侵权责任法立法功能定位利益平衡与制度构建1.docx
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侵权责任法立法功能定位利益平衡与制度构建1
侵权责任法立法:
功能定位、利益平衡与制度构建
(1)
关键词:
侵权责任法/功能定位/利益平衡/制度构建
内容提要:
侵权责任法具有以损害赔偿为中心的多重功能,应当平衡保护受害人和加害人。
立法模式应当采取一般条款和全面列举的模式,处理好一般侵权法与特别侵权法的关系。
在外部,需要理顺侵权责任法与宪法、工伤事故保险法以及合同法的关系。
我国侵权责任法的制定,一方面需要对已有的法律资源包括立法和司法解释经验进行整理和提炼、对国外的理论和实践经验加以借鉴和移植,另一方面则需要站在理性思维的高度重新审视侵权责任法的功能定位、利益平衡和制度安排问题。
侵权责任法立法中的一些观点分歧,从某种意义上来说,都需要通过这样的理论分析来求解。
一、侵权责任法的功能定位
关于侵权责任法功能定位的三种学说
我国学者关于侵权责任法功能定位之见解,有单一功能说、双重功能说和多重功能说三种主张。
[1]主张多重功能说的学者认为侵权责任法具有补偿功能、惩罚功能和预防功能。
[2]也有人认为,我国侵权责任法除了补偿与预防功能外,还有创设与保护民事权益、分散损害与平衡社会利益的功能。
[3]王利明教授在肯定侵权责任法多重功能说的前提下,分别讨论了侵权责任法的补偿功能、保护与创造民事权利的功能、维护行为自由的功能、制裁和教育的功能、预防和遏制侵权行为的功能。
[4]在最近的文章中,王利明教授强调了侵权责任法的补偿功能,认为侵权责任法主要是救济法,或者说侵权责任法主要是救济受害人民事权益所受损害的法律。
[5]
在这些学说中,侵权责任法多重功能说无疑具有更大的合理性,也与世界范围内侵权责任法的发展状况和我国侵权责任法的司法审判实践相吻合。
因此,我国多数侵权责任法学者采多重功能说,即我国侵权责任法的功能应当定位在补偿、预防侵权行为、惩罚加害人等多个方面。
但是,在这些功能中,哪一个处于主导地位,这一处于主导地位的功能如何在学理上加以表述和在法律制度上得到体现,则需进一步探究。
作为主要功能的填补损害
侵权责任法的多重功能并非同等重要,应有主次之分。
这既是我们认识事物包括认识法律现象的一个常识性判断,也得到了国外比较法经验和我国法制经验的实证检验。
单一功能说、双重功能说和多重功能说的观点尽管分歧较大,但它们之间存在的“公约数”是补偿功能,这表明了一个共识:
填补损害的功能才是侵权责任法最基本的功能。
如果说这样的结论是正确的,那么就意味着我国的侵权责任法立法体系应当主要围绕侵权责任法的填补损害功能展开。
只有充分发挥侵权责任法这一主要功能,同时兼顾其他次要功能,才可能建立我国侵权责任法的科学立法体系并作出合理的制度设计。
侵权责任法的主要功能是“补偿”,更确切地说应该是“填补损害”。
也有人将这一功能理解为“救济”功能,这种观点将“救济”看做是与“惩罚”相对应的功能,强调侵权责任法的补偿性、弱化其惩罚性无疑具有合理性。
尽管在少数类型的侵权案件中对侵权人予以一定程度的惩罚是必要的,但是必须看到,对于不法行为人是否进行惩罚以及进行何种程度的惩罚,主要是刑法和行政法的任务,而不是侵权责任法的任务。
而且,受害人一方获得高额的惩罚性赔偿金往往也没有法理依据。
侵权责任法的填补损害功能应当以自身特有的民事责任方式来实现。
大陆法系侵权责任法强调恢复原状实现补偿,英美侵权法则更注重支付金钱方式的损害赔偿实现补偿。
二者是否有优劣之分?
