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劳动法概述
第十章劳动法
第一节劳动法概述
一、劳动法的概念及特点
劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。
劳动过程一般包括三个要素:
人类有目的的活动、劳动资料和劳动对象。
我国劳动法的渊源有:
《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)(由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过,自2008年1月1日起施行),《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)(1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过,于1995年1月1日起正式生效),宪法中有关劳动领域事务的规定,全国人民代表大会及其常务委员会制定的劳动法律,国务院制定的劳动行政法规,国务院所属各部委制定的劳动规章,地方性劳动法规和劳动规章,我国批准的国际劳工公约,其他规范性或准规范性文件(如中华全国总工会制定的《工会参与劳动争议处理试行办法》)
二、劳动法的调整对象
劳动法调整的对象是劳动关系,但并非所有的劳动关系均由劳动法调整。
劳动法调整的劳动关系是狭义的,即是劳动者与用人单位之间在实现劳动过程中发生的社会关系。
其特征是:
1、劳动关系的当事人是特定的劳动法所调整的劳动关系的当事人一方是劳动者,另一方是用人单位。
2、劳动关系是在实现劳动过程中发生的社会关系在我国,劳动法所调整的劳动关系产生于职业劳动、集体劳动、工业劳动过程中,非单位的个人雇佣关系和农业劳动关系、家庭成员的共同劳动关系不由劳动法调整。
3、劳动关系具有人身关系、财产关系的属性劳动者向用人单位提供劳动力,就是将其人身在一定限度内交给用人单位支配,因而劳动关系具有人身属性。
劳动者有偿提供劳动力,用人单位向劳动者支付劳动报酬,所以劳动关系又具有财产关系的属性。
4、劳动关系具有平等、从属关系的属性在市场经济条件下,双方当事人在建立、变更或终止劳动关系时,是依照平等、自愿、协商原则进行的,因而劳动关系具有平等关系的属性。
同时,劳动关系具有从属性,劳动关系一经确立,劳动者成为用人单位的职工,与用人单位存在身份、组织和经济上的从属关系,用人单位控制和管理劳动者,双方形成管理与被管理、支配与被支配的关系。
另外,劳动法还调整与劳动关系密切联系的其他社会关系,包括:
管理劳动力方面的社会关系,社会保险方面的社会关系,工会组织与用人单位之间发生的关系,处理劳动争议方面的关系,监督劳动法执行方面的关系。
三、我国劳动法的适用范围
《劳动法》第2条规定,在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。
根据这一规定及有关劳动行政法规和劳动规章的规定,劳动法对人的适用范围如下:
1、在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者在我国,不论企业、个体经济组织和劳动者之间是否订立劳动合同,只要他们之间形成劳动关系,劳动者事实上已成为企业或个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,就适用劳动法。
2、国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员,其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者工勤人员,即是我国传统人事体制中“工人”编制的人员,如机关车队、食堂、文印打字、卫生保洁、保安值勤、附属招待所宾馆的人员等。
3、实行企业化管理的事业组织的人员公务员以及比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆、在我国境内享有外交特权和豁免权的外国人等不适用我国劳动法。
四、劳动法律关系
劳动法律关系是劳动者与用人单位依据劳动法律规范,在实现劳动过程中形成的权利义务关系。
它是受国家劳动法律规范、调整和保护的劳动关系,是国家干预劳动关系的结果。
(一)劳动者
1、劳动者的定义和最低就业年龄
劳动者是具有劳动能力,以从事劳动获取合法劳动报酬的自然人。
自然人要成为劳动者,必须具备主体资格,即必须具有劳动权利能力和劳动行为能力。
所谓劳动权利能力是指自然人能够依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格或能力;所谓劳动行为能力是指自然人能够以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力。
依我国劳动法的规定,凡年满16周岁、有劳动能力的公民是具有劳动权利能力和劳动行为能力的人。
即劳动者的法定最低就业年龄为16周岁,除法律另有规定外,任何单位不得与未满16周岁的未成年人发生劳动法律关系。
对有可能危害未成年人健康、安全或道德的职业或工作,最低就业年龄不应低于18周岁,用人单位不得招用已满16周岁不满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。
2、劳动者的权利和义务
劳动者的基本权利有:
平等就业和选择职业的权利,取得劳动报酬的权利,休息休假的权利,接受职业技能培训的权利,享受社会保险和福利的权利,依法参加工会和职工民主管理的权利,提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者的主要义务有:
应按时完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德,爱护和保卫公共财产,保守国家秘密和用人单位商业秘密等。
(二)用人单位
用人单位是指依法使用和管理劳动者并付给其劳动报酬的单位。
在我国,用人单位包括依法成立的企事业单位、国家机关、社会团体和个体经济组织,具有用人权利能力和用人行为能力。
用人单位的权利主要有:
(1)招工权。
招工权是用人单位根据本单位的需要招用职工的权利;
(2)用人权。
用人权是用人单位依照法律和合同的规定,使用和管理劳动者的权利;(3)奖惩权。
奖惩权是用人单位依照法律和本单位的劳动纪律,决定对职工奖惩的权利;(4)分配权。
分配权是用人单位在法律和合同规定的范围内,决定劳动报酬分配方面的权利
第二节劳动合同法
一、劳动合同的概念和种类
(一)劳动合同的概念
劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系,明确双方权利和义务的书面协议。
我国《劳动法》规定:
“建立劳动关系应当订立劳动合同。
”
其特点是:
(1)主体特定。
一方是劳动者,另一方是用人单位。
(2)劳动合同具有从属性。
劳动者在身份、组织、经济上从属于用人单位。
(3)有较强的法定性,强行性规范较多。
法律虽然允许双方当事人协商签订劳动合同,但协商的内容不得违反或排斥强行性规范,否则无效。
劳动合同与劳务合同不同,主要表现在:
(1)合同双方当事人关系不同。
劳务合同中双方当事人可以是自然人,也可以是法人,没有身份、组织、经济上的从属性;劳动合同双方当事人主体特定,一方是劳动者,另一方是用人单位,劳动者从属于用人单位。
(2)劳动支配权和劳动风险责任承担不同。
劳务合同中劳动支配权在提供劳务者,劳动风险责任亦由提供劳务者自行承担;劳动合同中劳动支配权在用人单位,劳动风险由社会、用人单位、劳动者三方承担。
(3)报酬性质和支付方式不同。
劳务报酬根据劳务市场价格确定,由双方当事人约定,国家无强制性规定,支付方式一般为一次性支付或分批支付;劳动报酬根据劳动的数量和质量确定,由双方当事人约定,但须遵守国家最低工资等强制性规定。
(4)法律调整不同。
劳务合同关系由民法调整,劳动合同关系由劳动法调整。
实践中,我国实行市场经济后,由于用工形式多样化,如小时工、非全时工、劳务派遣工、承包承揽工等,劳务合同与劳动合同难以区别。
(二)劳动合同的种类
1、有固定期限的劳动合同
有固定期限的劳动合同是双方当事人明确约定合同有效的起始日期和终止日期的劳动合同。
期限届满,劳动合同终止。
双方当事人可以根据生产、工作的需要确定劳动合同的期限。
为保护劳动者的身体健康,劳动法规定从事矿山井下以及其他有害身体健康的工种、岗位工作的农民工,实行定期轮换制度,合同期限最长不得超过8年。
2、无固定期限的劳动合同
无固定期限的劳动合同是双方当事人只约定合同的起始日期,不约定合同的终止日期的劳动合同。
根据我国《劳动合同法》规定,用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。
有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。
(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
除此以外,《劳动合同法》还规定,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
3、以完成一定工作为期限的劳动合同
以完成一定工作为期限的劳动合同一般适用于建筑业、临时性、季节性的工作或由于其工作性质可以采取此种合同期限的工作岗位。
二、劳动合同的订立原则
《劳动法》第17条规定,订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则;不得违反法律、行政法规的规定。
根据这一规定,订立和变更劳动合同必须遵循合法原则及平等自愿、协商一致的原则。
(一)合法原则
劳动合同必须依法订立,不得违反法律、行政法规的规定。
合法原则的具体要求如下:
1、主体合法
主体合法即劳动合同的当事人必须具备合法资格。
2、内容合法
劳动合同的内容是对劳动合同双方当事人劳动权利义务的具体约定,必须符合国家法律、行政法规的规定。
3、程序合法
劳动合同订立的程序必须是平等自愿、协商一致的过程。
4、形式合法
劳动合同应当采用书面形式。
书面形式有主件、附件之分。
劳动合同书是主件;附件一般是指作为劳动合同书补充内容的书面文件,如岗位协议书、专项劳动协议、用人单位依法制定的劳动规章制度等。
主件与附件一同对双方当事人的权利和义务作出明确约定,并具有同等的法律效力。
用人单位根据劳动法的规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
(二)平等自愿、协商一致的原则
平等是指在订立劳动合同过程中,双方当事人的法律地位平等,不存在命令与服从的关系;自愿是指劳动合同的订立及合同内容的达成,完全出于当事人自己的意志,是其真实意思的表示,任何一方不得将自己的意志强加于对方,也不允许第三者非法干预;协商一致是指经过双方当事人充分协商,达成一致意见,签订劳动合同。
三、劳动合同的内容
劳动合同的内容具体表现为劳动合同的条款,一般分为必备条款和可备条款。
(一)必备条款
必备条款是法律规定的生效劳动合同必须具备的条款。
