国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案427.docx
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国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案427
国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案427
简析题
2002年5月初,某市检察院接到举报某省国有外贸公司经理苏庆挪用公款20万元的信件。
检察院经立案审查认为,苏庆的行为已构成挪用公款罪,依法应予逮捕,即派本案侦察员将苏庆逮捕。
同年7月,该案侦查终结,市检察院以挪用公款罪向中级人民法院提起公诉。
2002年8月,市中级人民法院开庭审理该案。
辩护律师在庭审时申请传唤公司的知情人出庭作证。
合议庭同意该申请,决定中止审理,并传唤证人到庭作证。
证人到庭作证时,公诉人在质询中发现,苏庆还有以虚报差旅费的方式贪污公款的行为,且已构成犯罪。
公诉人随即当庭指控苏庆另犯有贪污罪。
辩护人以公诉人增加了指控为由,请求延期审理。
合议庭接受辩护人请求,决定延期审理。
经重新开庭对检察院所指控的挪用公款罪和贪污罪进行审理后,合议庭认为,指控苏庆挪用公款证据不充分,因而不能定罪,但担心对此罪不予认定,检察院可能会提出抗诉,为此,将案件提请院长决定提交审判委员会讨论。
审判委员会讨论后决定,挪用公款罪证据不足、指控的犯罪不成立,但贪污行为事实清楚,证据确实充分,应认定构成犯罪。
合议庭根据此决定,作出了判决:
判处苏庆犯贪污罪处五年有期徒刑;挪用公款罪因证据不足、指控的犯罪不能成立。
宣判后,苏庆即提出上诉,后又在上诉期满后要求撤回上诉,检察院对该一审判决未提出抗诉。
二审法院审查苏撤回上诉的要求后认为,原判决正确无误,因此,作出准予撤回上诉的决定书。
2003年3月,某市检察院又发现了苏庆挪用公款罪的新证据。
检察机关依此证据,按照审判监督程序向法院提出抗诉。
法院对抗诉审查后,作出了再审决定书。
经再审审判后,法院认定苏庆犯有挪用公款罪,处以相应刑罚,并将此刑期与原判贪污罪之刑按数罪并罚原则依法合并决定了执行期间。
第1题:
检察机关在本案诉讼中有哪些违反诉讼程序规定的情况,为什么?
____________________
参考答案:
检察机关的错误做法有:
(1)检察机关自己派员执行逮捕。
《刑事诉讼法》第59条规定:
逮捕犯罪嫌疑人,被告人必须由人民检察院批准或人民法院决定,由公安机关执行,不能检察机关派案件侦察员执行逮捕。
(2)公诉人当庭增加控诉。
《人民检察院刑事诉讼规则》第348条规定:
有遗漏罪行需追加诉讼的,公诉人应当要求法庭延期审理。
(3)2003年3月,检察院提起审判监督程序。
《刑事诉讼法》第205条第3款规定:
上级人民检察院发现下级人民法院已发生法律效力的判决和裁定确有错误,才能提起审判监督程序。
本案一审判决并无错误,对有新证据证明的罪行,检察院应重新起诉。
详细解答:
第2题:
法院在一审时有哪些做法不符合刑事诉讼法的规定,为什么?
____________________
参考答案:
一审法院的错误的做法有:
(1)中止审理的决定。
《刑事诉讼法》第165条规定,通知新证人到庭,应延期审理,而不应中止审理。
(2)延期审理的决定。
《人民检察院刑事诉讼规则》第348条规定:
有遗漏罪行需追加诉讼的,公诉人应当要求法庭延期审理。
法院不应接受辩护人请求延期审理。
(3)提交审判委员会讨论理由不当。
《刑事诉讼法》第149条规定:
对于疑难、复杂、重大案件、合议庭认为难以作出决定的案件,才能提请院长决定提交审判委员会。
本案不属这种情况。
详细解答:
第3题:
法院在二审时有哪些做法不符合刑事诉讼有关法律的规定,为什么?
____________________
参考答案:
二审法院的错误做法有:
准予撤回上诉使用了决定书。
应用裁定书。
详细解答:
第4题:
法院在再审程序中有何违反刑事诉讼法规定的做法?
为什么?
