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债权
第十七章债的概述
第一节债的概念和特点
一、债的概念
债:
是指特定当事人之间的特定民事法律关系。
在这种民事法律关系中,一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利;而他方则负有满足该项请求的义务。
享有权利的一方是债权人,承担义务的一方是债务人。
现代民法中债的概念源于罗马法,称为“法锁”
我国《民法通则》策84条规定:
“债是按照合同约定或者法律规定,在当事人之间产生的特定的权利义务关系。
”
二、债的特征
(一)债是特定当事人之间的民事法律关
(二)债是以债权债务为内容的法律关系
(三)债是以特定行为(给付)为客体的民事法律关系
(四)债是能够用货币衡量评价的财产法律关系
(五)债是可因合法行为发生,也可因不法行为或事件发生的法律关系
第二节债的要素
一、债的主体:
债权人、债务人
二、债的内容:
是债的主体之间的权利义务,即债权人享有的债权和债务人承担的债务
(一)债权
债权:
债权人得请求特定人为特定行为的权利。
债权具有如下特点
1.债权是请求权2.债权是相对权3.债权的设立具有任意性
4.债权具有平等性5.债权无排他性
(二)债务
债务是债务人负担的应向债权人为特定行为,即给付的义务。
债务具有以下特征:
债务具有特定性债务一般具有积极性大多情况下为作为,在某些特定情况下也可为不作为。
债务
给付义务(主给付义务从给付义务);附随义务
三、债的客体
债的客体是指在债的关系中权利义务所共同指向的对象。
通说认为债的客体是债务人的给付,债务人的履行行为。
给付一般是指债务人应为的行为,而履行作为债消灭的原因,是指为应为的行为。
作为债的标的,给付必须符合三个条件:
一是合法,即不违反强行法和公序良伤原则;
二是可能,即债的内容有实现的可能;
三是确定,即债的客体自债成立之时起就具体明确。
第三节债的发生原因
又称债的发生根据,是指产生债的法律事实。
在我国民法上,债的发生原因主要是:
一、意定之债:
合同、单独行为(遗赠、悬赏广告等)二、法定之债:
缔约过失、侵权、无因管理、不当得利
例如,《民法通则》第109条规定的受益人有义务对受损人给予补偿;《民法通则》第79条第2款规定的拾得遗失物;《合同法》第42条规的缔约过失也为债的发生原因。
乙乘坐甲的出租车到市里办事,途中因家的大意撞伤了行人丙。
甲欲逃逸,遂催促乙下车并付款。
乙误将两张100元的人民币当作一张给了甲,甲取钱后即逃走。
这一切为路人丁看在眼中。
乙见丙伤势严重,遂将其送至医院,并支出医药费等共计2000元。
丙出院后欲寻找肇事者甲,在报纸上发布一悬赏广告,称有提供肇事者线索的,愿付1000元奖励。
后丁将甲举报于丙。
问:
甲与乙:
运输合同、不当得利甲与丙:
侵权行为乙与丙:
无因管理
丙与丁:
悬赏广告(单方允诺)
第十八章债的类型
第一节种类之债
一、种类之债与特定之债
1、划分依据:
标的物属性的不同
2、划分意义标的物因意外灭失,特定物则免除义务人实际履行;种类物,则不能免除
二、种类之债的特定
1.债务人交付其物行为的已完成2.基于当事人的约定,经当事人或第三人指定
三、种类之债特定的效力
1.种类之债变更为特定之债2.种类之债特定后原则上不得再变更
三、简单之债与选择之债(根据债的履行是否可以选择)
(一)简单之债
简单之债又称单纯之债,是指债的履行标的只有一种,当事人只能按照该种标的履行的债。
当事人不仅不能选择其他的标的履行,而且在履行时间、方式、地点等方面都无可选择的余地,所以简单之债又称为不可选择之债。
(二)选择之债
选择之债是指债的履行标的有数种,当事人须从中选择一种来履行的债。
选择之债须具备以下两个条件:
在债的履行上有可选择性;须于债的履行标的特定后才能履行
选择之债与任意之债相类似,但二者不同
四、按份之债
按份之债是指债的一方当事人为多数,且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。
按份之债的效力主要体现在:
各债权人仅能就自己享有的份额请求和接受债务人的履行,无权请求债务人履行全部义务;各债务人只就自己分担的义务份额向债权人履行,对于其他债务人负担的义务份额不负履行责任。
某一债权人接受债务人的履行超过自己分享的权利份额的,除可认定为第三人接受履行的外,构成不当得利,其他债权人的权利并不消灭;某一债务人履行义务超过自己分但的份额的,除可认定为第三人履行外,只能向接受其履行的债权人请求返还不当得利,其他债务人的债务并不消灭。
因某一债权人或债务人所为而发生的事项,如不履行债务、免除债务、抵销、提存等,对其他债权人或债务人不发生影响。
(二)连带之债:
是指债的当事人一方为多数,且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都有义务向对方履行全部债务的义务的债。
因此,连带之债的多数人一方相互间有连带关系,若债权人一方为多数且有连带关系,则为连带债权;若债务人一方为多数且有连带关系,则为连带债务。
(《民法通则》第87条)
连带之债的效力可分为外部效力与内部效力两个方面。
1.连带之债的外部效力
在连带债权中,各债权人均有权请求和接受债务人的全部给付,债务人也得向任一债权人履行债务。
任一债权人接受债务人的全部履行后,其他债权人的债权也就同时消灭。
在连带债务中,各债务人均负有清偿全部债务的义务。
债权人得同时或者先后请求债务人全体或部分或一人履行全部或部分债务。
只要债务没有全部清偿完毕,每个债务人不论其是否应债权人的请求履行过债务,对没有清偿的部分,都有清偿的义务;债务只要全部清偿,则各债务人的债务均消灭,均不再对债权人负清偿义务。