根据《劳动合同法》的规定,劳动合同应当具备以下条款:
(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
(二)可备条款
可备条款是法律规定的生效合同可以具备的条款。
当事人可以协商约定可备条款,缺少可备条款不影响劳动合同的成立。
根据我国劳动法的规定,可备条款包括:
1、试用期条款。
劳动合同可以约定试用期,但不得约定违反法律规定的内容。
试用期内劳动者的工资等待遇可以与正式职工有所差异,但用人单位不得在劳动法律、法规规定的最低劳动条件和劳动标准之下使用被试用者。
对试用期,我国《劳动合同法》作了限制性规定:
劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。
劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
2、保守商业秘密和专有技术秘密条款。
双方当事人可以在劳动合同中约定在劳动关系存续期间劳动者负有保守用人单位商业秘密和专有技术秘密的义务,一般还可以约定在终止劳动关系后的一年以内劳动者继续承担保守原用人单位商业秘密和专有技术秘密的义务。
3、禁止同业竞争条款。
即双方当事人可以在劳动合同中约定掌握用人单位商业秘密的劳动者在终止或解除劳动合同后一定期限内(一般不超过3年),不能到与原用人单位生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位任职,也不得自己生产、经营同类产品或业务。
做这种约定的同时,用人单位应给予劳动者一定经济补偿。
其他可备条款还有第二职业条款、违约金和赔偿金条款、补充保险、福利条款等。
除以上必备条款和可备条款外,我国劳动法还规定了禁止双方当事人约定的条款,即用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。
对违反规定的,由公安部门和劳动保障行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。
四、劳动合同的效力
(一)劳动合同的生效
一般情况下,双方当事人意思表示一致,签订劳动合同之日,劳动合同就产生法律效力。
双方当事人约定须鉴证或公证方可生效的劳动合同,其生效的时间始于鉴证或公证之日。
(二)劳动合同的无效
1、劳动合同无效的情形
劳动合同无效的情形包括:
(1)订立劳动合同的主体不合法,即合同双方当事人不具备法律规定的主体资格。
(2)订立劳动合同的程序或形式不合法。
(3)违反法律、行政法规的劳动合同。
(4)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。
(5)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
值得注意的是,劳动法里面的欺诈、胁迫不是可以撤销的行为,而是完全无效的行为。
无效劳动合同,从订立时起就没有法律约束力。
确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
2、劳动合同无效的确认
劳动合同的无效由劳动仲裁委员会或者人民法院确认。
3、劳动合同无效的法律后果
(1)撤销劳动合同,适用于被确认为全部无效的劳动合同。
被确认为无效的劳动合同,尚未履行的不得履行,正在履行的停止履行。
对已经履行部分,应按事实劳动关系对待,劳动者付出劳动的,应得到相应的报酬和有关待遇。
用人单位对劳动者付出的劳动,一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。
(2)修正劳动合同,适用于被确认为部分无效的劳动合同及程序不合法而无效的劳动合同。
(3)赔偿损失。
由于用人单位的原因订立的无效劳动合同,对劳动者造成损害的,应承担赔偿责任。
五、劳动合同的解除
(一)劳动合同解除的概念
劳动合同的解除是指劳动合同当事人在劳动合同期限届满之前,依法提前终止劳动合同关系的法律行为。
劳动合同的解除可分为协商解除、用人单位单方解除以及劳动者单方解除。
(二)劳动合同解除的条件
1、双方协商解除劳动合同
根据《劳动合同法》第三十六条的规定,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
劳动法第二十四条规定,经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除
2、用人单位单方解除劳动合同
用人单位单方解除劳动合同有三种情况:
(1)用人单位即时解除。
用人单位在劳动者有下列情况之一出现时,有权解除劳动合同,而无须征得他人的意见,也不必履行特别的程序,更不存在经济补偿问题。
根据《劳动合同法》第三十九条《劳动法》第二十五条规定,劳动者有下列情况之一的,用人单位可以单方解除劳动合同:
①在试用期间被证明不符合录用条件的;②严重违反用人单位的规章制度的;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;④因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;⑤被依法追究刑事责任的。
(2)用人单位的预告性解除。
根据《劳动合同法》第四十条的规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
①劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
