招标合同合理变更.docx
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招标合同合理变更
招标合同合理变更
篇一:
招投标后可否变更合同的实质性内容 签订中标合同后,不应一概禁止双方签订背离合同实性内容的协议 ——————关于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的立法建议 《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招投标法)对于招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的禁止性规定有以下条款:
1、第四十六条:
“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
”; 2、第五十九:
“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
”。
根据上述规定,招标人与中标人对双方签订的中标合同合同实质性内容不能进行变更。
这一规定对于建设工程实践有重要影响:
既有良好的规范作用,又因为内容笼统、宽泛而带来明显的消极影响。
将要产生的《招投标法实施条例》理应对此进行具体明确的规定,但是遗憾的是,《招投标法实施条例》(征求意见稿)中对此没有涉及。
现就《招投标法实施条例》对此应予规定,应如何规定进行简要阐述:
一、现行法律规定的必要性:
发出中标通知书,签署中标合同,就确定了合同的实质性内容。
如果在投标人中标后,允许双方对原招标过程中已经确定的合同实质性内容进行变更,这将使公开招标活动徒有其表,失去了它原有的意义。
《招投标法》中的此款规定维 护了合同的严肃性,并保护了市场稳定,同时兼顾保护合同当事人以及其他投标人和社会公众的利益,体现了招标投标活动公开、公平、公正、诚实信用的原则。
这一规定,能够对在实践中经常出现招标人与投标人为了共同谋取不正当利益,对中标合同的实质性内容进行修改,达到虚假招标,规避招标的目的;招标人或投标人单方利用自身优势,诱骗迫使对方签订背离合同实质性内容的其他协议等违规行为起到震慑作用,因此是非常必要的。
二、现行法律规定存在的弊端:
该条法律规定在保护各方权利义务关系,体现了招标投标活动公开、公平、公正、诚实信用的原则的同时,也存在一些问题:
(一)对合同变更法定事由的阻确:
在市场经济中,有时客观情况变化非常大,一味地禁止双方改变合同的内容是不恰当的,这样会阻碍经济活动的正常进行。
在合同的履行过程中,当事人双方往往会遇到以下一些问题:
1、承包人的合理化建议导致合同造价的降低;2、招标方需要的更改而导致施工设计方案、建筑施工的面积、建设工期及工程价款等方面的变更;3、当事人因经营状况恶化需要缩减预算;4、因物价暴涨、汇率变化等原因导致工程价款发生变化的情况,等等。
这些都会涉及到中标合同实质性内容的变更,而且而这些变更多数都是合理的,而招投标法对于签署中标合同后签署对实质性内容进行变更的协议都是禁止的。
出现上述的情况如何处理?
如果严格依照法律的规定,就应该重新组织招标。
但是这显然不行,这样一来,不但程序上会出现不必要的重复与繁冗,更会直接影响到工程的进度,变相增加了工程项目的预算,这样有悖于市场经济的发展趋势。
如果通过签订补充协议或签证对中标合同内容进行调整,又违反招投标法强制性规定,更有被视为臭名昭著的“黑白合同”、“阴阳合同”之嫌。
何去何从?
