医疗侵权损害赔偿问题初探.docx
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医疗侵权损害赔偿问题初探
浙江广播电视大学
毕业论文(设计)评审表
题目____________医疗侵权损害赔偿问题初探_____
姓名________蒋钰霏教育层次开放本科
学号____0933********8省级电大_____浙江
专业09秋法(本)市级电大金华
指导教师徐维勤教学点______永康______
学生毕业论文(设计)评审表
学生毕业论文(设计)定稿(学生论文打印稿附在后面):
学生(签名):
年月日
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导
教
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指导教师(签名):
年月日
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辩
记
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秘书
答辩日期
答辩教师提问
学生回答情况
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答辩小组评语
答辩主持人(签名):
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论文成绩
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电大分校初审意见
分校专业负责人(签名):
年月日
省
级
电
大
复
审
意
见
省级电大专业负责人(签名):
年月日
目录
中文摘要与关键词……………………………………………………………1
引言……………………………………………………………………………1
一、医疗侵权的认定…………………………………………………………1
(一)医疗侵权的判断标准……………………………………………………1
1、医疗事故与医疗侵权的关系……………………………………………1
2、医疗侵权行为的构成要件………………………………………………2
(二)医疗侵权的特征…………………………………………………………3
二、我国医疗损害赔偿制度的相关规定……………………………………4
(一)医疗侵权的法律定性……………………………………………………4
(二)医疗侵权损害赔偿的法律适用…………………………………………4
(三)医疗侵权对损害赔偿举证责任分配的规定……………………………5
1、举证责任倒置……………………………………………………………5
2、谁主张,谁举证…………………………………………………………5
三、完善我医疗损害赔偿法律制度的建议…………………………………6
(一)立法建议…………………………………………………………………6
1.出台相应司法解释………………………………………………………7
2.统一医疗卫生立法………………………………………………………7
(二)司法建议………………………………………………………………8
后记……………………………………………………………………………9
参考文献………………………………………………………………………9
医疗侵权损害赔偿问题初探
[摘要]当前,医疗纠纷已经成为我国社会的热点,医疗机构及其医务人员与患者之间的关系日趋紧张,有的甚至引发群体事件,严重影响社会的安定团结。
这种情况既损害医疗方的利益,也损害患者的利益。
《侵权行为法》的颁布对缓解医患纠纷有一定的积极意义,但仍存在不足之处。
本文着重探讨了我国和其他国家在医疗侵权纠纷的法律适用和举证责任分配原则两方面,在立法和司法两个方面提出建议。
[关键词]医疗侵权损害赔偿侵权行为法法律适用举证责任
上世纪90年代后,我国的医疗纠纷开始大幅度增加,医患矛盾也异常尖锐。
医务人员遭受打骂、医院公物任意被毁屡见不鲜,甚至停尸要挟、聚众闹事的恶性事件也时有发生。
患方通过诉讼途径起诉医院的现象已不断出现,在法院审理的民事案件中,医疗损害赔偿案件呈逐年上升的趋势。
《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权法》)的施行,特别是该法中关于医疗损害责任章节的规定,可以说是我国处理医疗纠纷案件的一大进步,但不能否认《侵权法》仍存在不足之处。
本文将着重从医疗纠纷的法律适用和举证责任分配这两个问题出发,分析我国目前的状况,并在立法和司法方面提出完善我国医疗纠纷案件的建议。
一、医疗侵权的认定
(一)医疗侵权的判断标准
1.医疗事故与医疗侵权的关系
根据《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第二条的规定,医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。
