建筑工程律师业务指引319.docx
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建筑工程律师业务指引319
新疆维吾尔自治区律师办理建筑工程业务
操作指引
(2008年3月23日经第六届新疆律师协会第十一次常务理事会通过)
目录:
第一章总则
1.1制定目的
1.2律师办理建筑工程法律业务的基本原则
1.3本操作指引的业务适用范围
1.4本指引的法律依据
第二章概念界定
第三章建筑工程招投标
一、招标方式与范围
二、招标
三、投标
四、开标、评标、定标
第四章建筑工程施工许可
一、建筑工程施工许可的取得
二、建筑工程施工许可证内容审查
三、发包人发包资格审查
四、承包人从业资质与资格审查
五、分包工程的承包人从业资质与资格审查
六、法律责任
第五章建筑工程合同管理
一、合同的签订
二、合同的主要内容
三、发包方的义务
四、发包方的义务
五、合同的解除
六、合同的无效
七、违约责任认定
八、不可抗力的情形
九、工程签证
第六章建筑工程发包与承包
一、一般规定
二、发包
三、承包
第七章建筑工程施工中的分包
一、概论
二、分包、专业工程分包与劳务作业分包
三、法律责任
第八章建筑工程造价
一、概念界定
二、建筑工程项目前期工程造价法律事务
三、建设项目设计阶段的工程造价法律事务
四、建设项目施工招标阶段的工程造价法律事务
五、建筑工程的工程款结算
七、建筑工程造价咨询机构及咨询人员
六、竣工结算
七、建筑工程造价咨询机构及咨询人员
八、法律责任
第九章建筑工程监理及建筑安全生产管理
一、建筑工程监理
二、建筑安全生产管理
第十章建筑工程质量
一、概念界定
二、建设单位的质量责任和义务
三、勘察、设计单位的质量责任和义务
四、施工单位的质量责任和义务
五、工程监理单位的质量责任和义务
六、建筑工程质量保修
七、建筑工程质量监督工程师资格管理
八、法律责任
第十一章工期的延误及工程的索赔
一、工程开、竣工日期的确定
二、导致工期顺延的情形
三、工程顺延的催告义务
四、停工期间的确定
五、工程的索赔
第十二章建筑工程的验收
正文:
第一章总则
1.1制定目的
为向我区律师提供办理建筑工程业务操作方面的经验借鉴,提高律师办理建筑工程业务的专业水平,由新疆维吾尔自治区律师协会总结我市在办理建筑工程诉讼与非诉讼业务的过程中的经验的基础上制定本指引,以供本自治区律师参考。
1.2律师办理建筑工程法律业务的基本原则
律师办理建筑工程业务,应认真钻研国家及我区相关法律法规,勤勉尽责,严格遵守国家相关部门对于建筑工程的规定,依法维护委托人的合法权益和国家相关法律法规的正确实施。
1.3本操作指引的业务适用范围
本操作指引主要适用于律师从事建筑工程非诉讼法律服务及诉讼业务中关于建筑工程招投标、建筑工程承发包合同管理、工程质量和工程造价管理等一切建筑工程中的法律参考及运用。
1.4本指引的法律依据
本指引严格按照建筑工程相关法律法规制定,参考以下法律法规:
《中华人民共和国建筑法》、《新疆维吾尔自治区建筑工程招标投标管理办法》、《新疆维吾尔自治区建筑工程施工许可管理办法》、《建筑工程施工许可管理办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《招标投标法》、《新疆维吾尔自治区建设工程造价管理办法》等相关法律法规,制定本指引。
第二章概念界定
本操作指引所称建筑工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
1.1发包人:
具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。
1.2承包人:
被发包人接受的具有工程承包主体资格及相应资质的当事人。
建筑工程合同:
承包人进行工程建设,发包人支付工程价款的承发人双方就此达到一致意见的协议。
1.3分包工程:
以承包人所承包工程中的非地基和主体结构工程为对象,由总包人和分包人就分包工程项目的权利义务达成一致意见的协议。
1.4分包工程的发包人:
可以将其所承包工程中的非主体、非关键性工程、专业施工工程及劳务作业进行分包的承包人。
1.5分包工程的承包人:
接受分包工程或劳务作业的具有相应资质的当事人。
1.6建筑工程分包合同:
分包工程的承包人进行分包工程建设,分包工程的发包人支付工程价款的合同。
第三章建筑工程招投标
一、招标方式与范围
1.1建筑工程招标,根据工程的性质、规模、复杂程度及其他条件采取下列方式:
(一)竞争性招标(公开招标)。
招标单位对投标单位不加数量限制,有意投标单位均可参加投标;
(二)有限竞争性招标(邀请招标)。
招标单位邀请5家以上的单位参加投标;
(三)议标。
招标单位邀请2家以上的单位进行投标协商谈判。
竞争性招标,应当在建筑工程有形交易市场或建设行政主管部门规定的报刊上公开发布招标公告。
有限竞争性招标、议标,可在建筑工程有形交易市场或建设行政主管部门规定的报刊上公开发布招标信息。
1.2下列建筑工程应当采用竞争性招标或有限竞争性招标:
(一)勘察设计
1、由政府或公有制单位投资(含控股、参股)及政府提供保证使用国外贷款投资的二级以上的民用建筑工程、新建工程200万元以上的装饰装修和改、扩建工程30万元以上的装饰装修工程的设计;
2、城市重要地段和沿街主要建筑、大中型城市雕塑、纪念性建筑及风景游览区的主要建筑的设计;
3、一级以上的公共建筑、16层以上高层住宅和总建筑面积5万平方米以上的住宅区的设计;
4、大型专业建筑工程和市政、公用事业建筑工程的设计;
5、符合本条1至4项规定的30万元以上的岩土工程、水文地质工程。
(二)施工及附属设备采购
由政府或公有制单位投资(含控股、参股)及政府提供保证使用国外贷款投资的下列项目:
1、投资50万元以上或建筑面积1000平方米以上的建筑工程;
2、新建工程投资200万元以上或者改建、扩建工程投资30万元以上的装饰装修;
3、估价20万元以上建筑工程附属设备的采购。
其它渠道投资用于商品住宅和市政、公用事业的建筑工程。
本条规定实行招标发包的工程,凡属政府或公有制单位投资(含控股、参股)及政府提供保证使用国外贷款投资的,应当采用竞争性招标。
1.3符合下列条件之一的,可以议标:
(一)建筑工程中的主要技术受专利保护的;
(二)只有少量潜在投标单位可供选择,或者报名的投标单位达不到规定数量的;
(三)属于配合主要项目发挥使用功能的小型附属工程。
1.4对不适宜招标的保密工程、抢险救灾工程以及设计、施工单位自建自用的建筑工程,建设单位可以直接发包。
直接发包的工程,报有关招标投标管理机构备案。
外商独资、外国政府赠款、国际金融组织贷款和外商有特殊要求的中外合资、合作工程项目,依法采取国际惯例招标发包,也可按本办法招标发包。
1.5工程投资较大、建设周期较长的大中型专业建筑工程,可以按国家有关规定在可行性研究阶段,通过招标择优选定具有相应资质的勘察设计单位提出可行性研究方案,并完成勘察设计。
1.6招标投标应当在建筑工程有形交易市场进行,接受建设行政主管部门或其委托的招标投标管理机构的监督管理。
1.7禁止任何单位和个人为规避招标,将建筑工程项目化大为小。
1.8按竞争性招标或有限竞争性招标规定实行招标发包的建筑工程,符合下列条件之一的,由自治区人民政府建设行政主管部门或其委托的招标投标管理机构实施监督和管理:
(一)大型专业建筑工程和市政、公用事业建筑工程的设计;
(二)一级以上公共建筑、16层以上高层住宅和5万平方米以上的住宅区的设计;