当事人难以选择。
(二)在《中华人民共和国标准施工招标文件》(2007年版)关于变更和价格调整的规定中,对于招投标合同实质性的变更情形都做出了相应的规定。
如由于承包人的合理化建议、计日工价的变更、物价波动、法律变化等原因引起的价格调整;在合同履行过程中,取消合同中任何一项工作,但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施;改变合同中任何一项工作的质量或其他特征;改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸;改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序;为完成工程需要追加的额外工作从而引发合同实质性内容变更的情况是被允许的。
显然,《中华人民共和国标准施工招标文件》(2007年版)的有关规定与《招投标法》第四十六条规定之内容也是相冲突的。
这更说明了对招投标法上述规定进行具体化、明确化的必要性。
三、立法建议:
针对上述问题,我认为应当在未来的《中华人民共和国招投标实施条例》中对这一问题做出如下方面的具体规定:
(一)对合同实质性内容做出规定 合同的实质性内容是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。
根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。
受要约人对要约的内容做出实质性变更的,为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。
”的规定,合同法中对于合同的实质性内容做出了相应的规定,然而当事人双方通过招投标活动签 订的合同,具有自身的特殊性。
作为一种特殊的合同,在立法时应当在合同法第30条的基础之上对招投标合同的实质性内容做出具体的规定。
《中华人民共和国招标投标法释义》(一下简称释义)对《招投标法》第46条第一款的“实质性内容”做出了规定,是指投标价格、投标方案等实质性内容。
但是由于释义相较于法律规定来讲,缺乏法律的权威性和强制力。
所以,我认为应在《招投标法实施条例》中明确规定建设工程招投标合同的“实质性内容”应当包括工程质量、工程价款和工程期限等施工合同核心内容。
(二)对于禁止对合同实质内容进行变更,要进行“量”的细化:
我认为在涉及到合同实质性内容的变更,如工程价款、工程期限、工程质量等变更的时候,不应不论数量多少,一概禁止,应有量的细化。
也就是说,当合同实质性内容的变化不超过一定的幅度时,可以允许,以体现效率原则。
(三)对合同实质性内容的正当变更做出具体规定 对于存在变更法定事由,应当在法条中做出细化的规定,以便于司法实务操作。
合理的变更应包含以下方面:
1、招标文件中,对于合同变更事项已做出明确规定的:
在招标活动中,招标文件中的合同文本往往包含着一些合同的变更条款,并约定了变更规则。
如在《中华人民共和国标准施工招标文件》(2007年版)关于变更和价格调整的规定中,对于招投标合同实质性的变更情形都做出了相应的规定。
如由于不可抗力、变更估价、承包人的合理化建议、物价波动、法律变化等原因引起的价格调整从而引发合同实质性内容变更的情况是被允许的,只要建设工程中标合同中约定了相应变更条款,价款、工期的调整依据中标合同约定进行变更。
此种 合同约定在招标活动开始时便公平公开的展现在每一位投标人面前,且未损害其他未中标人的合法权益和社会公共利益,因此应当是正当的变更。
2、如果双方未就合同实质性内容变更进行约定的,则下列内容应视为可以正当变更的情形:
(1)不可抗力 ①自然因素:
如地震、洪水、台风等。
②社会因素:
如政府政策的变更,规划的调整等。
(2)意外事件,一般是指因当事人故意或过失以外,由于不能抗拒不能预见的原因,因偶然因素引起的后果。
(3)情势变更,当事人有理由因自身情况发生根本性变化而变更 《最高人民法院关于适用若干问题的解释
(二)》,本解释第二十六条规定了情势变更原则:
“合同成立以后客观情况发生看当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
” 此种情形下的变更,应当以下列情形为前提条件:
①、须有情势变更的事实;②、情势变更须发生在合同成立以后,履行终止之前;③、情势变更须是当事人所不能预见的,且有不可预见之性质;④、因情势变更而使原合同的履行显失公平。
3、合同双方经协商一致变更合同实质性内容,只是加重中标方责任的:
篇二:
工程施工合同变更及风险防范 工程施工合同变更及风险防范 来源:
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2014-6-9 收藏该范文到自己的文库 工程施工合同变更及风险防范 管道储运分公司王龄 摘要:
合同变更是合同全生命周期管理中的重要环节,与其他类型的合同相比,工程施工合同变更的发生更频繁,变更的内容与形式更复杂,跟合同变更相关的法律风险也是多方面的。
本文试从建设单位项目管理的角度,对工程施工合同变更及其风险防范,作一个初步的探讨。
主题词:
工程施工合同变更风险防范 一、工程施工合同的变更 工程施工合同具有标的的不可代替性,履行期限长,标的额大,合同履行环境不确定因素多,合同法律关系复杂等特点。
