柏浪涛刑法分则 2.docx
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柏浪涛刑法分则2
刑法分则
1.法律拟制。
1 刑讯逼供、暴力取证致人伤残、死亡的,按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。
分四种情形,一是在行为未构成刑讯逼供罪之前,致人伤残死亡的,直接认定为故意伤害、故意杀人;二是在为构成刑讯逼供罪之前,直接故意伤残杀人的,认定为故意伤害、故意杀人。
三是在构成了刑讯逼供罪后,致人伤残死亡的,拟制为故意伤害、故意杀人;四是构成了刑讯逼供罪后,故意伤残杀人的,要按照刑讯逼供罪和故意伤害、故意杀人罪,数罪并罚。
2 虐待监管人致人伤残死亡的,拟制为故意伤害、故意杀人罪。
同上。
3 非法拘禁罪致人伤残死亡的,拟制为故意伤害、故意杀人罪。
同上。
4 聚众斗殴致人伤残死亡的,拟制为故意伤害、故意杀人罪。
同上。
5 非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的,按照故意伤害罪论处。
6 聚众打砸抢致人伤残死亡的,拟制为故意伤害、故意杀人罪。
7 携带凶器抢夺的,拟制为抢劫罪。
8 犯盗窃、抢夺、诈骗,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的,拟制为抢劫罪。
2.故意杀人罪。
法益是他人的生命权。
3.过失致人死亡罪,结果加重犯有故意伤害致人死亡、强奸致人死亡、绑架致人死亡、非法拘禁致人死亡、抢劫致人死亡、暴力干涉婚姻致人死亡;虐待致人死亡。
4.强奸罪:
侵犯妇女的性自主权。
公式:
使用暴力或胁迫或宣告威胁等强制手段,使妇女无法反抗、不敢反抗、不知反抗。
5.非法拘禁罪:
侵犯的人身自由。
非法拘禁具有殴打、侮辱情节的,从重处罚,是法定量刑情节。
非法拘禁致人重伤、死亡的,是结果加重犯,此处指的是拘禁本身的暴力过失致人重伤死亡。
如果非法拘禁使用暴力(拘禁之外的暴力)过失致人重伤死亡的,拟制为故意伤害、故意杀人。
上述两种情况下,如果是故意重伤、杀人的,直接认定为故意伤害、故意杀人。
6.绑架罪。
非法拘禁+敲诈勒索,以向第三人提出不法要求为目的(要求行为人主观上有利用第三人对人质的担忧),实力控制人质,向第三人提出不法要求。
只要非法拘禁了,也就是实力控制了被害人,绑架罪就既遂(间接目的犯),此外的间接目的犯还有拐卖妇女儿童罪、传播淫秽物品罪。
7.拐卖妇女儿童罪。
拐卖妇女儿童罪吞并拐卖中的强奸行为,是结果加重,但是没有吞并强制猥亵、侮辱行为,有次行为并罚。
同时,诱骗、强迫拐骗的妇女卖淫的,也被吞并为结果加重犯,不再认定为强迫卖淫罪或非法组织卖淫罪。
既遂标准:
以出卖为目的的,拐了就既遂。
如果不是出卖为目的,前面的拐骗了,不是此罪的既遂,只有当出卖了,才是既遂标准。
8.收买被拐卖的妇女儿童罪,不吞并其他如强制猥亵、侮辱、虐待、强奸、伤害、杀害等行为,数罪并罚。
收买与拐卖妇女儿童罪的区别,不以出卖为目的。
收买了,后来又卖的,拟制为拐卖妇女儿童罪。
收买后,不阻碍妇女意愿返回原住地的,可以不予追究刑事责任,但是如果有其他责任的,要追究。
阻碍公安人员解救被收买的妇女儿童的,构成妨碍公务罪,并罚。
聚众阻碍的首要分子,妨碍公务罪并罚。
9.拐骗儿童罪,侵害的是家长的监护权和儿童的人身自由。
14周岁以下。
10.侮辱罪与诽谤罪,都是对特定的人实施,都要求被不特定的人所知悉。