《条例》是国务院作为我国行政管理的最高权力机关,为了对医疗机构的医疗服质量进行行政管理而制定的行政法规。
所以,《条例》的主要内容是围绕监管医疗机构服务质量,对医疗事故争议的诉前调解处理,以及医疗事故的行政责任追究等。
在民法领域中用来描述医疗事故所界定的对象更为准确的词应是“医疗侵权”或“医疗损害”。
因为在民法尤其是侵权行为法领域中注重的不是对行为人所施加的行政管理,而是要求行为人应当尽到法律要求的相应义务以免给他人造成损害,如果行为人违反义务的行为造成他人损害,则应当承担赔偿责任。
医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反法律义务而造成患者损害,患者因此享有损害赔偿请求权,此种损害事实因医疗活动而产生,所以称为“医疗损害”。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项规定:
“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
”可见,在我国司法实践领域对于因医疗过失行为而发生的人身损害也是倾向于“侵权”一词。
所以,在我国可以认为医疗侵权,是指医疗机构或医务人员的医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,或技能上存在不合理的欠缺而使患者遭受损害的行为。
医疗事故与医疗侵权的区别主要在于:
(1)医疗事故涉及的权利保护范围,仅限于患者的生命权、健康权、身体权,而医疗侵权涉及的权利保护范围比较广泛,除上述权利外还包括医疗法律关系中患者的其他各项权利,比如患者的知情权、同意权、隐私权、肖像权等等;
(2)医疗事故成立,以医疗机构存在过失过错为构成要件,而医疗侵权并不要求医院必须存在过失过错,故意过错也可以成立医疗侵权;(3)医疗事故成立,要求医疗行为具有违法性,即违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,而医疗侵权的成立要件,不仅限于违法的医疗行为,还包括医疗技能上存在不合理欠缺的情形,或者医疗机构未尽到应尽的注意义务之情形;(4)医疗事故的成立,最大的意义是直接产生行政责任,如果此医疗事故符合医疗侵权的构成要件,则同时会产生民事责任,而医疗事故与医疗侵权当然产生民事责任,却不一定都会产生行政责任;(5)医疗事故与医疗侵权之间是逻辑包含关系,即医疗事故一定是医疗侵权,而医疗侵权不一定属于医疗事故。
2.医疗侵权行为的构成要件
一般侵权行为的构成要件,是指在一般情况下,构成侵权行为所必须具备的因素。
只有同时具备这些因素,侵权行为才能成立。
一般侵权行为的构成要件包括以下四个方面:
违法行为即自然人或者法人违反法律而实施的作为或不作为。
损害事实即指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害,并造成财产利益和非财产利益的减少或免失的客观事实。
①因果关系就是侵权法中的因果关系是指违反行为作为原因,损害事实作为结果,在它们之间存在的前者引起后者、后者被前者所引起的客观联系。
主观过错,包括故意和过失两种基本形态,故意是指行为人预见自己行为的结果,仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态,过失是指行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠。
②
根据以上论述,医疗侵权责任的构成包括以下是“四要件”,即违法行为、过错、损害结果、违法行为与损害结果之间存在因果关系。
第一,医疗行为必须具有违法性,即医疗行为必须违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。
第二,患者所受的损害事实与医疗机构及其医务人员的过错行为之间存在因果关系。
第三,造成患者人身损害的事实,即医疗机构及其医务人员在医疗活动中由于过错而侵害患者身体,对患者的生命权、健康权所造成的损害。
第四,行为人主观上存在过错,即医疗机构及其医务人员主观上具有过错。
在实践中,由于医方的故意致损害发生的事件并不少见,尤其是间接故意的情况,如在等待家属交纳押金期间,对病员置之不理,因延误治疗,错过抢救时机致损害扩大,甚至造成患者死亡。
在医疗损害中,过失表现为行为人违反了对患者健康利益谨慎注意的义务,也就是谨慎诊治义务。
根据医疗行为的不同,可以分为检查、诊断、治疗、手术、注射、抽血输血、放射线治疗、麻醉及用药过程中的注意义务等。
二为特殊注意义务,是从一般注意义务中分化出来的具有特殊内容和特殊意义的义务内容。
根据其内容的不同又可以分为三类:
第一类为医疗过程中的说明义务。
指医生对患者就患病情况、诊断情况、治疗办法及所伴生的危险等事项必须加以说明的义务;第二类为医疗过程中的转医运送义务。
③指医方将本单位治疗领域之外或超出本单位治疗能力的患者完全、快速地运送到有条件治疗的医疗单位的义务;第三类为医疗过程中的问诊义务。