各种影响合同履行的主客观因素,在合同订立期间很难充分预见,因而工程施工合同在履行中难以避免要发生各种变更。
与其他类型的合同相比,,工程施工合同的变更,也有其自身的特点。
例如,工程发包人对合同的标的,有单方的变更权;变更的形式更加多样化,技术核定单、设计变更单、发包人以及监理工程师的指令、双方函件、会议纪要,都可能是合同变更的表现形式;变更带来的利益增减和法律后果也更加复杂;变更涉及的内容,往往专业性 很强;变更行为的规范,除了法律法规的规定,行业规范和商业习惯,也占重要的地位。
根据我国《合同法》的规定,工程施工合同的变更,包括法定变更与协议变更两种情形。
法定变更即依据法律规定而变更合同内容。
协议变更,即合同当事人在合意的基础上,以协议的方式对合同的内容进行变更。
工程施工合同的变更不具有溯及既往的效力,已经履行的债务不因合同的变更而改变。
也就是说,合同各方当事人,都不能以变更后的合同条款来作为重新调整双方在变更前的权利义务关系的依据。
二、工程施工合同变更的原因 工程施工合同变更一般有以下几个方面的原因。
1.业主新的变更指令,对工程的新要求。
如业主有新的意图,业主修改项目计划、削减项目预算等。
2.由于设计人员、监理方人员、承包商事先没有很好地理解业主的意图,或设计的错误,导致图纸修改。
3.工程环境的变化,预定的工程条件不准确,要求实施方案或实施计划变更。
4.由于产生新技术和新知识,有必要改变原设计、原实施方案或实施计划,或由于业主指令及业主责任的原因造成承包商施工方案的改变。
5.政府部门对工程新的要求,如国家计划变化、环境保护要求、城市规划变动等。
6.由于合同实施出现问题,必须调整合同目标或修改合同条款。
发包人可以单方变更工程设计,其理由在于:
工程施工合同就其本质而言,是一种特殊的承揽合同,承包人应按照发包人的要求进行工程建设。
发包人单方变更工程设计是发包人的一项法定权利,不需要与承包人协商一致,承包人必须按发包人依法变更后的设计要求进行施工,否则就构成违约。
当然,因发包人变更设计给承包人造成的损失必须予以赔偿。
同时对合同价款、工期及质量等相关内容做出调整。
三、关于不可抗力和情势变更
(一)不可抗力引起合同变更 《合同法》第117条规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的情形。
2007版《标准施工招标文件》,则对不可抗力进行了具体的描述,不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见,在施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条款约定的其他情形。
不可抗力引起的法律后果,往往导致合同解除。
如果不可抗力造成的损害不足以使合同不能继续履行,则引起合同的变更。
不可抗力引起的合同变更,主要分为两个方面,一是合同内容的变更,就是关于合同从非常状态进入正常履行,双方权利义务的安排。
例如,场地的清理,已建部分的修复,追加材料的采购和供应,工期的重新确定等。
二是不可抗力造成的损失,如何分担。
如果未在合同 条款专门约定的,可以按照相关规范性文件来处理。
2008版《建设工程工程量清单计价规范》规定,因不可抗力导致的费用,发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款:
1.工程本身的损害,因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工现场的材料和待安装的设备的损害,由发包人承担。
2.发包人、承包人人员伤亡由所在单位负责,并承担相应费用。
3.承包人的施工机械设备损害及停工损失,由承包人承担。
4.停工期间,应发包人的要求,留在施工场地的管理人员和保卫人员的费用,由发包人承担。
5.工程所需清理、修复费用,由发包人承担。
不可抗力事件发生后,作为建设单位应认真统计不可抗力所造成的损失,收集相关的证据。
特别是对是否存在对方规避和减损措施不力的情况,进行厘清和区别。
为了规避不可抗力的因素给工程建设带来的风险,宜根据上述分担原则,向保险公司投保,如建筑安装工程一切险,人身意外伤害保险等。
并可以在合同中约定,要求承包人对人员、设备也进行投保。
这样,在不可抗力造成损害时,可依据保险条款,由保险公司承担一定的责任,保证工程顺利进行。
(二)情势变更引起合同变更 情势变更原则,虽然没有出现在1999年颁布的《合同法》的条文中。
但作为合理兼顾合同当事人利益,保护市场交易,防止经济动荡 的基本原则,在审判实践中,是一直体现的。
2009年,最高人民法院发布关于适用《合同法》解释
(二),在第二十六条对情势变更原则又作出了明确的规定。
同年,最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,其中第一条,就是慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系。
情势变更原则,所谓“情势”,是指作为合同法律行为基础的一切客观事实,包括政治、经济、法律及商业上的种种客观状况,具体如:
国家政策、现行法律规定、物价、币值、汇率、国内和国际市场运行状况等等;所谓“变更”,是指这种情势在客观上发生异常变动。
一般而言,情势变更的构成要件是:
1.须发生在合同成立以后,履行终止之前。
另外如果债务人迟延履行合同债务,在迟延期间发生了情势变更,则不适用情势变更原则,因为债务人若守约履行就不会发生情势变更。
2.情势变更须是当事人所不能预见的。
情势变更是否属于不可预见,应根据当时的客观情况及商业习惯等作判断标准。
但对于发生机率很低的某种情况,如飞机失事等,但仍可依情势变更原则处理。
3.情势变更须因不可归责于双方当事人的事由而发生。
4.因情势变更而使原合同的履行显失公平,这是适用情势变更原则的实质要件。
至于是否显失公平,可以用以下几点作为判断标准:
1.是否符合诚实信用原则和公平原则; 篇三:
招投标与合同管理 1合同法律关系 合同法律关系,是指有合同法律规范所调整的,在民事流转过程中所产生的权利义务关系,包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。
2代理的概念和特征 概念:
代理是代理人在代理权限内,已被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担 的法律行为。
特征:
①代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 ②代理人已被代理人的名义实施代理行为 ③代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志 ④被代理人对代理行为承担民事责任 3无权代理 ①有代理权而为代理行为 ②超越代理权限为代理行为 ③代理权终止为代理行为 对于无权代理的行为,被代理人可以根据无权代理的后果对自己有利或不利的原则行使追认权和拒绝权。
4五种担保方式的定义
(1)保证:
是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债 务或者承担责任的行为。
(2)抵押:
是指债务人或第三人向债权人以不占有的方式提供一定的财产作为抵押物, 用以担保债务履行的担保方式。
(3)质押:
是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,用以担保债权履行 的担保 (4)留置:
是指债权人按照合同双方约定占有对方(债务人)的财产,当债务人不能按 照合同约定期限履行债务时,债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权力。
(5)定金:
是指当事人双方为了担保债务的履行,约定由当事人一方先行支付给对方一 定数额的货币作为担保。
6第三者责任新的定义 是指凡在工程期间的保险有效期内因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失,依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。
7合同公证的概念 是指国家公证机关根据当事人上方的申请,依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。
8合同鉴证的概念 是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查,以证明其真实性和合法性,并督促当事人双方认真履行的法律制度。
9公正鉴证的相同点、区别 相同点:
合同公证与鉴证,除另有规定外,都实行自愿申请原则;合同鉴证和公正的内容和 范围相同;合同公证与鉴证的目的都是为了证明合同的真实性和合法性。
区别:
①合同公证与鉴证的性质不同 ②合同公证与鉴证的效力不同 ③法律效力的适用范围不同 10要约的概念和条件 概念:
是希望和他人订立合同的意思表示。
条件:
内容具体确定;表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
11承诺的概念和条件 概念:
受要约人作出的同意要与的意思表示。
条件 ①承诺必须由受要约人作出 ②承诺只能向要约人作出 ③承诺的内容应当与要约的内容一致 ④承诺必须在承诺期限内发出 12缔约过失责任的概念 是指在合同缔结过程中,当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销。
13缔约过失责任的构成 ①缔约一方受有损失 ②缔约当事人有过错 ③合同尚未成立 ④缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系 14合同生效应当具备的条件 ①当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力 ②意思表示真实 ③不违反法律或者社会公共利益 15效力待定合同的情形 ①限制民事行为能力人订立的合同 ②无代理权人订立的合同 ③表见代理人订立的合同 ④法定代表人、负责人越权订立的合同 ⑤无处分权人处分他人财产订立的合同 16无效合同的概念 是指当事人违反了法律规定的条件而订立的,国家不承认其效力,不给予法律保护的合同。