(三)自治区投资500万元以上或建筑面积5000平方米以上,中央驻疆单位、自治区各部门、各地区及其所属单位投资2000万元以上或建筑面积2万平方米以上的建筑工程的施工;
(四)投资500万元以上的装饰装修工程的设计、施工;
(五)30万元以上的岩土工程、水文地质工程;
(六)估价300万元以上建筑工程附属设备的采购。
其它项目的招标投标由县级以上人民政府建设行政主管部门或其委托的招标投标管理机构实施监督和管理。
1.9建筑工程招标应当具备下列条件:
(一)勘察、设计
1、工程项目可行性研究报告、项目建议书已经批准;
2、取得建设用地规划许可证和建设用地许可证;
3、勘察设计所需技术、基础资料齐备,具有勘察、设计要求说明书。
(二)施工及附属设备采购
1、已按规定批准立项并列入年度计划,或按规定办理备案手续;
2、已办理工程报建手续;
3、取得建筑工程规划许可证;
4、有满足施工需要的图纸和技术资料;
5、取得财政、审计或者银行对跨年建筑工程资金基本落实,当年竣工建筑工程资金全部落实的审核文件或资信证明;
6、附属设备采购有设计图规定的设备清单及便于订货的技术资料和设备概算,非标准设备还应具备完整的设计图纸;
7、单独进行装饰装修工程招标的,装饰装修设计方案已经确定,与其相关的土建、安装等工程进度达到装饰装修工程施工的要求。
1.10招标单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并进行招标,选择一个总承包单位;也可以将其中一项或多项分别进行招标,发包给具有相应资的承包单位。
招标单位将勘察、设计平行招标的,必须选定其中一个勘察、设计单位为主设计单位负责整个工程项目的总体协调。
除单独设计的工艺技术性较强的专业部分和新建工程投资200万元以上或者改建、扩建工程投资30万元以上的装饰装修工程外,招标单位不得将由一个承包单位完成的单体工程的设计、施工肢解成若干部分招标。
依法单独发包的装饰装修工程,提倡由具备相应设计、施工资质的装饰装修单位一并承包。
1.11总承包单位依照总承包合同的约定或征得发包方同意,可以按下列方式对承包工程中的部分工程实施分包:
(一)勘察、设计总承包单位可以将总包的勘察、设计业务中的某一专业或非主体部分发包给具有相应资质等级的勘察设计单位分包;
(二)施工总承包单位可以将总包工程中工艺技术性较强的专业部分的施工任务和新建工程200万元以上、改建、扩建工程30万元以上的装饰装修任务发包给具有相应资质等级的承包单位,但建筑工程主体结构的施工必须自行完成。
分包单位不得将分包的工程再分包。
1.12建筑工程招标投标的一般程序
(一)向招标投标管理机构提出招标申请;
(二)编制对投标单位的资格审查文件、招标文件和标底;
(三)发布招标公告或发出招标邀请书;
(四)投标单位申请(报名)投标;
(五)对标单位进行资格审查,并向符合条件的投标单位发出招标通知书;
(六)向合格的投标单位发售招标文件及设计图纸、技术资料、设备清单等;
(七)组织投标单位踏勘现场,对招标文件、设计图纸、技术资料、设备清单等进行答疑,形成文字纪要;
(八)投标单位编制并递交投标文件;
(九)建立评标委员会,制定评标、定标原则和方法;
(十)召开评标会议,审查投标文件;
(十一)依法组织评标,选择中标单位;
(十二)发出中标通知书;
(十三)与中标单位签订合同。
二、招标
2.1建设单位自行组织招标或者其上级主管部门代理招标,应当具有与招标工程管理相适应的经济、技术管理人员,具备编制工程招标文件和标底、审查投标单位资质、组织开标、评标、定标的能力,并取得工程项目管理资格证书。
不具备前款规定条件的,应当委托具有相应资质的招标代理机构代理招标。
招标代理机构依照委托合同的约定,代理建设单位从事招标业务。
2.2招标申请书应当载明招标工程已具备的条件、拟采用的招标方式和对投标人的要求等。