(3)用人单位的经济性裁员。
根据《劳动合同法》第四十一条的规定,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
①依照企业破产法规定进行重整的;②生产经营发生严重困难的;③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;与本单位订立无固定期限劳动合同的;家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照上述规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
(4)法律对用人单位单方解除权的限制。
《劳动合同法》第42条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
6)法律、行政法规规定的其他情形。
3、劳动者解除劳动合同
劳动者解除劳动合同有两种情况:
(1)预告解除
根据《劳动合同法》第三十七条的规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。
劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
又根据《劳动合同法》第三十八条的规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者均可以解除劳动合同,并可取得经济补偿:
未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;未及时足额支付劳动报酬的;未依法为劳动者缴纳社会保险费的;用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
(2)即时解除
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
劳动法第二十九条规定,在下列情况下用人单位不得解除劳动合同:
(1)患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(2)患病或负伤,在规定的医疗期内的;(3)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;(4)法律、行政法规规定的其他情形。
(三) 不得解除劳动合同
第42条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(6)法律、行政法规规定的其他情形
六、劳动合同的终止
劳动合同的终止是指劳动合同的自然失效,不再执行。
劳动合同终止的原因包括合同期限届满或者当事人约定的劳动合同终止的条件出现。
有下列情形之一的,劳动合同终止:
第44条
(1)劳动合同期满的
(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的(3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的(4)用人单位被依法宣告破产的(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的(6)法律、行政法规规定的其他情形。
第45条 劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。
但是,本法第四十二条第二项规定(在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的)丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行
七、劳动合同解除和终止后的经济补偿
经济补偿,是指因解除或者终止劳动合同而由用人单位给予劳动者的一次性经济补偿。
经济补偿的目的在于从经济方面制约用人单位的解除行为,并对失去工作的劳动者给予经济上的补偿。
1、用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形
根据《劳动合同法》第四十六条的规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(1)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(2)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(3)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(4)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(5)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(6)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(7)法律、行政法规规定的其他情形。
2、经济补偿的计算方式
根据《劳动合同法》第四十七条的规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
所谓月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资
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