2.连带之债的内部效力
在连带债权中
因各个债权人只能享受自己应享受的权利份额,所以,接受债务人的履行超过自己应享受的权利份额的债权人,应当按债权人之间的权利比例退还给其他债权人
在连带债务中
各债务人内部是按照一定份额分担债务的,所以,清偿债务超过自己应分担的份额的债务人有权向其他债务人追偿,即为债务人的求偿权。
第十九章债的履行
第一节债的履行的概念与原则
一、概念:
实现债的内容的行为,也就是债务人全面的、适当的完成其债务,使债权人的债权得到完全实现。
二、适当履行原则
(一)履行主体
1、履行人:
债务人、债务人代理人、第三人;
2、受领主体:
债权人、债权人代理人、第三人。
《合同法》64、65:
由第三人履行或向第三人履行合同。
(二)履行标的、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用《合同法》61、62条
第六十一条 合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
⏹第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:
⏹
(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
⏹
(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
⏹(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
⏹(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
⏹(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
⏹(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
债的担保
保证
一、概述指第三人和债权人约定,当债务人不履行其债务时,该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式
(二)法律性质
1、附从性保证合同以主合同的有效存在为存在前提;保证的范围与强度从属于主债务,不得大于或者强于主债务;保证债权随主债权的转移而转移;
保证人的保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在;
保证债务随主债务的消灭而消灭
2、独立性——在付从主债务的范围内独立
3、补充性—先由主债务人履行债务,只有在强制执行时才由保证人承担保证责任
二、保证合同
(一)概念与特点(P376)
1、单务合同;2、无偿合同;—只有保证人承担债务,债权人不负对待给付义务
3、诺成合同;——保证人和债权人一经协商即可成立,不需另交标的物
4、要式合同;——书面
《担保法》第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。
5、从合同——主债无效,保证合同无效
(二)当事人
可以担当保证人的范围:
自然人,法人,其他组织
《担保法解释》第十五条 担保法第七条规定的其他组织主要包括:
依法登记领取营业执照的独资企业;合伙企业;联营企业;中外合作经营企业;社会团体;乡镇、街道、村办企业。
不可以担当保证人的有:
1、国家机关:
(1)原则上不可以;
(2)经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
《担保法》第八条国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体:
(1)公益类法人绝对不可以;
(2)从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人
《担保法》第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
《担保法解释》第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的3、企业法人的职能部门——绝对不可以
4、企业法人的分支机构:
(1)在法人书面授权范围之内——有效;
(2)法人书面授权范围不明——有效;
(3)无授权或超出授权范围部分——无效
《担保法》第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证情况,其所签定的保证合同应当认定为有效。
《担保法解释》第十七条
企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
《担保法》第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效。
(三)保证合同内容
1.被保证的主债权的种类、数额;2.债务人履行债务的期限;
3.保证的方式4.保证担保的范围5.保证的期间;
6.双方认为需要约定的其他事项。
3.保证的方式
(1)一般保证:
概念:
保证合同中约定,在债务人不能履行债务时,保证人才开始承担保证责任。
“债务人不能履行债务”是指:
①主债务人到期未清偿债务;②债权人已起诉或申请仲裁;
③债权人并已申请强制执行;④强制执行后仍未满足主债权
甲欠乙债100万元,主合同约定6月1日前甲还款。
丙为保证人,保证合同中约定:
“若甲不能履行债务时,由丙承担保证责任。
”6月1日过后,甲未清偿。
乙于6月2日找至丙,要求丙还款100万元。
问:
丙应如何应对乙的请求?
