestimatethecostsofthatspecificpartorparts;whichspecifiedamountistheagent’sbestestimateofthecosts.Thecontractsumissubsequentlyadjustedaccordingtotheamountofvariationbetweentheactualamountinstructed(bytheagentofowner)tobeexpendedonthespecifiedpartsofworkandthespecifiedamountofthecashallowance.Alsoknownasaprimecostsum(P.C.sum)oraprovisionalsum,especiallyoutsidetheUnitedStates.--或称暂定金额)(参见图3-1)、工程变更和工程延期等。
在这种形式下,为了适应现在的需要,固定总价合同的基本本质已经被扭曲了,同样有些承包商的基本责职在改革中也不分明了或者丢失了。
固定总价合同(3百万美元)
(包括承包商的cashallowance)
Cashallowance1
120000美元
Cashallowance2
100000美元
Cashallowance3
50000美元
图3-1:
作为总价合同一部分的暂定金额
(备注:
实际支付的暂定金额可能会变化,合同总额会相应调整)
装饰五金制品:
120000
混凝土模板:
100000
特殊百页窗:
50000
(5)承包商的其他责任
在固定总价合同的标准文本中,承包商有责任保证业主、设计师及他们的代理人和雇员免于因工程履行所导致的所有索赔、损害、损失和开支而造成的损失。
这意味着业主和设计师,无论在现场或其他地方,对建造过程中完成任何的工作不承担责任,如果它是由承包商、分包商及他们雇用的任何人的全部或部分的疏忽或删除所导致的。
(5)承包商的现场项目经理
在合同履行期间承包商应聘请一位全职的经理(和必需的助理),在现场他将代表承包商。
在很大程度上,工程的圆满履行和合理的进度都得依靠他。
许多的项目经理拥有一定商业训练和实际经验,随着承担更大规模和更复杂的工程,他们大多是从工长的职位上提升的。
现在的项目经理拥有了不同的背景,他们在工程或施工方面受过专业和技术教育,有办公室工作的经验,在现场做过工程估价、成本核算或经理助理,但没有行业师徒关系式的训练,这两种人都有争议和反对,最理想的项目经理是既得到行业训练又有实际经验。
困扰有些承包商的一个问题是从开始施工到竣工一直都有一个好的项目经理,尤其是当许多工作由分包商完成、承包商可能要求该项目经理开始新的项目且工程趋于结尾时,所以通常换个差点的项目经理,将好的项目经理换到新的项目上去。
但是承包商有责任按照合同要求合理完成工程,包括所有分包商和班组的工作,这些工作承包商必须组织和监督,对业主完全负责。
在工程完成到某一阶段(如75%)时调换项目经理,对工程竣工是有害的。
许多合同规定项目经理的任命和免除要得到业主和设计师的认可。
(7)承包商的缺陷弥补责任
承包商的一个主要责任是在施工过程中和基本完工(Substantialcompletionofthework)后修改有缺陷的工作,即在所谓的保修期内,国际上通常是从基本竣工后的一年内(InCCDC2-1994,thewarrantyperiodisoneyear,buteffectivelysixyears,withcertainrequirementsandlimitations.Seethecurrenteditions,includingA201-1997,inwhichArticle3.5,Warranty,mentionsnoperiodoftime;whereasArticle12.2,Correctionofwork,referstoaoneyearperiod“forcorrectionofwork”)。
有这样的事实常未注意到,即一份建造合同没有结束,在一般条款规定的保修期内仍然有效。
