企业法务关于微软软件版权问题的法律意见doc.docx
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企业法务关于微软软件版权问题的法律意见doc
关于微软软件版权问题的法律意见
从国内计算机发展历史背景看,早期开始就处于一个软件版权管理不规范的环境,大家没有使用正版软件的意识,其次使用非正版软件可以节省资金开支,复制拷贝下就能享用免费午餐,大家对这种模式习以为常。
国内对于保护知识产权的立法和执行相对薄弱,而以微软为首的大型软件公司针对国情现状仅采取睁只眼闭只眼的态度,并没有实际追究盗版侵权行为,这实际上也是微软培养中国市场的一种策略。
当用户习惯于其操作系统,当其他应用软件都基于微软系统为平台时,微软开始剪羊毛了。
对于企业来讲要么继续使用微软的产品要么选择其它可替代产品,实际上企业做的不是选择题,只能继续被微软产品所绑架,继而要么付费使用正版要么取巧使用盗版。
从信息安全角度看,大多软件程序都设置了注册机制,要想免费使用,就须破解,破坏源代码程序,会给程序的安全性、稳定性、功能性带来一定的影响。
比如使用一些非正版财务软件、设计软件等会存在数据错误、数据丢失、数据泄露的风险,一旦发生信息安全事故对企业将是重大损失。
从法律、国家政策层面看,自从中国加入WTO后,国际形势要求中国必须加大保护知识产权力度,对于知识产权的保护也是促进经济建设发展之需求,国家在立法和执行力度上趋向完善和严厉。
大型软件公司也加大了对知识产权保护的投入,对打击盗版侵权的态度强硬,关于微软或是其他软件公司联合国家知识产权局、工商局打击盗版的新闻大有报道。
微软打击盗版的态度是坚决的,但按照中国的国情实际上也不可能打击所有的侵权,这涉及到人力财力的投入及诉讼成本的考虑,同时还考虑到伤害消费者情感等因素。
在打击盗版操作层面,并没有采用一刀切,而是有选择性重点打击。
目前使用非正版软件有法律风险但未必一定会有法律后果,如同一枚定时炸弹,一旦被微软认定的企业,往往只能被迫妥协购买正版产品或是被诉讼至法律,最终承担法律处罚。
因微软产品已经绑架了用户习惯,在承担经济处罚后还得购买继续使用微软产品,对于企业来讲是赔了夫人又折兵。
同理其它软件的使用,诸如企业常用的Photoshop、Illustrator、Dreamweaver、CorelDRAW、3Dmax、CAD等等,企业若考虑经济成本采用非正版软件,法律风险一直会存在,拖延只是暂时应对策略,市场经济中对软件成本的必要开支是合理的。
微软要求我司再加购买其正版软件,无非是觉得所购买的正版软件在数量上金额上还达不到之前所达成的目标。
对于微软会不会采取法律手段解决,目前未见着书面的信函,还仅仅停留在口头的沟通,目前还是属于一个商业营销层面的销售行为。
法律风险会存在,无论是谈判还是应诉企业将处于不利的位置,对企业有利的筹码很少,鉴于此作出以下法律建议:
一、进行全公司(包含子公司分公司)电脑装机量统计,较大型软件(使用规模、采购价格、影响程度)正版使用情况摸底统计。
二、对方的来电来信谨慎回答,承认盗版行为不利于企业,对于使用电脑的装机台数宣称要统一口径,尽量控制在较小的数量。
微软的再次电话侵扰需要录音保留证据。
三、已有的正版软件要使用起来,对公司使用非正版软件进行清查,尽量避免再使用,部分软件可以寻求免费的、开源的替代产品。
四、加强企业正版宣传,规范员工避免使用盗版软件。
建议公司可以组建软件服务器区,引导员工使用经公司认可的软件。
五、关于软件购买,重点是购买多少才合适,而不是探讨购与不购,否则预期风险太大,具体需要同微软进一步沟通。
六、按装机数量全额购微软的产品导致企业成本过高不现实。
即使法律解决,微软取证侵权的数量、范围、影响程度都会有一定难度。
实际操作中微软都会有个底线,并不会要求全部装机率,这是我们的一个谈判筹码。
在购买微软一部分软件后,微软是否就不再借打击盗版之由侵扰公司或是诉至法律?