诽谤罪是捏造虚假事实,公然散步。
而侮辱罪,可以是捏造虚假事实也可以是真实的事实。
诽谤罪不能使用暴力,侮辱罪可以使用暴力也可以不使用。
诽谤罪与诬告陷害罪的区分,都是捏造虚假事实,但是诬告陷害是向公安、司法机关告发,使被害人被司法追究,立案即可既遂,不要求真的被判刑。
11.协助强迫劳动的帮助犯,是强迫劳动罪的共犯,依法共犯正犯化,认定为强迫劳动罪。
12.财产性犯罪要求是财产性利益,劳务、服务、行为都不能构成财产性犯罪。
不占有财产的,故意毁坏财物罪。
占有的,包括暴力手段转移占有的抢劫罪、抢夺罪,和平手段转移占有的盗窃罪;交付型转移占有的诈骗罪和敲诈勒索罪;不转移占有的侵占罪、职务侵占罪,挪用公款罪、挪用特定物罪。
非法占有为目的,要求有利用意思和排除主人的占有意思。
13.抢劫罪,非法占有为目的,判断4步公式:
实施暴力、胁迫等强制手段,足以压制反抗(不能反抗、不敢反抗、不知反抗),对方无法反抗而放弃财物,行为人因此而取得财物。
只能是对人实施暴力,对物暴力是抢夺罪。
抢劫致人重伤死亡,一是看基本行为加重结果,二是有没有因果关系。
14.转化型抢劫,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,因窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而使用暴力或以暴力相威胁,以抢劫罪论处。
①盗窃、诈骗、抢夺是财产性犯罪,而且要符合各自的犯罪构成。
②必须是在未遂或既遂状态,预备阶段不转化。
③3个目的,窝藏赃物要求已经取得财物,抗拒抓捕要求已经实施抓捕;毁灭罪证;④当场使用暴力,当场可以是时间和空间上的延续性,追击现场也是当场;使用暴力要求对他人或被害人暴力,对自己暴力不算;该暴力要足以压制反抗;如果暴力致人重伤或死亡的,不定故意伤害杀人,而是转化抢劫的结果加重犯。
⑤直接升级为抢劫还是转化为抢劫,要看前面三个罪是否既遂,如果既遂就是转化抢劫,未遂就可能是直接升级为抢劫。
15.绑架罪与抢劫罪的区分,一是绑架罪是三者关系,向第三人勒索财物,而抢劫罪是两者关系。
二是核心是看带着向受害人还是第三人索要财物的目的,带着向受害人索要财物的是抢劫。
16.抢夺罪,公式:
对物实施暴力,对人有危险性。
这是区别盗窃的标准,盗窃是平和的方式。
平和方式(盗窃)--对人有人身危险性(抢夺)--对人暴力(抢劫)。
携带凶器抢夺,拟制为抢劫。
抢夺致人重伤死亡的,是加重情节,不认定为故意伤害杀人。
17.盗窃罪,公式:
将他人占有财物,以平和手段,转移为自己占有。
首先保护的是所有权人,然后保护平稳占有人。
平和手段,意思就是对人身不具有危险性。
盗窃罪不要求秘密性。
盗窃罪要求主观上故意,而且要求认识到财物数额较大。
盗窃罪与侵占罪的区分,主要看财物是被谁占有。
被主人占有就是盗窃,被自己占有而转移所有的就是侵占。
既遂标准是取得控制财物。
18.诈骗罪,公式:
非法占有为目的,欺骗行为(欺骗的是财物或财产性利益),使对方产生或陷入或维持错误认识(要使一般人产生错误认识,机器不能产生错误认识,幼儿、精神病不能产生错误认识),对方基于此错误认识而处分了财物(客观上要有处分行为,主观上要有处分意识),你因此而取得财物,对方遭受财产损失。
诈骗罪与盗窃罪的区分,关键看被害人是否基于错误认识处分了财物。
诈骗罪有欺骗人、受骗人、处分人、受害人,受骗人和处分人必须为同一个人,才可能构成诈骗罪,如果不是同一人,就只能是盗窃罪;而受骗人和受害人可以不是同一个人,比如三角诈骗。