同样的事实是承包商弥补缺陷的责任也不受保修期的限制;当合同不再有效,业主虽然不能因承包商拒绝修复缺陷而寻求违反合同的损害赔偿,但他随时可按照工程所在地有效的法律管辖提起诉讼赔偿要求(Althoughanownercannotseekdamagesforbreachofcontractbecauseofdefectiveworkwhichthecontractorrefusestomakegoodifthecontractisnolongerinforce,anownercansuefordamagesatanytime,subjecttothestatuteoflimitationsinforceattheplaceofthework),这意味着业主在基本竣工若干年后还能向承包商提出诉讼赔偿要求,并且只要有好的理由,这样的诉讼可能会成功,只要承包商公司还存在着。
(8)承包商的付款
如果承包商没有得到应得的支付,他可以停止施工直到他得到支付,但是绝大多数合同要求承包商在采取这种严重行为前提交一个有明确天数的书面通知。
这是承包商按照合同条款应该得到支付的合同基本权利。
类似的,在有设计师的标准合同文本中,设计师签署了承包商有权获得固定数额的书面证明后,业主应该支付给承包商。
所以根据标准合同条件,如果设计师没有及时签发付款证明,承包商可能会停工。
如果在一定时间内(通常30天)没有获得一个付款证明或付款,承包商在书面通知后可终止合同,并要求支付已完工程及其遭受的损失赔偿。
很明显,这是合同意图赋予承包商在这些情况下的行动权利,但不是立即和严重的行动,书面通知将劝说对方去做他们能力范围内应该做的事。
如果他们不做—或许因为他们完成不了—此时才能采取停止施工的最后行动。
给承包商的付款通常是按月支付的,根据直至当月已完工程的总价值和运到现场的材料,折算成合同总额的一定比例,再扣除以前的付款,这样操作可以避免累积误差(Paymentsusuallyaremadetoacontractoreachmonthonthebasisofthetotalvalueofworkcompletedandmaterialsdeliveredtothesiteuptothedateofthemonthsetoutinthecontractasaproportionofthecontractsum,lessanypreviouspayments,inthisway,cumulativeerrorsareavoided.)。
通常情况下承包商每月不能获得所有应得之款,因为工程合同包含有业主在竣工前扣留一定比例保留金的条款。
3.1.2固定总价合同中业主的责职
(1)业主的主要责职
在任何标准工程合同中,业主的主要责职是:
1)提供工程相关资料和现场通道,2)按照协议和合同条款支付承包商工程价款。
几乎所有的其他事情都是由代表业主的设计师完成的,而业主都是通过设计师签发所有的指令给承包商。
有一些行为只能由业主做出,例如终止合同,但他通常不能单方面终止,需要得到设计师的许可。
在标准合同中,业主几乎没有职责,这些职责被赋予了设计师。
在有些合同中要求业主购买保险(事实上他可以选择);但对于一份特定的合同,无论保险是由业主购买还是由承包商购买,它总是由业主直接或间接支付(Insuranceinconstructioncontractsisoftwobasickind:
1)insuranceagainstlossduetodamage(suchasfromfire)totheconstructionwork;and2)insuranceagainstlossduetoinjuryofthirdparties(personsnotapartytothecontract),ortotheirproperty,becauseofthework.)。
在AIA文本A201-1997中,业主需要提供为完成其义务的合理资金安排的证据、所有的现场勘查、支付土地费用、及时提供所有信息和服务,以便于承包商行使自己的权力、履行义务,避免工程延期。
同时业主须指派一名业主代表。
(2)工程缺陷弥补
业主的权利通常大于自己的义务。
例如,如果承包商没有改正不合格工程或者不能持续供应构成工程实体必需的材料或设备,业主有权命令工程停止。
如果承包商没有按照合同条款履行义务,业主在取得设计师许可的情况下可以自行修复工程缺陷,并向承包商索取相应工程款。
然而这个规定并没有起到预想的效果,首先,该情况含义并不明确;其次,很难寻找一家新的承包商进驻场地修复缺陷或完成施工;最后,如果承包商有困难,可能是财务上出现问题,这样业主可能很难讨回自己的工程款。
尽管如此,业主必须要有续建工程的最终权力;另外一个保护可能是担保公司提供的履约担保,多数的合同会提供上述两个保护。
另外一种办法是在招标时选择一个实力较强、信誉较好的承包商。