招标投标监督管理机构应当自收到招标申请书之日起7日内,作出审核决定。
2.3招标公告或者招标邀请书应当包括以下内容:
(一)招标单位的名称和地址;
(二)招标工程的简况和基本要求;
(三)获取招标文件的地点、时间和办法;
(四)招标文件收取的费用;
(五)其他需要说明的问题。
2.4招标单位按下列内容对投标单位进行资格审查,并将审查结果书面告知投标单位:
(一)法人证书、营业执照,法定代表人委托书及被委托人身份证,工程勘察证书、工程设计证书和收费资格证书,施工企业资质等级证书、安全资格证书;
(二)设备生产厂家需提供产品生产许可证、产品合格证和有关检验报告;
(三)承包单位主要技术、经济、管理人员和资金、设备、其他设施状况;
(四)近三年完成的主要建筑工程及质量等级,设备生产厂家需提供设备生产能力、生产销售情况,合同履约状况;
(五)当年签订的主要勘察、设计、施工承包合同、供贷订单一览表。
投标单位有义务向招标单位提交能证明本条规定条件的法定证明文件或其他资料。
2.5招标文件应当分别载明下列主要内容:
(一)招标工程的性质、规模、工期、设计进度及深度、主要技术要求,施工和设备采购招标还需附招标工程的图纸及设备清单;
(二)提供装饰装修材料样品的要求;
(三)施工和设备采购投标价格的计算要求及方式;
(四)投标单位的资质和资信证明文件;
(五)现场踏勘的日期和有关安排;
(六)开标、评标、定标日程安排,评标原则及办法;
(七)投标保证金的数额或者其他担保方式;
(八)对未中标单位支付勘察、设计方案和投标文件成本费的额度及方式;
(九)对中标单位提供的配合条件;
(十)投标文件编制、密封、印鉴、投标地点、截止日期及载有其他需要说明事项的投标须知;
(十一)主要合同条款;
(十二)勘察设计招标文件还应包括:
1、经批准的设计任务书或可行性研究报告,在可行性研究阶段招标的,须提供经批准的立项文件;
2、规划设计条件;
3、勘察招标还需工程概况、建筑物的结构类型、层数、高度、跨度及最大荷重、主要建筑物总平面图及其它特殊求;
4、提交勘察、设计资料的内容、方式和时间。
2.6施工招标要求交纳投标保证金的,在招标文件中还应明确其额度。
数额按工程(设备)投资总额确定,最高不得超过10万元。
2.7建筑工程施工、设备采购招标,一般应当编制标民可采用无标底竞标方式。
标底由具备相应资质能力的招标单位或其委托的中介代理机构编制。
标底编制的原则和方法:
(一)编制标底应当以招标文件及有关资料为依据,工程造价控制在核定的概算或建设单位可承受的投资包干限额以内,如有突破,需经原批准机关追回投资或落实资金来源;
(二)标底价格由成本、利润、税主风险系数组成,依照工程造价管理部门颁布的规定、定额和计划规则,或以机电设备市场平均价格为基数,综合不可预见费和技术措施费等相关费用编制。
(三)招标单位要求缩短工期20%以上的,应当向投标单位支付提前工期所增加的费用;招标单位要求建筑工程质量达到优良标准的,应当执行优质优价的原则。
2.8招标单位应当按照招标通告或者招标邀请书规定的时间、地点发售招标文件。
招标文件发售后,招标单位不得擅自变更其主要内容,确有需要澄清或者进行非实质性修改的,报经招标投标管理机构批准后,在投标截止日期7日前以书面形式通知所有投标单位,其变更内容作为招标文件的组成部分。
除不可抗力外,招标单位在发布招标通告或者发出投标邀请书后,不得终止招标。
招标单位终止招标给投标单位造成损失的,应予赔偿。
2.9招标文件发出7日内,招标单位可以召开答疑会。
形成的答疑纪要作为招标文件的补充,在投标截止期7日前送达所有投标单位,并报招标投标管理机构备案。
2.10发出招标文件至投标截止时间,小型工程一般不少于15日,大中型工程一般不少于30日,对专业工程国家另有规定的从其规定。