需要微软的承诺,必要时可以保留证据。
七、关于企业批量使用微软操作系统,微软有多种方案,评估适合企业最低成本的方案。
(目前知晓:
微软提供了四套采购方案和授权方案供您选择:
①开放价值式方案OPENVALUE;②开放式方案OPEN;③企业协议方案EA;④选择式方案SELECT。
)
八、在使用微软产品态度上是积极支持正版的,谈判也可以积极主动,但可以适当采取一些拖延行动看看微软反应。
比如WIN8操作系统即将上市,企业可以推迟购买WIN7等待WIN8上市后再谈实质性的购买等等。
九、鉴于此次正版事件,思考:
我司在知识产权保护方面还需正确对待和加强。
一方面加强自己的知识产权保护,另一方面他人的知识产权避免侵权以减少不必要的风险后果开支。
比如网站、宣传图册等使用的背景图是否为已授权的或自有知识产权的?
这不同于软件,一旦印刷、使用造成的损失会更大。
建议在制作、改版时逐步替换为自有的或无版权纠纷的更经济合法。
上述建议供公司高层及相关部门参考。
最近公司要做软件正版化的工作,与微软的代理商以及微软的渠道经理做了一些交流,对微软产品的版权购买有了一定了解。
特记录如下。
微软保护版权的流程:
首先由商务人员电话与用户沟通,了解用户使用微软产品状况,向用户推荐就近的代理商。
如果用户在微软设定的时间内没有购买版权的举动,将这个案例移交法务部门,法务部门先是进行口头和书面交涉,如果用户置之不理,可能提交诉讼。
(这些情况目前只有较大规模的企事业单位才会遇到,个人用户微软还没有精力管,或者说有意纵容个人用户使用盗版)
点:
微软产品中一个很重要的概念就是点。
点是对产品的一种计量单位,比如一套office值3个点,一套操作系统值5个点,SQLserver也值5个点。
购买微软产品版权的方式:
1、开放式许可。
如果购买的产品总点数大于等于5个点,且小于1000个点,使用开放式许可的方式购买。
只能通过代理商购买。
各代理商的价格差距不大(不会超过10%)。
2、FPP,也就是彩包。
如果购买的产品总点数小于5点,只能去购买彩包,也就是单个产品,在代理商或者经销商处均可购买。
彩包产品的价格相对是最贵的。
3、Select协议,1000点以上起售,1000点至5000点一个价格档次,5000点至10000点一个价格档次,由代理商销售。
4、EA,全称EnterpriseAgreement(企业协议),是一个为250台或更多的桌面电脑的公司客户设计的批量许可计划。
EA的客户可以以优惠的价格,在三年的协议期限内标准化微软的平台。
EA由微软公司直接与用户签署,代理商无法操作。
5、OEM。
OEM只有操作系统,是电脑厂家购买的随机出售的版权,机器寿命终止,版权也失效。
CAL的全称为客户端访问许可(ClientAccessLicense),是指客户端的设备或客户访问特定的服务器的访问许可。
CAL并不是一种软件产品,更确切地说它赋予客户端权利,使其能够访问服务器上的服务。
微软的很多服务器产品,例如WindowsServer2003,ExchangeServer2003等,客户除了购买服务器的许可外,还需要为访问服务器的用户或设备购买相应的客户端访问许可。
---用户很容易被这一点疑惑,冤枉地购买客户端访问许可。
比如一台服务器是邮件服务器,而且只提供邮件服务,那么只要购买邮件服务器的访问许可,不需要再购买操作系统的访问许可。
版权可以通过资产转让等方式获得。
---其实这是一个很节约的渠道,不过不容易遇到。
比如一个公司破产拍卖,你就可以买他的正版软件。
微软产品里,OS、SQL、Office三样,对企业来说,其实最贵的是Office,每一套要2000多。
建议大家都使用OpenOffice,我现在就用,一切正常。
原标题:
微软在穗遭反垄断起诉
本报讯(记者练情情实习生邱妍)昨日,广州一外资企业在与美国微软公司的知识产权纠纷案中,反诉微软公司滥用市场支配地位的垄断行为。
据悉,此次针对微软的反垄断诉讼起因是微软起诉该企业侵犯知识产权。
2010年,微软公司投诉该企业在生产过程中使用盗版的微软软件,要求该企业按照其所规定的价格、数量、版本购买微软公司的产品。
在双方经过长达三年的洽谈无果后,微软公司向南沙区人民法院提起诉讼,要求该企业赔偿其经济损失500多万元人民币。
南沙区人民法院昨日开庭审理此案。
被告企业当庭答辩并提起反诉,要求南沙区人民法院将本案管辖权转移至广州市中级人民法院,并将本诉知识产权侵权案与反诉反垄断纠纷案合并审理。
南沙区人民法院昨日接收了被告方的反诉材料,对于本案是否涉及垄断纠纷、是否需要转移管辖权,需经过合议庭合议后,另日作出裁定。
本文来源:
正北方网——内蒙古人的新闻主页原文地址:
昨日,北京两家企业由于使用盗版微软软件收到微软的指控并索赔1000万元,恰巧昨日正好赶上世界知识产权日,就此北京第二中级人民法院审理了此案。
但被告方表示微软的天价索赔缺乏有力依据。
在庭审当中微软公司表示,被告某公司和某公司 共同经营某网络门户,两公司在网站上声称为中小企业提供面对面“顾问式”服务,获得了超过20万家中小企业客户认可,现为中国最大的中小企业信息化服务商。
但在去年9月,微软发现其两被告未经许可,擅自在其位于朝阳区总部以及其全国各分公司的相关计算机上,非法复制、安装并商业使用了MicrosoftWindows、MicrosoftOffice等微软软件,侵犯了著作权,微软索赔各项经济损失共计1000万。
被告当庭答辩时表示,在去年11月9日,微软公司就版权一事给他们发来了一份商务函件,函件中微软公司表明在收到此函件的三个月的谈判期内如该公司购买微软正版软件即不会通过法律途径解决版权的问题。
并且随后该找到微软授权经销商铭万信息技术有限公司签署合同购买了价值100多万元人民币的微软正版软件,但经销商声称微软公司供货不足,直到庭审该公司只收到了130套正版微软Windows7操作系统软件。
然而微软公司于去年12月30日在采购的正版软件未能到货之前突然提起诉讼,请求法院于今年2月10日采取了证据保全措施,对被告使用涉案软件的情况进行“抽查”。
被告在答辩中还表示,微软公司通过“推定”的方式计算损失金额,提出天价赔偿,其做法不科学、不合法。
此外,微软公司主张的索赔金额明显高于正常的市场价格,涉嫌故意夸大损失。
据了解此案庭审昨日并未宣判。
【CY09】原告微软公司(MicrosoftCorporation),住所地美国华盛顿州雷德蒙市微软路1号。
法定代表人本杰明欧.奥道夫(Benjamino.orndorff),助理秘书。
委托代理人杨跃,湖南辰邦律师事务所律师。
被告湖南时代阳光医药有限公司,住所地湖南省长沙市雨花区时代阳光大道149号。
法定代表人朱光奎,董事长。
委托代理人何敬上,男,汉族,1978年2月9日出生,住湖南省新邵县严塘镇塘里村14组5号,系该公司法务总监。
原告微软公司诉被告湖南时代阳光医药有限公司(以下简称时代阳光医药公司)侵犯计算机软件著作权纠纷一案,于2009年4月28日向本院提起诉讼,本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。
2009年5月7日,根据原告申请,本院依法进行证据保全,对被告经营场所的计算机使用的操作系统和办公软件采取证据保全措施。
本院于2009年6月29日公开开庭审理本案,原告微软公司的委托代理人杨跃,被告时代阳光医药公司的委托代理人何敬上到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告诉称:
MicrosoftWindowsXPProfessional(微软视窗XP专业版,以下简称WindowsXP专业版)、MicrosoftWindows2000Professional(微软视窗2000专业版,以下简称Windows2000专业版)分别是两种不同版本的计算机操作系统软件,均由原告开发完成,原告享有该两种软件的版权。
MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003(微软办公2003专业版,以下简称Office2003)、MicrosoftOfficeXPProfessional(微软办公XP专业版,以下简称OfficeXP)、MicrosoftOfficeProfessionalEdition2000(微软办公2000专业版,以下简称Office2000)分别是三种不同版本的计算机办公软件,均由原告开发完成,原告享有该三种软件的版权。
MicrosoftServer系列软件(微软服务器系列软件),包括MicrosoftWindowsServer(微软视窗服务器)系列:
MicrosoftWindowsServer2000(微软视窗服务器2000)、WindowsServer2003(微软视窗服务器2003)、WindowsServer2008(微软视窗服务器2008)等;WindowsSQLServer(微软数据库服务器)系列:
SQLServer2000(微软数据库服务器2000)、SQLServer2005(微软数据库服务器2005)、SQLServer2008(微软数据库服务器2008)等;MicrosoftExchangeServer(微软邮件服务)系列:
ExchangeServer2000(微软邮件服务器2000)、ExchangeServer2003(微软邮件服务器2003)、ExchangeServer2007(微软邮件服务器2007)等。
上述软件均由原告开发完成,原告享有该系列软件的版权。
根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国计算机软件保护条例》的规定,原告对上述软件享有的版权,受中国法律保护。
被告涉嫌大量复制并商业使用侵犯原告版权的盗版软件,且对原告委托律师就软件正版化的沟通不予理会。
因此,请求法院判令:
1、被告立即停止侵权,立即删除XX的上述微软软件;2、被告赔偿原告经济损失人民币20万元(其中直接经济损失15万元,律师费5万元人民币);3、请求给予被告民事制裁;4、由被告承担本案诉讼费用。
被告湖南时代阳光医药有限公司辩称:
1、被告收到的《民事起诉状》没有原告的印章,仅有杨跃律师的签名。
杨跃律师并未向法院提交由委托人盖章的授权委托书。
杨跃律师提供的(2009)沪东经字第3353号公证书第三页中的(2009)美领认字第0002037号认证书并未对授权委托书认证,该认证书也未按规则贴在授权书背后,故该认证书有瑕疵,该认证书的内容也没有体现对授权委托书的认证,故杨跃律师不具有本案代理权。
2、原告提供的证据和法院保全的证据均不能证明“被控侵权软件就是原告声称其享有著作权的软件的复制品(即被控侵权软件与原告声称其享有著作权的软件的‘代码化指令序列’或者‘符号化指令序列’或者‘符号化语句序列’具有同一性)”;3、即便是假设“被控侵权软件与原告声称其享有著作权的软件的‘代码化指令序列’、或者‘符号化指令序列’、或者‘符号化语句序列’具有同一性”,因被控侵权软件和安装被控侵权软件的电脑均是被告从案外人湖南时代阳光药业商业有限公司所购买,被告不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品,被告不应承担赔偿责任;4、原告没有提交有效证据证明其对MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003、MicrosoftWindowsXPProfessional等软件享有著作权。
5、软件著作权不属于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的调整范围,美国的软件著作权不受我国法律保护。
综上,请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
原告微软公司为支持其诉讼请求,在本院指定的举证期限内提交了如下证据:
第一组证据系关于原告微软公司主体的证据,包括:
证据1、关于微软公司合法存续的(2009)沪东证经字第3208号《公证书》及相关美国公证、我国驻美使馆认证文件。
证据2、关于微软公司章程的(2009)沪东证经字第3209号《公证书》及相关美国公证、我国驻美使馆认证文件。
原告以证据1、2证明微软公司依据美国法律成立,合法存续至今,是适格的诉讼主体和软件权利主体。
第二组证据系关于微软公司对相关计算机软件享有著作权的证据,包括:
证据3、关于微软公司版权软件已进行注册登记的(2008)沪东证经字第4189号《公证书》及相关美国公证、我国驻美使馆认证文件。
拟证明WindowsXP、Windows2000、OfficeXP、Office2000、WindowsServer2003等软件已进行版权注册(2006)美认字第0038926号认证书证明原告是上述等软件的著作权人。
第三组证据系关于被告湖南省时代阳光医药有限公司主体的证据,包括:
证据4、湖南省工商行政管理局出具的湖南时代阳光医药有限公司的《企业注册登记资料》。
拟证明时代阳光医药公司是依法设立的,以营利为目的的中国企业法人,是适格的上述主体,在其经营场所使用计算机软件构成“商业使用”。
第四组证据系关于时代阳光医药公司侵犯微软公司著作权的证据,包括:
证据5、原告微软公司起诉前,时代阳光医药公司使用计算机软件所出具的《湖南时代阳光医药有限公司销货清单》(三份)、《湖南增值税专用发票》(两份)。
证据6、原告微软公司起诉前,时代阳光医药公司在经营场地大量商业使用计算机的照片。
证据7、长沙市中级人民法院通过证据保全获取的证据,包括《谈话笔录》、《微软诉时代阳光医药有限公司侵犯著作权纠纷案证据保全记录表》、时代阳光医药公司计算机截屏电子文件及打印的书面文件(双方当事人已确认真实性)、证据保全时拍摄的照片等。
需作说明的是WindowsServer2003软件有照片,但未作截屏处理。
证据8、微软(中国)有限公司出具的微软鉴字【CY09】第082号《鉴定书》。