《民法通则》对此二者做等量齐观的规定,后来的侵权责任法草案一次审议稿和二次审议稿也沿袭了这一思路。
我认为,随着人类社会的高度“市场化”,大凡损害尤其是物质性损害都可以用市场价值加以计算衡量,加上支付金钱的损害赔偿比通过修理等方式恢复原状在程序上和履行上更为便利、更不易于发生新的纠纷,因此,支付金钱方式的损害赔偿势必在实践中占有优势地位。
即使立法对二者的适用不确定优先顺序,实践中受害人也会更趋向于请求以支付金钱的方式赔偿损失来实现其权益的救济。
需要指出的是,“救济”受害人是多数法律部门都具有的功能。
不独侵权责任法,刑法和行政法也分别以不同的方式对刑事案件中的被害人权益或者行政法律关系中相对方的权益加以救济。
即使是在民法内部,物权法、合同法等法律也以不同的方式对权益受到侵害者予以救济。
不同的法律,基于其价值目标不同、功能定位差异,其救济的原则、方式等各不相同。
就侵权责任法而言,救济的原则是恢复到受害前的状况,救济的方式是损害赔偿和恢复原状等。
就损害赔偿而言,赔偿全部损失被认为是一般性的规则。
我们在认识侵权责任法的补偿功能时往往会涉及它的“救济”方面,但是有必要认识到其“救济”的特殊性。
质言之,“补偿性”或者说“填补损害”是侵权责任法主要功能的更恰当表述。
二次审议稿规定了财产损失赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿三种损害赔偿。
这是我国侵权责任法主要功能定位为填补损害功能的必然要求。
需要完善的是,法律条文应当对缺乏市场估价机制的损害赔偿数额算定原则作出规定,应当对财产损失的完全赔偿以及可能的例外规则作出规定,对损益相抵等规则作出补充规定。
次要功能的设定
侵权责任法的预防功能在当代侵权责任法理论中得到了高度重视,推动欧洲私法统一的重要学者对此予以肯定[6],较新的专家立法草案则在制度上作出了相应安排。
[7]我国《民法通则》将停止侵害作为侵权民事责任方式之一,二次审议稿继承了这一规定。
需注意的是,作为服务于侵权责任法次要功能即预防功能的“停止侵害”民事责任方式之适用,当不以损害发生为前提,并且不要求侵权人一方有故意或者过失。
在判例法法域以及通过最高法院的判例不断创新和完善侵权责任法规范的国家或地区,广义的侵权责任法确实具有某种创设民事权益的功能,如美国法上的隐私权[8],德法上的一般人格权、企业营业权[9],我国的人身自由权等[10],属于此类。
但是,随着这次侵权责任法之法典化进程的完成,我国侵权责任法创设民事权益的功能将基本不存在,有关确认新的民事权益的功能主要应当由民法总则、人格权法等来承担。
侵权责任法的教育与警戒功能,主要是通过这一法律的实施得以实现,侵权责任法本身亦无需设置专门的制度和规范。
二、侵权责任法的利益平衡
侵权案件中的对立利益讨论
法律是统治阶级的意志的体现,也是维护统治阶级利益的工具。
[11]这在阶级矛盾为一个国家的主要矛盾、以阶级斗争为纲的社会里显然是正确的。
如果某项法律所规范的社会关系主要不是阶级利益关系而是不同行业、不同阶层的国民之间的利益关系,则这一法律就应当体现不同行业、不同阶层国民利益的平衡:
最大限度地体现不同行业、不同阶层国民的共同利益;最大限度地避免不同行业、不同阶层国民的利益冲突;当不同行业、不同阶层国民的利益冲突不可避免时,设计公平合理的救济机制和纠纷解决程序。
有些情况下,会由于立法者的价值取向偏差或者立法程序的不尽公正,而导致利益天平向某一行业、阶层过分倾斜的情况,这时需要进行宪法层面的合宪性审查。
侵权责任法所调整的,主要不是不同行业、不同阶层国民之间的利益关系,而是侵权案件受害人与侵权人之间的利益关系。
任何一个人并不被预先定位为受害人或者侵权人。
质言之,一个生产缺陷产品的企业主也可能是另一种缺陷产品的受害人。
在一个具体的侵权案件中,侵权人与受害人之间的利益对立是如此明确:
受害人得到赔偿则侵权人就要拿出钱财,受害人损害的填补必然导致加害人财产的减少;不赔偿受害人,侵权人就无需为金钱上的支付,进而不会导致其财产的减少;于减轻赔偿之情形,双方的利益对立一如前述。
这样的利益对立,不是阶级利益的对立,在大多数情况下也与行业利益、阶层利益或地方利益无关。
多数情况下,侵权案件中双方当事人的利益对立是孤立的个体之间偶发的经济利益对立。
平衡保护
侵权责任法的平衡保护,是指对受害人的民事权益[12]与行为人的行为自由予以均衡的、恰当的保护。
其基本含义是:
受害人的损害在符合归责原则和责任构成要件的前提下,大致能够得到等值的赔偿;侵权人通常要对自己的加害行为造成的损害承担赔偿责任,但是过错责任原则、抗辩事由、有过失等制度也为其“开脱责任”留出了若干后路,其行为自由受到同等的保护。