2.11对于大型或者技术复杂工程的施工,招标单位可以采用技术标、商务标两阶段招标。
在技术标阶段,招标单位就投标单位提出的施工组织设计和工程技术、质量及其他方面的建议与投标单位进行谈判。
在商务标阶段,招标单位向获准通过的投标单位提供正式招标文件,投标单位根据正式招标文件的要求,提交包括投标价格在内的最终投标文件。
三、投标
3.1参加投标的单位应当符合招标文件规定或者通过资格审查。
区外勘察、设计、施工队伍进疆承揽工程的,须向自治区建设行政主管部门提出申请,经核准获得承接业务许可后方可参加投标。
3.2投标单位应当按照招标文件的要求,认真编制投标文件。
(一)勘察、设计投标文件应包括下列内容:
1、投标函;
2、综合说明书;
3、勘察方案及勘察施工组织方案;
4、主要设计图纸:
总平面图,首层、标准层、非标准层、顶层平面图,立面图,剖面图(主要剖面不少于2个),公共建筑需建筑渲染图,必要时附鸟瞰图、模型;
5、工业项目的工艺流程、设备选型、主要建筑物的总体布置;
6、主要经济指标(包括工程投资估算、经济分析、经营型建筑工程的经济效益)、主要设备清单及三材用量;
7、主要施工技术要求;
8、勘察、设计进度和勘察、设计取费标准、方法及收费;
9、主要设计人员名单及资历简介。
(二)建筑施工及附属设备采购投标文件应包括下列内容:
1、投标函;
2、施工组织设计或施工方案,设备、生产(供货)单位提供设备选型方案及说明;
3、承担该项目施工的项目班子情况;
4、投标保证金或者其他形式的担保;
5、计价规则、计价方法及投标价格;
6、招标文件要求具备的其他内容。
3.3投标文件应当字迹清楚,内容齐全,表达准确并加盖投标单位和法定代表人或其委托代理人及技术负责人印鉴,勘察设计单位还需专业技术负责人签名、加盖勘察设计单位资格章、注册师执业章。
投标文件应当在规定的日期内密封送达投标地点,逾期送达的,招标单位不应开启并应退还投标单位。
投标单位在投标截止日期前,可以用正式函件对已提交的投标文件进行补充、修改或者撤回。
招标单位收到投标文件应当出具签收证明。
3.4投标单位不得采用贿赂、给回扣和其他好处等手段使招标单位作出某一决定或者采用某一程序。
投标单位不得串通投标,故意抬高或者压低标价。
四、开标、评标、定标
4.1开标应当由招标单位按照招标文件中规定的时间、地点和程序公开进行,邀请评标委员会、投标单位及其他有关单位代表参加,当众宣布评标、定标原则和办法,检查投标文件及补充函件,经投标单位确认后当众拆封,凡符合本办法第三十一条规定的为有效投标文件。
招标单位应当当场公布有效投标文件的主要内容和标底。
4.2投标文件一经启封,评标、定标的原则、办法不得更改。
4.3评标由招标单位的代表和受聘专家组成评标委员会,总人数应为7人以上的单数,其中专家不得少于三分之二。
评标委员会的负责人由招标单位的代表担任。
评标人员不得与投标单位有利害关系,评标人员不得泄漏有关评标的情况。
4.4评标应按照招标文件规定的评标原则、办法进行,对投标方案、工期(生产、供货期)、主要材料用量、质量保证、报价以及投标单位经营业绩和信誉等进行综合评价、比较,提出评标报告,择优推荐1至2家为中标候选单位。
4.5勘察设计方宁定标后,应由中标单位进行施工图设计,且主要设计人员不得擅自变动,如因特殊理由,另外选择勘察设计单位或调整主要设计人员的,必须符合下列条件:
(一)变动设计单位的,报有管辖权的建设行政主管部门或其委托的招标投标管理机构批准,按本办法重新组织招标,并应付给中标单位该项目标准勘察设计费的30%作为补偿;
(二)变动主要设计人员的,应当征得招标单位同意,并报建设行政主管部门或其委托的招标投标管理机构备案。
4.6实行有限竞争性招标的,招标单位应按合同的约定,向投标单位支付勘察、设计方案和施工投标文件的成本费。