指为实施正确的医疗行为,医生负有对患者有无疾病、有何种症状、体质有无特殊性等情况进行充分询问的义务。
(二)医疗侵权的特征
医疗侵权案件通常是在医疗活动中发生的医疗机构和就医者之间的侵权事件,相对于普通的民事侵权案件,除了具有侵权责任构成的四要件外,还具有以下特征:
第一,医疗侵权通常是在医疗机构与就医者之间,通过医疗机构提供医疗服务,就医者接受医疗服务的过程中发生的。
而医疗服务行为与一般的民事行为有着明显的区别,如一般的民事行为是平等的民事主体之间的人身和财产关系的确立、变更或终止而为的一种高度自治的行为,而医疗服务的提供者不能自由选择就医者进行缔约,但就医者却可以选择医疗机构进行就医。
第二,医疗活动具有高度的专业性和复杂性。
医师从事的是一种专家活动,要判断其行为是否完全符合法律、行政法规所规定的注意义务、程序、步骤等,对不具有医学知识的患者来说十分困难,绝大多数患者根本不能判断医师在诊断、治疗活动是否尽到了合理的注意义务。
而且,医疗过错的判断还受到医疗水准的影响。
第三,医疗活动的风险性。
这种风险首先来自于患者体质的不确定性,统一疾病可以在人类个体中出现不同的临床表现,不同种类的疾病可以在人类个体中出现相同的临床反应。
其次,这种风险性也来自于患者的配合程度,在医疗活动中,限于各种医学检查、检验设备和检验技术本身存在的系统误差和不可避免的操作失误,导致检查、检验结果有误差的可能。
④
二、我国医疗损害赔偿制度的相关规定
(一)医疗侵权的法律定性
目前大多数学者都认为医疗侵权案会发生侵权责任和违约责任的竞合,因医疗行为发生的人身损害,既属于违反了合同约定的安全保障等义务的违约行为,也是侵犯就医者身体权和健康权的侵权行为。
而笔者认为医疗事故责任是一种侵权责任,理由如下:
⑤
第一,医疗服务关系不符合合同的的本质特征,因此不能认为存在事实上的合同关系。
合同体现了当事人的自由意志,但是医疗活动具有高度的专业性和科学性,是否能够治愈疾病并不是以医患双方的主观意志为转移的。
即使医疗机构已经履行了自己的义务,可能也无法达到预期的效果。
如果允许对于医疗事故损害提起违约之诉,则对医疗机构不公平。
第二,《条例》将“医疗事故”界定为“医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故”,由此可见,“过失”在构成医疗事故要件中的重要性,而依据我国合同法的规定,违约责任的构成不以过错作为要件。
第三,《条例》以及《侵权法》在关于赔偿项目中明确规定了“精神损害抚慰金”,即精神损害赔偿,而我国现行合同法中尚未承认违约责任中包含有精神损害赔偿。
而《侵权责任法》第二十二条则规定:
“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。
”
(二)医疗侵权损害赔偿的法律适用
根据《条例》的规定,医方的赔偿责任以构成医疗事故为前提,而《侵权责任法》规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。
与条例不同的是,《侵权责任法》抛弃了“医疗事故”这一概念,而以医方是否有过错作为承担赔偿责任的判断标准,使医疗侵权行为回到一般民事侵权行为的立法轨道上来。
这意味着医疗损害与其他类型的侵权是一致的,将统一适用《侵权责任法》规定的赔偿范围和标准。
特别是,根据《条例》规定,是否存在“医疗事故”以及医疗事故的等级均必须通过医学会的鉴定来确定,而这一程序性规定并没有被《侵权责任法》所坚持。
虽然《条例》与《侵权责任法》都以过错原则作为赔偿责任的归责原则,但是,对于过错的具体判断标准是不同的。
与条例关于医疗事故的界定标准相比,《侵权责任法》对医方有过错的判定标准不仅更加具体,同时也更为宽泛。
此外,与条例关于不构成医疗事故的若干情形相比,《侵权责任法》关于医疗机构免责的事由范围受到较大限制,仅包括患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗,医务人员在紧急情况下已尽到合理诊疗义务,以及限于当时的医疗水平难以诊疗的三种情况。
另外《条例》规定无过错输血感染造成不良后果的,不属于医疗事故,而《侵权责任法》则明确规定,因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
《侵权行为法》实施后,医疗鉴定委员会将逐渐成为历史。
判断医生是否有过错、是否担责,不以构成医疗事故为条件。
按照以往规定,医疗侵权纠纷案件必须要经过医疗鉴定委员会鉴定,构成医疗事故才赔偿。
医疗鉴定委员会的成员主要是一些本地医生,比较容易形成同行间相互照顾保护的潜规则。
按照该法,只要医院有法律中规定的过错,就应承担侵权责任,对侵害行为和侵害结果的因果关系,可以由法院委托一些有公信力的权威医疗机构和医生进行因果关系的鉴定。
(三)医疗侵权损害赔偿举证责任分配的规定
1.举证责任倒置
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》,因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