____________________
参考答案:
法院再审程序中错误做法有:
(1)对抗诉进行审查后再决定再审。
《刑事诉讼法》第205条规定:
人民检察院抗诉的条件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理。
再审法院不需要审查。
(2)在再审中,法院根据检察机关提供的新的证据对原审判决进行改判追加新罪是错误的;因为审判监督程序是对原审裁判纠正错误的程序,对于原审因证据不足而宣布无罪的判决,检察机关只能通过提起新的诉讼来追加新罪,而不能在再审审判中直接改判。
详细解答:
1996年初,皇城实业有限公司在某市远大区兴建吴远花园。
该建筑占地面积约8000平方米,总建筑面积8万平方米,是一幢35层的高档商品住宅楼。
同年10月,与昊远花园相邻的导航公司胶印车间的地坪和平台柱因不均匀而产生裂缝,东墙和北墙严重开裂,厂房基础和印刷设备基础下沉,导致厂房和精密印刷设备严重受损。
事故发生后,该导航公司委托市土木建筑协会、国家印刷机械质量监督检验中心以及省地震局等单位作了鉴定。
该鉴定认为,导航公司印刷厂厂房和厂内印刷机受损的直接原因是昊远花园基础工程施工大量抽排地下水。
为此,从1996年11月开始,导航公司直接向皇城公司索赔,经多次交涉,却未见结果。
无奈,导航公司于2000年9月12日向省高级人民法院提起诉讼。
诉状称:
被告皇城公司在建设与原告相距14米的昊远花园而进行的基础工程期间,因大量抽排地下水,使原告印刷厂地面下沉,厂房墙体开裂,厂内4台进口印刷机和6台国内印刷机的基础移位,造成经济损失2000万元,含请国外专家调校修理印刷机所花费用;请其他印刷厂代印部分报纸的花费;请人进行鉴定所支付的鉴定费、评估费,以及购置进口印刷机的零部件;拆除印刷机所支付拆除费、运输费、保管费、安装费、调校费;维修加固厂房和重新建造印刷机墓础所需工程费。
请求法院判令被告赔偿损失并承担本案的诉讼费用。
皇城公司在答辩状中辩称:
第一,原告损失是昊远花园基础工程施工单位造成的,应由施工单位赔偿,请求受诉人民法院更换施工单位为本案的被告。
第二,原告超过了诉讼时效起诉,已丧失了民事请求权。
第三,原告的请求应交有关行政部门处理。
第四,请求受诉法院驳回原告的诉讼请求,并判令原告承担本案的诉讼费用。
现问:
第5题:
本案是否属于人民法院的主管范围?
____________________
参考答案:
本案属于人民法院的主管范围。
我国《民法通则》第83条规定:
"不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。
"而本案正是民法调整的社会关系?
D?
D相邻关系发生争议的案件,当然属于人民法院的主管范围。
详细解答:
第6题:
谁是本案的正当被告?
____________________
参考答案:
皇城实业有限公司为本案正当被告。
因为昊远花园系皇城实业有限公司所有,该大厦又与原告导航公司印刷厂的厂房相邻。
有证据证明原告印刷厂厂房和印刷机受损,是皇城实业有限公司基础工程施工时抽排地下水造成的,因此,皇城实业有限公司与本案有着直接的利害关系,它是被原告诉称侵犯其民事合法权益的一方,又是被人民法院依法通知应诉的被告。
至于施工单位不能作为本案的被告,因为它是接受皇城实业有限公司的委托负责承建施工的,它们之间是一种承建施工合同关系。
施工单位与本案的诉讼标的?
D?
D侵犯相邻关系引起的损害赔偿没有直接利害关系,因此不能采纳被告的主张将施工单位更换或者追加为本案的被告。
当然,如果从本案涉及的法律关系来看,假定本诉中的被告?
D?
D皇城实业有限公司能够提供证据证明施工单位擅自修改了自己的设计和施工方案,或者在建筑施工中有违章操作的问题,从而影响了基础工程的质量,同时也间接地侵犯了相邻单位的权益,那么就应当认为施工单位是与本案的处理结果有着法律上的利害关系的无独立请求权的第三人。
在这种情况下,施工单位可以申请参加诉讼,受诉法院也可依职权通知其参加诉讼。
在司法实践中,为了防止案情复杂化,拖延诉讼,如果受诉法院没有通知无独立请求权的第三人参加诉讼,或者无独立请求权的第三人不申请参加诉讼,那么本诉一方败诉后,认为需要追究无独立请求权的第三人的责任时,可以另案起诉。
详细解答:
第7题:
原告行使诉权是否超过了诉讼时效?