为什么
•可以拒绝。
依据是先诉抗辩权
一般保证人的先诉抗辩权的丧失:
《担保法》第17条有下列情形之一的,
保证人不得行使前款规定的权利:
(一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
《担保法解释》第25条 担保法第十七条第三款第
(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。
甲欠乙债100万元,丙为一般保证人。
后甲到期不能履行债务,乙诉甲,胜诉,请求强制执行甲。
正在执行过程中,甲被另一债权人丁申请破产,法院立案受理。
乙转而请求丙还款100万元。
问:
丙能否拒绝?
不能。
债务人破产案法院已受理
一般保证人诉讼地位《担保法解释》第125条
一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。
但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。
(2)连带责任保证
概念:
当事人在保证合同中约定,保证人对债务人承担连带责任的保证。
两种产生方式:
①明示②推定(《担保法》第19条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任)。
4.保证担保的范围P381
《担保法》第21条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证合同另有约定的,按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。
(四)保证合同不成立、无效及所生责任——缔约过失责任P379
1、保证合同无效原因
(1)企业法人的分支机构或职能部门;
(2)国家机关(3)事业单位、社会团体
(4)董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保;
(5)保证欺诈
保证欺诈的情形(《担保法》30、《担保法解释》40、41)
①主合同当事人串通骗保;②主债权人欺诈、胁迫保证人;
③主债务人欺诈、胁迫保证人,且债权人知情的;
④主债务人、保证人串通订立主合同、保证合同的,可撤销;保证人与主债务人承担连带责任。
2、对外担保合同无效原因:
《担保法解释》第6条
(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;
(2)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;
(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;
(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;
(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。
但法律、法规另有规定的除外。
3、责任范围
直接损失(缔约费用及失去的利息)间接损失(丧失机会)
4、责任承担
(1)董事、高级管理人员违反以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保,除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
(2)主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
(3)主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
三、保证期间——除斥期间、不变期间
(一)种类
1、无约定,推定为6个月;
2、虽有约定,但早于或等于主债务履行期限的,等于无约定,推定为6个月;
3、约定中含:
“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止”等类似内容的,视为约定不明,推定为2年;
4、最高额保证无约定或约定不明,推定6个月
(二)起算
1、一般情况,从主债务履行期限届满之日起算;
2、债务人破产,债权人在破产程序中未受全额清偿,要求保证人承担保证责任的,从破产程序终结之日起算6个月;
3、最高额保证没有约定债务履行期限的,保证期间从最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起算6个月
甲向乙借款5万元,还款期限6个月,丙作保证人,约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。
丙的保证责任期间应如何计算?
答案:
D
A.主债务履行期届满之日起6个月B.借款发生之日起2年
C.借款发生之日起6个月D.主债务履行期届满之日起2年
四、保证人的追偿权与代位权(P384)
(一)追偿权:
1、概念:
保证人承担责任后可以向主债务人请求偿还的权利。
2、诉讼时效与起算从保证人承担责任之日起开始计算2年。
4、共同保证中保证人的追偿权
(1)按份共同保证,按约定份额承担责任并追偿;
(2)连带共同保证:
各保证人明确约定连带责任或未约定保证份额;
甲欠乙债1000万元,丙、丁与乙共同签订保证合同,后甲到期不能偿还,乙要求丙偿还1000万元。
问:
丙能否拒绝?
不能
设上例中,丙应乙的请求偿还了1000万,取得了什么权利?
1、可向甲追偿1000万;
2、可向甲追偿500万,同时要求丁承担500万;
3、丁承担500万后,可向甲追偿500万。
由此可见
1、丙丁对外承担连带责任,内部确是按份责任,至于各自份额多少,有约定的,从约定,没有约定的,推定为均额;
2、保证人承担保证责任后的追偿权
①对债务人追偿;②对其他保证人追偿
这两个追偿权在追偿数额、顺序上有区别:
担保法解释第20条第2款:
连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。
没有约定的,平均分担。
设上例中,丙向乙偿还1000万后,随即向甲追偿1000万,但仅从甲处获得400万,余下600万,丙对丁享有什么权利?
丙可要求丁分担300万。
5、追偿权预先行使的情形——法院受理了
债务人破产案件,债权人未申报债权P360(《担保法》32、《担保法解释》45、46、36)
(1)若保证方式为连带共同保证,各保证人作为一个主体申报债权;
(2)若债权人明知债务人破产,既不申报债权又不通知保证人,使保证人不能预先行使追偿权的,保证人在破产财产中可能受偿的范围内免责;
(3)债权人以全部债权额作为破产债权参加破产程序,保证人则不能参加破产清偿
甲欠乙债1000万,丙为保证人。
现甲申请破产,法院受理。
法院公告后,乙未申报债权。
问:
病在破产程序中有什么权利?