既然在绝大多数侵权案件中,侵权人和受害人都是社会、经济地位相同或者相近的民事主体,一般不涉及特殊行业、阶层和地方利益,因此,法律保护的天平往往是相对平衡的:
既不把受害人当作需要特殊照顾的对象,也不把侵权人当作需要特殊照顾的对象;受害人的损害将得到补偿,侵权人也不因为一个侵权行为而承担过重的责任。
中世纪以来的法律,尽管在不同的历史阶段对受害人利益的保护或者对行为人自由的保护略有偏重,整体而言是大致平衡的。
正如冯·巴尔教授所言:
“侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时,才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。
”[13]一个国家建立的侵权责任法只有对受害人与行为人的保护是均衡的,才是正义的。
侵权责任法所主张的这种平衡保护,除了因顾及双方当事人利益关系以外,更重要的理由还在于受害人一方的绝对权利、利益与可能的加害人一方之行为自由在法律价值上的同等重要性,二者不可偏废。
尽管学者们对法律价值的理解各不相同,但是利益和自由作为法律基本价值并无争议。
[14]而且一般而言,无法对这两种价值的高下大小作出判断,即利益和自由对于法律主体来说都是同等重要的。
保护受害人的利益,侵权责任法的这一显性价值很容易被人们认识到也容易被舆论夸大,而保护行为人行为自由的隐形价值常常被忽略。
但是“侵权法在保护公民的权利的同时也要充分尊重行为人的行为自由。
侵权法应当以保护人们的行为自由和安全作为基本的功能”。
[15]
倾斜保护
主体地位的平等性和互换性是近代民法制度构架之基础[16],但现代化社会大生产摧毁了人们小桥流水式的生产和生活方式,主体的平等性和互换性基础在一定程度上丧失,也在一定程度上改变了某些类型的侵权案件双方当事人之间的力量和利益对比关系,比如产品责任案件中的生产者与消费者、道路交通事故案件中的侵权人与受害人。
对于以上两类侵权,由于各国一般采取无过错责任归责原则,瑕疵产品的生产者和机动车一方不论有无过错皆须承担赔偿责任,因此更加侧重于对弱势一方的消费者、非机动车或行人权益的保护。
然而,并不能说这种倾斜保护就是“一边倒”,强势一方没有任何行为自由:
首先,生产者和机动车一方的责任存在免责事由,并且事由法定,并不是“有损害必有救济”;其次,在采纳无过错责任归责的同时,各国均辅之以责任保险甚至是强制保险制度,使生产者和机动车一方能够分散风险。
因此,虽然对于特定领域的受害人权益,各国实行倾斜保护,但通过以上两项主要的制度设计,生产者和机动车一方的行为自由同样得到了保护,并没有因对弱势方权益的倾斜保护而过分挤压特定领域的行为自由。
倾斜保护之下,通过特定制度设计仍旧在权益保护和行为自由之间保持了相对的平衡。
三、侵权责任法的制度构建
从建设与完善我国社会主义法律体系的层面来考虑,我国侵权责任法的制度构建,需要深入认识侵权责任法作为基本民事法律的属性,正确把握侵权责任法与其他相关法律的分工与配合关系。
侵权责任法的制度构建主要包括两个方面的事项:
一方面是这一法律自身的内部结构;另一方面是这一法律与其他相关法律相互关系的处理。
只有解决好这两个方面的问题,才可能制定出一部较为理性科学的侵权责任法。
侵权责任法的内部结构
1·“全面的一般条款+全面列举”的总则、分则立法模式
就侵权责任法的内部结构而言,以“全面的一般条款+全面列举”的模式构建我国侵权责任法体系,乃最佳选择。
笔者提出我国侵权责任法应当建立一个概括所有侵权责任要件的全面一般条款之观点,得到越来越多的响应和呼声。
[17]较高法典化程度的侵权责任法规范体系应当是侵权责任法起草所追求的目标之一,实现这一目标需要借助“全面的一般条款+全面列举”的立法模式。
列举应当是比较全面的,但又应当在法律规范的弹性与确定性之间保持平衡,在发挥一般条款的抽象性规范功能与列举的具体性规范功能之间保持适当的平衡,给司法解释和法官判案留下适当的能动空间。
二次审议稿基本上继承了《民法通则》关于侵权责任的内部结构,采用了“全面的一般条款+列举”的立法模式,文本在逻辑上可以分为总则和分则,需要进一步斟酌的是:
第二条宣示性的规定与第七条、第八条一般条款的规则在保护范围等方面存在的较大差异,如何解决?
我的建议是删除第二条。
第四章关于“特殊侵权责任主体”的规定,到底属于“总则”的内容还是属于分则的内容?
有不同的见解。
我的建议是,将这一章改造成对过错侵权领域某些特殊问题的列举性规定,列入“分则”。
第七章关于医疗损害责任的规定,属于对过错侵权领域特别事项的规定,诚然有出于“应急之用”之考虑。
我认为,既然规定医疗损害责任,也就可以顺理成章地对专家责任的一般性规则作出规定,适用于执业会计师、律师等的侵权责任。
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