19.敲诈勒索罪,公式:
实施恐吓行为(使用暴力、威胁或其他手段,实施恐吓,预告恶害,既可以是合法的恶害也可以是非法的恶害),使对方产生恐惧心理(没有达到足以压制反抗,否则就是抢劫),对方基于恐惧心理而处分了财物,因此而取得财物。
行为人是基于恐吓而取得财物,有因果关系才够成敲诈勒索既遂,否则是未遂。
敲诈勒索罪与抢劫罪的区分,本质是看被害人意志自由被剥夺的程度。
恐吓是想取得没有争议的债权或其他利益,不构成敲诈勒索罪。
诈骗罪与敲诈勒索罪的区分,主要是看被害人基于恐惧还是错误认识处分了财物,基于恐惧就是敲诈勒索,基于错误认识就是诈骗。
当二者同时存在,判断不出来是基于恐惧还是错误认识的时候,按照想象竞合,从一重即可。
20.侵占罪,公式:
他人所有、自己占有的财物,转变成自己所有。
侵占罪与诈骗罪的区分:
他人所有他人占有的财物,通过平和手段取得,是盗窃;通过欺骗手段取得是诈骗;他人所有、他人占有财物,通过暴力手段,仅有人身危险性,取得财物是抢夺;通过暴力手段,足以压制反抗,是抢劫。
他人所有、自己占有财物,变成自己所有,是侵占。
不法占有目的是在占有之前产生的,还是占有之后产生的,事前就有不法占有目的,是诈骗;事后才产生不法占有目的,是侵占。
21.交通肇事罪:
违章与交通事故之间要有因果关系。
②交通肇事后逃逸(前面行为已经构成交通肇事罪),要是为了逃避法律追究,逃逸和被害人死亡之间要有因果关系,也就是说被害人是因为逃逸得不到救助而死亡的,行为人是不作为(有义务要应为、能为而不为)。
数罪并罚的情形:
等价性也就是说等价于使被害人得不到救助的方式而死亡,认定为故意杀人;如果是故意致人死亡,直接定故意杀人;如果是介入了异常的因素导致的,也不是逃逸致人死亡,只是有逃逸情节。
22.醉酒后驾车发生事故后,继续驾车冲撞,放任后果扩大的,认定为以危险方法危害公共安全。
危险驾驶罪,不要求公共道路,只要是可能有不特定多数人出现的道路即可;①追逐竞驾:
不要求两人以上追逐竞驾,不要求行为处于精神刺激需要;但是要求有情节恶劣或严重后果;②醉酒驾驶:
不要求情节恶劣。
23.生产销售伪劣产品罪,要求销售金额达到5万元以上,或者生产的伪劣产品价值达到3倍,即15万元以上的,认定为本罪未遂。
销售伪劣产品与诈骗罪,可能想象竞合,从一重处罚。
如果是没有产品、无价值的假冒产品的,直接定诈骗罪。
24.生产销售假药罪(假药是成分是假的),是行为犯,抽象危险犯,只要生产了就构成本罪,还包括生产销售有毒有害食品罪也是。
生产销售劣药罪,是实害犯,要求实害结果。
生产销售不符合安全标准的食品罪,也是具体危险犯。
25.走私罪:
绕关、瞒关、变相走私(销售保税物品、销售减免关税物品);间接走私(向走私人员收购走私物品、运送走私物品);走私共犯(事前通谋走私,如果事前没有通谋走私的,就是洗钱罪);走私中暴力抗法,妨害公务罪并罚,但是走私毒品中暴力抗法,不定妨害公务罪,而是被走私毒品罪吸收成结果加重犯。
26.非国家工作人员受贿罪,不管是索贿还是被动收受贿赂,都必须谋取利益;国家工作人员在被动收受贿赂时,需要谋取利益,但是在索贿时不需要谋利益。
(这个利益既包括正当利益,也包括不正当利益)行贿罪和对非国家工作人员行贿罪,都要求谋取不正当利益,如果是被勒索给予行贿的,不构成上述两罪。
27.伪造货币罪,要求伪造的是正在流通的货币,境内外的都可以。
伪造的货币,必须是足以使一般人相信是真币。