____________________
参考答案:
没有超过诉讼时效。
原告导航公司行使诉权没有超过法律规定的诉讼时效,因为原告的民事权益受到侵犯后,自1996年11月起曾多次找被告单位索赔,因为始终得不到解决才于2000年9月12日起诉的,符合我国《民法通则》第135条关于向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,以及第140条关于"诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。
从中断时起,诉讼效期间重新计算"之规定。
可见,原告并未丧失程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。
既然没有丧失程序意义上的诉权(起诉权)和实体意义上的诉权(胜诉权),那么原告也就没有丧失实体民事权利(民事请求权)。
退一步讲,即使原告丧失了程序意义上的诉权与实体意义上的诉权,原告也未丧失民事实体权利。
因为在我国法上,原告超过了诉讼时效后,丧失的权利是胜诉权,而非民事实体权利本身。
详细解答:
第8题:
原告是否丧失了民事请求权?
____________________
参考答案:
没有丧失民事请求权。
原告导航公司行使诉权没有超过法律规定的诉讼时效,因为原告的民事权益受到侵犯后,自1996年11月起曾多次找被告单位索赔,因为始终得不到解决才于2000年9月12日起诉的,符合我国《民法通则》第135条关于向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,以及第140条关于"诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。
从中断时起,诉讼效期间重新计算"之规定。
可见,原告并未丧失程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。
既然没有丧失程序意义上的诉权(起诉权)和实体意义上的诉权(胜诉权),那么原告也就没有丧失实体民事权利(民事请求权)。
退一步讲,即使原告丧失了程序意义上的诉权与实体意义上的诉权,原告也未丧失民事实体权利。
因为在我国法上,原告超过了诉讼时效后,丧失的权利是胜诉权,而非民事实体权利本身。
详细解答:
第9题:
受诉人民法院认定本案事实需要审查核实哪些证据?
____________________
参考答案:
需要审核以下主要证据:
①原告提交的有关单位出具的厂房和印刷机受损原因的鉴定结论;②原告各种损失、费用的单据;③原告找被告索赔的证人证言等。
受诉人民法院认定本案事实需要审查核实以下证据:
①原告提交的有关单位科技人员对导航公司印刷厂厂房和厂内印刷机受损原因出具的鉴定结论。
②原告请国外专家调校修理印刷机所花费用的单据;原告请其他印刷厂代印部分报纸所花费的单据;原告请人进行鉴定所支付的鉴定费、评估费等单据,以及原告需要购置进口印刷机的零部件;拆除印刷机需要支付拆除费、运输费、保管费、安装费、调校费;维修加固厂房和重新建造印刷机基础所需工程费的预算表,以上是原告遭受损失情况的书面证据。
③原告自1996年11月起多次找被告索赔的证人证言。
另外,还有被告提供的施工单位违章操作或建筑质量有问题的书面证据或有关技术监督部门出具的鉴定结论。
详细解答:
古董商人谢嘉福居住于白云市秦山区,老伴于文革中去世。
有一独子谢小福,未婚,1993年外出经商后一直下落不明。
经谢嘉福申请,秦山区人民法院于1999年5月8日宣告谢小福死亡。
2000年7月,谢嘉福因病去世,留下20万元存折一张、价值100万元的房产及古董。
谢嘉福生前所在的街道办事处在为其办理后事时发现,他没有留下遗嘱,也没有其他亲人,于是向秦山区人民法院提出申请,请求认定谢嘉福的遗产为无主财产。
法院受理申请后,经审查核实,于2000年9月2日发布财产认领公告。
2001年10月26日,该法院的独任审判员孙志经审理作出裁定,认定财产无主,收归国有,终结此案。
2002年4月,谢嘉福被宣告死亡的儿子谢小福重新出现在白云市,向秦山区法院申请撤销死亡宣告,并要求继承遗产。
根据以上案情介绍,请回答下列问题:
第10题:
秦山区法院在审理认定财产无主案件时,在程序上有哪些不符合法律规定?
并说明理由。
____________________
参考答案:
法院在程序上不符合法律规定的有:
(1)案件审理期限超过了公告期满之日起30日内。
《民事诉讼法》第163条规定:
"人民法院适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。
有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。
但审理选民资格的案件除外。
"本案并未出现特殊情况,不应当延长审限。
(2)不应当采用独任制审理本案。
本案适用特别程序审理,由于所涉及财产数额较大,属于重大案件,根据《民事诉讼法》第161条规定,应当由3名审判员组成合议庭审理。
(3)不应当以裁定审结此案。
《民事诉讼法》第175条规定:
"人民法院受理申请后,经审查核实,应当发出财产认领公告。
公告满1年无人认领的,判决认定财产无主,收归国家或者集体所有。
"因此,认定财产无主案件,公告期满无人认领的,法院应当作出判决,而不是裁定。
详细解答:
第11题:
如果在公告期间,有人对该遗产主张债权,法院应如何处理?