依据该项规定,患者在提起侵权诉讼时,无须就医疗机构之过错进行举证,而由加害人证明自身没有过错,否则即被认为是有过错。
这个规定也被称为“举证责任倒置”或“过错推定原则”。
根据“举证责任倒置”的举证责任分配原则,患者举证任务主要有两个:
一是证明患者与医院存在医疗关系;二是证明患者发生了医疗损害的事实。
医院举证任务主要有两个:
一是证明该医院在给患者的治疗过程中不存在过错;二是证明患者所受损害与医方给予的诊疗行为无法律责任上的因果关系。
2.谁主张,谁举证
《侵权责任法》在医疗损害赔偿案件的举证责任分配上体现的是“谁主张,谁举证”的基本原则,并且明确列举了适用过错推定原则的情形,这样的规定既符合现代法学权利义务相一致的基本原理,又没有忽视医疗损害赔偿案件的特殊性,有利于维护患者和医疗机构及医务人员的合法权益。
《侵权责任法》不再规定医疗侵权诉讼举证责任倒置,表面上看对于医疗机构有利,实则不然,医疗侵权诉讼中医疗机构仍然需要提供病历资料,患者一方申请进行医疗过错司法鉴定,申请鉴定的义务及如何申请鉴定的权利赋予了患者一方。
患者完全可以提出对自己有利的鉴定要求而回避可能对自己不利的鉴定事项。
比如:
患者一方只提出对医疗机构的医疗行为是否有过错进行鉴定,而不对因果关系和责任程度进行鉴定。
这样只要鉴定结论得出医疗行为存在过错就完成了举证责任,至于是否存在因果关系以及责任程度则留给法院进行裁量。
相应的,由于医疗机构不需要主动申请进行医疗过错鉴定,也就意味着放弃了利用申请鉴定的技巧来提出对自己有利的鉴定要求。
《侵权责任法》规定:
医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。
需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。
根据该规定,对于未向患者履行说明义务的,不必通过司法鉴定,法院可以直接认定构成侵权责任。
该法又规定:
患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;
(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
对于属于这三种情形的,也不必通过司法鉴定,法院直接推定医疗机构有过错。
医疗机构欲证明自己的行为不构成医疗过错以及医疗行为与患者的损害后果之间没有因果关系需提供反证。
当然,证明医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定以及伪造、篡改病历资料的事实需要患者进行证明。
因此,《侵权责任法》实施后,医疗侵权诉讼的举证要求将有大的改变:
患者一方对接受了医学诊疗以及有损害后果进行举证,此外提出对医疗行为是否有过错进行鉴定,或者对医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定以及伪造、篡改病历资料提供证明。
如果医疗机构有隐匿、销毁或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的行为,则免除了患者一方证明医疗机构存在医疗过错的证明责任。
相应的,医疗机构仍然需要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任,此外被认定为存在医疗过错以及因果关系的还要对医疗行为的责任程度承担举证责任。
三、完善我国医疗损害赔偿法律制度的建议
(一)立法建议
1.出台相应司法解释
《侵权行为法》第六条:
“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
”医疗侵权案件中就算医院有过错,根据该条规定被害人只有说明被侵犯的权益与行为人的过错存在因果关系。
侵权责任法关于推定过错的三种情形实际上对于减轻患方举证责任根本于事无补。
能够证明医疗机构的诊疗行为存在违法性这就是一个非常困难的举证责任。
在司法实践中,能够证明到医疗机构的诊疗行为存在违法性,且和患者损害后果存在因果关系,此时基本上就可以确定医疗机构的诊疗行为构成侵权了,此种情况下再推定存在过错是题中应有之意,对患方帮助不大。
而另外关于医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改、销毁病历资料的情形,实际上很少能够直接与患方损害后果相关。
即便患方能够证明医疗机构存在上述情形,也无法证明这些对病历资料的违法行为造成了自己生命权、健康权、身体权的损害,因此侵权责任法的这个规定对于患方来讲没有实质意义。
《侵权行为法》第六十一条规定:
“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。
患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。
”首先容易产生争议的就是对于该条中所列的病历资料,是否意味着医疗机构不再有保管义务?