可申报1000债权,参加破产分配。
甲欠乙债1000万,丙、丁、戊与乙共同签订保证合同。
现甲破产案法院已受理,乙不申报债权。
丙、丁、戊闻听后,分别向法院申报1000万债权。
问:
法院如何登记?
将丙、丁、戊作为一个主体,登记申报债权1000万。
甲欠同城乙债1000万元,甲之异地友人丙为保证人。
后甲破产被法院受理,乙见报上公告后未申报债权,亦未告知丙。
丙后来知晓后已错过申报债权机会。
后甲的破产清偿率为30%。
问:
将来丙对乙承担的最大责任是多少?
700万
甲欠乙债1000万,丙为保证人。
后甲不能清偿,丙乃义气之人,知晓后主动付钱给乙,但错给乙1200万。
后丙向甲追偿时,应追偿多少?
1000万
(二)代位权P386
成立条件:
1、保证人已向债权人承担了保证责任2、保证人对主债务人享有追偿权。
五、保证责任的免除
1、主合同当事人串通骗保;
2、主债权人欺诈、胁迫保证人;
3、主债务人欺诈、胁迫保证人,且债权人知情的;(债权人不知情,保证责任不免除)
4、保证合同中约定了债权人转让债权时保证责任免除的;(无约定,在原担保范围内承担保证责任)对外担保中权利转让未经担保人同意的,保证人免责。
5、债务转移未经保证人书面同意;(未转移部分仍承担保证责任)
6、主合同变更未经保证人同意
(1)对外担保合同中,未经保证人同意或国家有关部门批准;
(2)主合同数量、价款、利率变动,未经保证人同意的,按有利于保证人的方法处理——①减轻债务的,对变更后合同承担保证责任;②加重债务的,加重部分不承担责任;
(3)主合同履行期限变动,未经保证人书面同意,保证期间为原期间;
(4)协议变动主合同内容但并未实际履行的,保证人仍承担保证责任。
7、一般保证中,保证期间届满,债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁——保证人免除保证责任
连带责任保证中,债权人未要求保证人承担保证责任——保证人免除保证责任
8、同一债权物保与人保并存:
P388
(1)按约定
(2)无约定或约定不明,区分物保人是债务人还是第三人
(3)若债务人自己提供物保——先就物保实现;若第三人提供物保——债权人有选择权
(4)债权人放弃物保,保证人在放弃范围内免责
(5)物保合同无效或被撤销,保证人按约定或法定承担保证责任
(6)债权人怠于行使担保物权使担保物价值减少或毁损灭失的,视为放弃担保物权
9、主合同当事人双方约定以新贷还旧贷,除保证人知道或应该知道外,保证人免责;
但新贷旧贷系同一保证人的,保证人不免责;
有证据证明保证人知道或应当知道情形:
•①保证人的法定代表人知道②保证人的法定代表人在合同书上签名
•③保证人的其他管理人员明知一新贷还旧贷,签名并盖保证人的合同专用章
10、保证合同约定,主合同解除后,保证人不再对债务人承担的民事责任负保证责任的,依约定;
11、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任
例如:
甲企业向乙银行借款1000万,借期1年,利息100万,丙为保证人。
1年后,甲无力偿还,后甲乙在丙不知情的情况下达成协议,乙再贷给甲2000万,但实际到帐900万,余1100万用于偿还1年前借款之本息。
问:
丙的保证责任是多少?
免除保证责任
1、甲欠乙1000万,甲以楼房一幢抵押,丙为保证人。
现甲不能偿还债务,楼房拍卖800万,丙的保证责任是多少?
2、若乙放弃对甲的抵押权,丙的保证责任是?
3、乙应于7月1日前申请拍卖大楼,但乙迟迟未主张,后于9月1日大楼被洪水冲走,片瓦未留,丙的保证责任是多少?
4、主债务还未到期,大楼被洪水冲走,片瓦未留,丙的保证责任是多少?
5、后法院查明家的楼房乃违章建筑,已在签订抵押合同时知情而丙不知情,大楼被洪水冲走,片瓦未留,丙的保证责任是多少?
例1、2、3、5均为200万,例4:
1000万。
甲向乙借款20万元,以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保,以1万元的
音响设备作质押担保,同时还由丙为其提供保证担保。
其间汽车遇车祸损毁,获保险赔偿金3万元。
如果上述担保均有效,丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任?
B
A.7万元B.6万元C.5万元D.4万元
《担保法》第28条同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
第三人提供物保与第三人保证并存,物保、人保分别约定担保份额的,依约定;没有约定的,物保人、保证人负连带责任。
《担保法解释》第38条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。
当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。
保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
定金
一、概念:
合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或者双方当事人的约定,由当事人一方在合同订立时,或者订立后履行前,按合同标的额的一定比例,预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。
二、定金合同特征
1、要式合同;
2、实践合同:
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 债权