4.7施工、高备采购定标由招标单位在评标招告推荐的中标候选单位名单中选定。
招标单位在定标后7日内向中标单位发出中标通知书。
同时,将中标结果书面通知未中标单位,退还投标保证金。
4.8中标通知书发出30日内,中标单位就与建设单位,依据招标文件、投标书、答疑纪要和中标通知书等签订工程承发包合同,并报建设行政主管部门或其委托的招标投标管理机构备案,接受监督。
合同的主要条款内容应与中标文件内容相一致。
招标单位不在中标候选单位中选定中标方,或者中标单位拒绝签订合同的,应当承担赔偿责任。
第四章建筑工程施工许可
一、建筑工程施工许可的取得
1.1凡在自治区按行政建制设立的市、镇规划区范围以内投资20万元以上、规划区范围以外投资50万元以上的新建、改建、扩建的土木建筑、管线设备安装、建筑装饰装修等工程,建设单位在组织施工前,应当按照本办法向建设行政主管部门或其委托的机构申请领取施工许可证。
1.2按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,可按《自治区建筑市场管理条例》第四十三条规定向自治区人民政府建设行政主管部门或其委托的机构办理报建手续,不再领取施工许可证。
1.3自治区人民政府建设行政主管部门对全区建筑工程施工许可实施统一监督管理。
县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建筑工程施工许可管理。
其他任何部门和单位无权设定建筑工程施工许可制度。
1.4下列建筑工程的施工许可申请由自治区人民政府建设行政主管部门或其委托的机构受理:
(一)国家、自治区重点工程和大型专业建筑工程;
(二)二级以上公共建筑、16层以上高层住宅和5万平方米以上的住宅区;
(三)自治区投资500万元以上或建筑面积5000平方米以上,中央驻疆单位、自治区各部门、各地区及其所属单位投资2000万元以上或建筑面积2万平方米以上的建筑工程;
(四)投资500万元上的装饰装修工程。
1.5前条规定以外应当办理建筑工程施工许可申请的,由工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门或其委托的机构受理。
二、建筑工程施工许可证内容审查
2.1申请建筑工程施工许可,应当如实填写建筑工程施工许可申请表,并向受理机关提交下列文件资料:
(一)建筑工程规划许可证;
(二)工程项目管理资格证书或委托监理合同,工程管理人员名单;
(三)承包单位出具的施工场地已经具备施工条件的证明;
(四)中标通知书主工程承包合同书;
(五)施工企业和工程项目经理的资质(格)证书;
(六)满足施工需要的正规图纸、技术资料和经过工程项目管理(监理)单位认可的施工组织设计;
(七)按规定需财政、审计部门出具的对建设资金的审核文件或者建设单位开户银行出具的建筑资金保证函;
(八)按规定需办理的固定资产投资许可证、工程质量监督、安全监督手续;
(九)法律、法规规定的其他条件。
2.2按规定直接发包的建筑工程,建设单位应向受理机关提交证明其可直接发包工程的有关资料。
2.3具有下列情形之一的,受理机关不予办理施工许可:
(一)文件资料不齐全,不具备开工条件的;
(二)使用虚假文件资料、证明材料或者伪造、涂改有关申请材料的。
不予办理施工许可证的,受理机关应当说明理由,并书面通知申请单位。
2.4申请办理施工许可证,应当按照下列程序进行:
(一)建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。
(二)建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》,并附本办法第四
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