17合同无效的情形 1)无效合同 ①一方以欺诈胁迫的手段订立,损害国家利益的合同 ②恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同 ③以合法形式掩盖非法目的的合同 ④损害社会公共利益 ⑤违反法律、行政法规的强制性规定的额合同 2)无效合同的免责条款 3)无效合同的确认 4)无效合同的法律后果 ①返还财产②赔偿损失③追缴财产,收归国有 18可变更合同的概念和相关情形 概念:
是指欠缺生效条件,但一方当事人可按照自己的意思是合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同, 相关情形 ①因重大误解而订立的合同 ②在订立合同时显失公平的合同 ③以欺诈2手段或者乘人之危,是对方在违背真实意思的情况下订立的合同 19抗辩权的定义 是指在双方合同的履行中,双方都应该履行自己的债务,一方不履行或者有可能不履行时,另一方可以据此拒绝对方的履行要求。
20代位权、撤销权的定义 代位权:
是指因债务人怠于行使其到期债权 撤销权:
是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成伤害的,债权人可 以请求人民法院撤销债务人的行为 21先履行抗辩权的定义 又称不安抗辩权,是指合同中约定了履行的顺序,合同成立后发生了应当后履行合同一方财务状况恶化的情况 22合同终止的情形 ①债务已经按照约定履行 ②合同解除 ③债务相互抵消 ④债务人依法将标的物提存 ⑤债务人免除债务 ⑥债权债务同归于一人 ⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形 23承担违约责任的情形 ①继续履行②采取补救措施③赔偿损失④支付违约金⑤定金罚则 24解决合同争议的方法 和解、调解、仲裁、诉讼 25仲裁、诉讼的定义 仲裁:
亦成“公断”是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成的协议,自愿将争议交给 第三者做出裁决,并附有自动履行义务的一种争议解决方式。
诉讼:
是指合同当事人依法请求人民法院行使审判权,审理双方之间发生的合同争议,作出 有国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。
26仲裁的原则 自愿原则、公平合理原则、仲裁依法独立进行原则、一裁终局原则 27招标的范围(哪些工程必须进行招标) ①施工单项合同预算价在200万元人民币以上 ②重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上 ③勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上 依法必须进行招标的项目,全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的,应当公开招标。
28公开招标的优缺点 优点:
招标人可以在较广范围内选择中标人,投标竞争激烈,有利于将工程项目的建设交予 可靠的中标人实施并取得有竞争性的报价。
缺点:
由于申请投标人较多,一般要设置资格预审程序而且评标的工作量也较大所需招标时 间长、费用高。
29邀请招标的优缺点 优点:
不需要发布招标公告和设置资格预审程序,节约招标费用和节省时间;由于对招标人 以往的业绩和履约能力比较了解,减小了合同履行过程中承包方违约的风险。
缺点:
由于邀请范围较小选择面窄,可能排斥了某些在技术或报价上有竞争实力的潜在投标 人,因此投标竞争的激烈程度相对较差。
30招标程序
(一)招标准备阶段主要工作 ①选择招标方式 ②办理招标备案 ③编制招标有关文件
(二)招标阶段的主要工作内容 ①发布招标公告 ②资格预审 ③招标文件 ④现场考察 ⑤解决投标人的质疑 (三)决标成交阶段的主要工作内容 ①开标②评标③定标 31无效招标文件的情形 ①投标文件未按照招标文件的要求予以密封 ②招标文件中的投标函加盖投标人的企业及企业法定代表人印章,或者企业法定代表人委 托代理人没有合法、有效的委托书(原件)及委托代理人印章。
③投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认。
④投标人未按照招标文件的要求提供投标保证金或者投标保函 ⑤组成联合体投标的,投标文件未附联合体各方共同投标协议。
32未作实质性影响的重大偏差 ①没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵 ②没有按照招标文件要求由投标人授权代表签字并加盖公章 ③投标文件记载的招标项目完成期限超过招标文件规定的完成期限 ④明显不符合技术规格、技术标准的要求 ⑤投标文件记载的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求 ⑥投标附有招标人不能接受的条件 ⑦不符合招标文件中规定的其他实质性要求 33综合评分法 是指将评审内容分类后分别赋予不同权重,评标委员依据评分标准对各类内容细分的小项进行相应的打分,最后计算的累计分值反映投标人的综合水平,以
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