____________________
参考答案:
裁定终结特别程序,告知申请人另行起诉,适用普通程序审理。
《民诉法意见》第197条规定:
"认定财产无主案件,公告期间有人对财产提出请求,人民法院应裁定终结特别程序,告知申请人另行起诉,适用普通程序审理。
"
详细解答:
第12题:
案件审结后,如果街道办事处发现谢嘉福在台湾有一个失散了50年的妹妹,认为案件审理有错误,能否上诉?
为什么?
____________________
参考答案:
不能。
根据《民事诉讼法》的规定,适用特别程序审理的案件为一审终审,不能上诉。
审理确有错误的,应按照审判监督程序处理。
详细解答:
第13题:
法院对于谢小福的要求,应如何处理?
____________________
参考答案:
法院对于谢小福撤销死亡宣告的申请,应当作出新判决,撤销原判决。
《民事诉讼法》第169条规定:
"被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决。
"对于谢小福继承遗产的要求,由于未超过诉讼时效,法院经审查确认属实后,也应当作出新判决,撤销原判决。
《民事诉讼法》第176条规定:
"判决认定财产无主后,原财产所有人或者继承人出现,在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。
"
详细解答:
甲公司于1995年获得国家专利局颁发的9518号实用新型专利权证书,后因未及时缴纳年费被国家专利局公告终止其专利权。
1999年3月甲公司提出恢复其专利权的申请,国家知识产权局专利局于同年4月作出恢复其专利的决定。
2000年3月,甲公司以专利侵权为由对乙公司提起民事诉讼。
诉讼过程中,乙公司向专利复审委员会提出请求,要求宣告9518号专利权无效。
2001年3月1日,专利复审委员会作出维持该专利有效的审查决定并通知乙公司。
问题:
第14题:
如乙公司对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼,其是否具有原告资格?
为什么?
____________________
参考答案:
乙公司具有提起行政诉讼的原告资格,或乙公司有权对恢复专利权的行政行为提起行政诉讼(1分)。
因为专利局恢复甲公司的专利权对乙公司将要或必然产生损害,乙公司与恢复专利权的行政行为具有法律上的利害关系或法律上的权利义务关系(1分)。
详细解答:
第15题:
如乙公司于2002年4月对恢复甲公司专利权的决定提起行政诉讼,是否超过行政诉讼的起诉期限?
为什么?
____________________
参考答案:
乙公司于2002年4月提起行政诉讼已经超过起诉期限(1分)。
因为乙公司自从2001年3月1日起已经知道或者应当知道提起行政诉讼的诉权或起诉期限,按照行政诉讼法及最高人民法院司法解释的规定,原告的起诉期限为三个月,从知道或者应当知道具体行政行为作出之日起计算,从知道具体行政行为内容之日起最长不超过两年(1分)。
详细解答:
第16题:
2000年8月25日修正的《专利法》对专利复审委员会的决定的效力是如何规定的?
____________________
参考答案:
对专利复审委员会决定不服的,专利申请人或宣告专利权无效请求人可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉(2分)。
详细解答:
第17题:
1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定,假设被告在诉讼中提出"恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为",你认为是否成立?
为什么?
____________________
参考答案:
被告在诉讼中提出"恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为"的观点(说法、主张)不成立(1分)。
因为按照依法行政原则中职权法定的要求,行政行为必须有明确的法律授权。
由于法律对被告没有恢复专利权的授权,所以其行为不属于合法的行政自由裁量行为(1分)。
详细解答:
2004年,甲公司净资产700万,其和乙、丙、丁、戊四家公司拟设立腾达股份有限公司,注册资本5000万。
甲出资400万;乙以其部分资产作价出资,其中厂房作价200万,专利技术作价.100万;丙以其商标作价200万作为出资;丁和戍分别出资300万。
其余资本向社会募集,每股面值1元,采取溢价发行,每股1.2元。
募集股份过程中,由于电脑发生技术性错误,以每股0.2元的价格成交。
证券交易所发现后,决定暂停该股票的交易,采取技术性停牌的措施。
并确认已进行的交易无效。
已购买该股票的大股东黄某不服,认为证券交易所无权停止交易,向法院起诉,要求确认其交易有效。
公司设立过程中,戍公司以该投资未经股东会讨论为由,决定撤回出资。
其他发起人坚决不同意。
招股说明书确定的截止期限届满时,只募集了2000万。
各发起人决定不再设立该公司。
问题:
第18题:
在发起人出资成立腾达股份有限公司的过程中存在哪些错误?