但在固定总价合同中,业主也必须承担一些风险。
当然,业主可以选择一个对自己有利的合同条件。
一般的,这里所说的都是标准合同,其他的合同可能不同。
(3)业主终止合同
业主在取得设计师的许可后,有权按照通用条款所列理由终止合同。
通常包括承包商破产、承包商坚持拒绝继续执行合同、未能支付分包商或材料供应商款项、持续违反法律和法规、严重地违反法律和法规和严重违反合同条件。
不过业主通常要有设计师的书面认可和足够的证据才可以采取这种极端的做法,并且业主必须给承包商书面通知。
这是业主、设计师和承包商之间的相互关系的一种说明。
正如上面所说,设计师是位于施工合同当事人之间的一个仲裁人。
在标准合同中业主通常没有单方面的行为权力,因为大多数业主合同行为的权利被授予设计师。
我们应该注意,在业主可以终止合同之前,承包商必须正在或者即将违反合同。
美国和加拿大的标准合同文本都参考了合同的这种实质违反。
当然,在合法且承包商最初同意的情况下,业主有可能拥有更大的个人权力。
许多非标准的合同(由或为业主起草的)为业主提供了更多的权力。
如果工程对业主有用,业主通常有权接受一个不符合合同规定的缺陷工程。
例如实用的工程或紧急的工程,此时需要折减合同价款(美国AIA文本A201-1997)(A201-1997,Article12.3,Acceptanceofnonconformingwork.)。
(4)误期损害赔偿
标准的固定总价合同文本中包含有特殊条款的空间,如与承包商没有按时完工有关的误期损害赔偿(LiquidatedDamagesaredamageswhicharesettled(liquidated)inadvanceofanyloss,ordamagesincurred.Damagesincludedinconstructioncontractagreementandpayableintheeventoflatecompletionofthework.)。
如果协议中包含这样的条款并且承包商未能及时完工,业主就可以根据设计师的许可和合同条款,有权从应支付给承包商的任何款项中扣除相应的金额,并且可以通过任何其他法律途径要求赔偿损失。
一般来说,任何涉及到完工和合同工期的“罚款—奖励条款”(Penalty-BonusProvision)都可能给业主带来其他的责任(权力或义务)。
3.1.3固定总价合同中设计师(设计商)的责职
(1)设计师的地位
可以说,设计师在固定总价合同中没有任何责职,因为他不是合同的主体,只有合同主体才承担由合同所产生的责职。
然而标准工程合同赋予设计师特定的责任并对业主负责。
我们可以看到工程合同中设计师的通常地位,一般称其为建筑师、工程师、业主代理。
在标准合同通用条款中(AIA和CCDC),对于建筑师作用的描述还在不断发展中。
在A201—1997标准协议中(A101)及A201第4条款“合同管理”中,建筑师(不管是个人还是企业)在建设过程至最终付款前被描述为业主代表,类似的措词在加拿大CCDC2—1994中也能见到。
因为业主的主要义务是支付给承包商,而支付需要设计师的证明,这可被定义为设计师的基本职责。
如果设计师雇佣被终止,标准合同要求业主取代协议中定义的建筑师,另一个原因是设计师作为合同仲裁人和解释者不能偏袒合同任何一方。
(2)设计师的解释或指令
建筑师所做的解释必须是公正的并与合同文件的意图和合理推断相一致(A201—1997,4.2.12),CCDC2—1994中有相同的表述,在AIA文件A201—1997中规定“如果与合同文件表示的意图符合时,建筑师对与审美影响相关事件的决定是最终的”(4.2.13),它暗示其他的决定不是最终的,并且4.6小节提供了仲裁,正如CCDC2第8条款“争议解决”一样。
由设计师所做出的解释会产生潜在的争议,因为要解释的文件是由设计师准备或在其指导下准备的,不满意的争议常提出诉讼。
然而鉴于建筑工程的本质,由于合同文件不可避免的缺陷,解释通常是需要的,同时还要公正。
虽然北美的合同文件总体上标准很高,实际上,他们不可能处理好每一个细节问题—潜在的歧异来源,尤其在固定总价合同中总价是固定的。
工程建设中的细节减少是工程少量变更(Minorchangesinthework:
contractually(inAIAstandardcontr
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 整理 项目 采购 合同 管理 书稿 类型 优选