自己伪造货币的,后面持有、使用、运输假币的,只定伪造货币罪。
使用假币是指让假币进入流通;出售假币是指买的人知道这是假币,进入流通领域。
变造货币是指改变真币的形态、价值,伪造是假的。
28.非法吸收公众存款罪,要求4个条件:
非法性(指没有吸收存款的权利)、公开性(向不特定的人吸收)、储蓄性(有回报)、宣传性(公开宣传)。
29.集资诈骗罪,要求非法占有为目的。
30.贷款诈骗罪,行为人实施欺骗行为,使金融机构人员因此而陷入错误认识,基于错误认识发放了贷款,取得贷款。
31.信用卡诈骗罪:
抢劫信用卡当场使用的是抢劫罪,事后对人使用是诈骗罪、对机器使用是盗窃罪;侵占信用卡的,是对人是诈骗,对机器是盗窃(但是一个例外,拾得信用卡的,规定为信用卡诈骗);盗窃信用卡的,对人对机器使用都是盗窃。
对信用卡的如何取得的发生认识错误,不影响,主要是看使用行为来判定成立什么罪。
共犯也是按照一般的共犯理论处理。
32.逃税罪,缴纳税款后,又骗回来的,如果刚好等于缴纳税款,就是逃税罪;如果多骗回来了,多的就是骗取出口退税罪。
33.脱逃罪的主体是刑事犯罪人员,并且要求被关押。
34.组织、运送他人偷越国边境罪,一般原则是数罪并罚,但是过失致人重伤死亡的,结果加重犯;剥夺限制人身自由的,不认定非法拘禁罪,而是结果加重犯;暴力威胁方法抗拒检查的,不再定妨害公务罪,也是结果加重,其他如伤害、杀害、强奸、猥亵等都是数罪并罚。
走私贩卖制造运输毒品中,暴力威胁方法抗拒检查的,也吞并妨害公务罪,不再数罪并罚。
其他的妨害公务罪都要数罪并罚,(贩卖是指有偿转让,不要求盈利)
35.制造、贩卖、运输、持有、走私毒品罪中,规定了再犯制度,再犯不限制减刑和缓刑、假释。
36.强迫幼女卖淫的,认定为强迫卖淫罪的加重犯。
引诱幼女卖淫的,有引诱幼女卖淫罪。
为了强迫卖淫而强奸的,强迫卖淫罪的结果加重犯;如果不是为了强迫卖淫而强奸的,那就是强迫卖淫罪和强奸罪的数罪并罚。
37.嫖宿幼女罪要求明知对方是幼女。
38.贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的区分,一看主体身份,二看财务性质,三看是否利用职务便利。
贪污罪与职务侵占罪的区分,主要看是否是国际机关工作人员,是就是贪污,不是就定职务侵占罪。
39.挪用公款罪,如果是单位行为或者为单位谋取利益而挪用的,不算挪用公款罪。
但是个人或个人名义或单位名义谋取个人利益的,都是。
①进行非法活动,不要求数额、挪用时间,一挪用就既遂;②数额较大,进行营利活动。
不要求时间,也不是说一定要营利,只要有营利为目的就是。
③数额较大,超过3个月不归还。
三个月内未还就是既遂。
贪污罪与挪用公款罪的区分,看是否有非法占有为目的,有就是贪污,没有就是挪用公款罪。
40.受贿罪:
索贿肯定成立;被动收受,要求谋取利益(合法和非法利益都可以),该谋取利益只要是承诺即可(包括默示承诺、积极承诺)索贿和被动收受,都要求利用职务便利,但是不一定要利用职务便利谋利益,如索贿就不要求利用职务便利谋利益。
受贿罪于其他犯罪要数罪并罚,但是有一个例外,司法工作人员受贿后徇私枉法的,只认定为受贿罪,加重处罚。
41.行贿罪要求故意谋取不正当利益。
因勒索给予行贿,并且要求没有获得不正当利益,则不构成行贿罪,但是如果勒索给予行贿,获得了不正当利益的,仍然定行贿罪。
42.单位受贿罪和单位行贿罪,都要求谋取不正当利益。
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