也就是说患方将仅仅凭借这些部分客观病历资料去证明医疗机构是否存在过错。
这对患者来说显然是无法完成的。
综上,侵权责任法对于医疗损害责任的规定是存在一定争议空间的,如不及时出台相应司法解释予以进一步细化和明确,侵权责任法将对医疗纠纷的解决产生一系列消极的影响。
2.统一医疗卫生立法
由于医疗损害赔偿问题的专业性、特殊性以及医疗过失问题在保护大众权益的重要性,为完善我国医疗侵权法律制度,需要加强医事(医疗)立法,在内容上,不仅可以专门设立章节把包括输血感染病毒在内的常见医疗侵权行为分别列出其特殊之处,还可以专门设立章节规范和细化具体赔偿数额项目的计算标准和方法,将医疗损害赔偿引入保险机制,便于在司法实践中适用。
明确医患双方权利义务,规范医疗机构和医师的医疗行为,完善医疗事故鉴定和赔偿制度,促进医患关系不断和谐。
⑥
(二)司法建议
按照《侵权行为法》,原先的举证责任倒置原则改为现在的“谁主张,谁举证”,只要医院有法律中规定的过错,就应承担侵权责任,对侵害行为和侵害结果的因果关系,则由法院根据双方提供的证据做出判断。
但由于医疗纠纷案件本身存在的专业性和特殊性,法院很可能会被掌握更多信息和对医学专业更了解的医方的论述误导从而在因果关系上做出不当的判断。
这就要求,法院在司法实践中不仅仅地采用“谁主张,谁举证”的举证责任原则,而是要根据实际情况做出变更。
比如可以由法院委托一些有公信力的权威医疗机构和医生进行因果关系的鉴定,又如结合各种举证责任分配原则。
举证责任倒置是发达国家的法官审理当事人双方掌握的信息不对称的具体案件,为减轻受害人的举证责任、求得公正裁判结果,而发明的一种灵活手段,片面的排除举证责任倒置原则是十分不妥的。
如果在具体的案件中,过失和因果关系的存在时显而易见的,那就是用经验法则,即有法官根据一般人的社会经验,直接做出认定,不仅不能采用举证责任倒置,也不应要求当事人举证。
还有一些案件,不适用鉴定,或者不符合医疗事故鉴定的条件,也不能靠其他证据认定,可以采用盖然性判断方法。
借鉴比较法的经验,根据案情的不同,综合考虑公平、证据占用、盖然性以及经验规则等因素,采用“事实本身说明”过失、“表见证明”、“重大医疗过失的转换举证责任”、“妨碍证明”等原则,力图在最大限度上平衡医患双方之权益。
《侵权行为法》的实施对我国医疗侵权纠纷案件的处理有极其重要的意义。
不仅改变了我国医疗侵权诉讼中的法律适用的“二元化”、赔偿数额不同、举证责任、医疗事故认定条件等重要问题,而且也不会为保护医疗机构及医务人员,而牺牲患者利益或因过分强调患者利益而导致医疗机构过分诊疗、防御诊疗。
公平合理地解决医患纠纷的原则对我国以后关于医疗卫生方面的立法有极其重要的指导作用。
但不能否认,《侵权行为法》还是存在一定的问题的,而整个医疗制度的改革做到医患关系的和谐仅仅靠这一部法律也是不够的,但有理由相信只要循序渐进地解决目前存在的问题,医疗改革必将胜利。
注释:
注①杨立新.侵权损害赔偿案件司法实务[M].北京.新时代出版社,2010.38.
注②王利明.杨立新,王轶,程啸.民法学[M].北京.法律出版社,2005.788-801.
注③杨雪宾.医疗损害赔偿法律问题研究[D].湖南.中南大学,2009.78.
注④张新宝.侵权责任法立法研究[M].北京.中国人民大学出版社,2009.280-300.
注⑤蔡颖雯.侵权法原理精要与实务指南[M].北京:
人民法院出版社,2008.446-465.
注⑥江平.侵权行为法研究[C].江平.中美侵权法国际研讨会文集.北京.中国民主法制出版社,2004.
参考文献
[1]杨立新.侵权损害赔偿案件司法实务.新时代出版社,2010年第1版
[2]王利明,杨立新.民法学.法律出版社,2005年第4版
[3]杨雪宾.医疗损害赔偿法律问题研究.中南大学出版社,2009年第4版
[4]张新宝.侵权责任法立法研究.中国人民大学出版社,2009年第2版
[5]蔡颖雯.侵权法原理精要与实务指南[M].北京:
人民法院出版社,2008.446-465.
[6]江平.侵权行为法研究[C].江平.中美侵权法国际研讨会文集.北京.中国民主法制出版社,2004.
[7]李浩.民事证明责任研究.[M],北京:
法律出版社,2003年第1版
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