____________________
参考答案:
发起设立该公司过程中存在的问题是:
(1)甲公司对外转投资数额超过其净资产的50%;
(2)发起人出资仅占注册资本的30%(1500÷5000),而依照《公司法》的规定发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。
《公司法》第12条规定:
公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资总额不得超过本公司净资产的50%,在投资后,接受被投资的公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内。
甲公司净资产700万,其在腾达有限公司中的投资400万,超过了50%,因而是不合法的。
在募集设立股份有限公司时,对发起人的出资做了限定,即《公司法》第83条的规定:
以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%,其余股份应当向社会公开募集。
详细解答:
第19题:
证券交易所有权采取停牌措施吗?
____________________
参考答案:
证券交易所有权采取停牌措施。
因为此项交易错误属于计算机技术性故障,属于突发事件而影响了证券交易的正常进行。
《证券法》第109条规定,因突发性事件而影响证券交易正常进行时,证券交易所可以采取技术性停牌的措施;因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序,证券交易所可以决定临时停市。
本案中,由于计算机发生技术性错误,而使股价显然低于正常水平,影响了证券交易的正常进行。
所以,证券交易所可以采取技术性停牌措施。
因为证券交易所除提供集中竞价的场所外,还负有监督证券市场的职责。
详细解答:
第20题:
黄某的诉讼请求能得到法院的支持吗?
为什么?
____________________
参考答案:
黄某的诉讼请求不能得到法院的支持。
因为其交易是在计算机发生技术性故障时进行的,交易价格明显低于正常水平,属于显失公平的情形,证券交易所享有解除权。
黄某所得的利益为不当利益应予以返还。
《合同法》第54条规定,下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:
(1)因重大误解订立的;
(2)在订立合同时显失公平的。
本案中,由于计算机发生技术性错误,使股价明显低于正常水平,属于在订立合同时显失公平的情形,因而证券交易所可以确认其无效。
所以黄某的请求不能得到法院的支持。
《民法通则》第92条规定,没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。
黄某取得的利益属于不当得利,因而应予以返还。
详细解答:
第21题:
在公司的设立过程中,戍公司能否撤回其出资?
为什么?
____________________
参考答案:
不能撤回其出资。
因为我国《公司法》规定,发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。
《公司法》第93条规定,发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份发起人未按期召开创立大会或者创立大会召开后决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。
在发起设立过程中,戍公司要撤回出资,显然不符合上述规定中可撤回出资的情形。
因而其不能撤回出资。
详细解答:
第22题:
发行的股份未按期募足的,发起人决定不设立公司后,已募集的股款如何处理?
不设立公司的决定是否还要经创立大会通过?
____________________
参考答案:
募集的股款加算银行同期存款利息予以返还。
由于未按期募足股份,公司不能成立,创立大会不能召开,因而该决定不必经创立大会通过。
《公司法》第91条规定,发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的,或者发行股份的股款缴足后,发起人在30日内未召开创立大会的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息要求发起人返还。
股款未按期募足,公司当然不能成立,召开创立大会的条件不具备,因而发起人可决定不设立公司。
所募集的股款加算银行同期存款利息返还认股人。
详细解答:
第23题:
在发起设立的过程中,发起人以腾达股份有限公司的名义租赁万达房地产公司的写字楼,租金共5万元。
现在万达租赁房地产公司向各发起人索要房租,均被各发起人以房屋租赁合同不是其签订为由拒绝。
那么,万达房地产的房屋租金由谁承担?
____________________
参考答案:
根据《公司法》的规定,公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用各发起人承担连带责任。
因而万达房地产公司的债权可向任一发起人追偿。
《公司法》第97条规定,股份有限公司的发起人应当承担下列责任:
(1)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;
(2)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(3)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益遭受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。
本案中,公司不能成立,对万达房地产公司的债务发生在设立过程中,因而应由各发起人负连带责任。
详细解答:
分析题
第24题:
春运期间,一孕妇在北京携带行李乘上回老家山东的火车。
上车后不久,因为车厢上太拥挤,在安放行李时与对面的旅客发生了争吵。
那个旅客的行李较多,所以没有谦让这个孕妇。
在争吵的过程中,这位旅客推了这个孕妇一把,致其退后而坐在地上。
当时这位孕妇就觉得肚子隐隐作痛,但当时车厢内及其拥挤,火车的司乘人员得知此事,并未过来询问和照顾,所以也只好忍痛一直到山东老家。
下车10天之后,到医院检查,被告知胎儿流产。
这不仅造成孕妇身体上的损害,更造成精神的痛苦和折磨。
在与铁路部门协商未果的情况下,该孕妇将某某铁路局客运公司(没有营业执照的分支机构)告上了法庭,请求法院依据侵权的事实和相关的法律法规,判令被告某某铁路局客运公司赔偿误工费、医疗费、精神抚慰金等共计人民币7万余
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