证据9、微软公司于计算机软件最终用户之间的《Microsoft软件最终用户许可协议》。
证据10、微软公司关于正版软件的识别说明及随身品牌机预装Microsoft软件(OEM)的特征说明。
证据11、苏州市虎丘区人民检察院虎检诉刑诉〔2009〕176号《起诉状》。
原告以证据5-11证明:
1、时代阳光医药公司未经许可,在其经营场地的服务器和34台计算机中复制、商业使用微软公司享有著作权的软件。
2、证据保全的截屏文件显示所有的时代阳光医药公司使用的Windows、Office系列软件的著作权人均为微软公司。
3、番茄花园版MicrosoftWindowsXP等办公软件系盗版软件。
4、湖南时代阳光医药商业有限公司没有获得原告的软件许可。
第五组证据系关于微软公司提起本案诉讼并非恶意和轻率的证据。
包括:
证据12、湖南辰邦律师事务所杨跃律师出具的《律师函》及《国内特快专递邮件详情单》。
拟证明在本案起诉前,微软公司慎重和主动地与被告时代阳光医药公司善意沟通和协商,告知其正在使用盗版软件,但该公司却置之不理,其行为不能构成“不知道也没有合理理由应当知道软件是侵权复制品”,故被告应当承担本案的赔偿责任。
第六组证据系关于微软公司损失的证据,包括:
证据13、关于微软公司软件市场价格的(2008)沪东证经字第2981号《公证书》以及相关发票和合同复印件。
证据14、长沙艺瑞信息科技有限公司出具的《关于微软产品在湖南地区销售价格的证明》、该公司的《营业执照》和《微软注册合作伙伴》复印件。
证据15、微软公司出具的《关于湖南时代阳光医药有限公司使用盗版软件的名称、数量及价格的说明》。
需说明的是由于证据保全文件中WindowsServer2003照片不清晰,微软公司不能确定相应的产品名称,故无法确定软件价格及损失。
证据16、湖南辰邦律师事务所收取微软公司律师费的《发票》。
附件:
《湖南省律师服务收费管理实施办法》。
原告以证据13-16证明:
被告时代阳光医药公司的行为导致了微软公司巨大损失,依法应予以法定赔偿。
被告时代阳光医药公司对原告微软公司的证据质证认为:
对证据1、2公证书的真实性不发表意见,但对其证明内容有异议,公证书的证明内容仅仅为上海市协定律师事务所提供英文原件和中文译本原本内容相同,并不能证明上海市协定律师事务所提供的英文原本具有真实性。
对证据3的真实性不发表意见,但该公证书只证明上海市协定律师事务所英文原本内容和复印件相同,但并不能证明该所提供的相关版权证书的英文原件具有真实性。
此公证书所涉及的美国版权注册证书是在中华人民共和国领域外形成的,却没有经过中华人民共和国驻该国使领馆认证,应不予认定。
对证据4的合法性、真实性、关联性均无异议。
对证据5的关联性有异议,该证据与本案无关。
对证据6的真实性、关联性均有异议,该证据没有原件,且拍摄过程也没有经过公证机构公证,应不予认定。
对证据7的关联性有异议,法院保全的证据仅显示了MicrosoftXP等标示,仅能证明这些软件使用了MicrosoftXP的标志,并没有体现这些软件就是原告声称的享有著作权的软件的复制品,应不予认定。
对证据8的合法性有异议,该鉴定书系由没有资格的微软中国有限公司出具,且没有鉴定人签名,也未附此公司的营业执照和组织代码证,应不予认可。
对证据9、10的真实性和关联性均由异议,该证据与本案无关。
对证据11的真实性、关联性均有异议。
对于原告的证据,本院认为:
证据1、2系原告微软公司的主体资格证据,经过我国驻美国大使馆领事部认证,本院予以认定。
证据3是原告的涉案软件已进行版权注册登记的相关文件。
被告对该证据有异议,并向本院申请鉴定,要求鉴定该证据中美国版权证书上的印章和美国版权注册官的签名的真实性。
经审查,原告证据3中涉案软件版权的美国版权注册证书经过华盛顿州公证员RobynMarieScott确认其真实和正确。
公证员RobynMarieScott的资质与授权经过了华盛顿州州政府印章和州务卿SAMREED的确认。
华盛顿州州政府印章经过了美国国务院助理认证官的确认。
而美国国务院助理认证官的签名经过了我国驻美国大使馆领事部(2007)美领认字第0020482号认证书认证。
故本院认为原告的证据3经过了合法的认证程序,可以认定其真实性,当庭驳回了被告鉴定申请。
证据4是被告主体资格证据,被告无异议,本院予以认定。
证据5-11系原告用以证明被告侵权的证据,与本案有关联性,本院予以认定,但能否实现原告之证明目的,由本院结合双方其他证据和具体案情予以判断。
证据12为原告律师向被告发出的《律师函》及国内特快专递详清单,予以认定。
证据13-16系关于原告的经济损失的证据,因原告请求本院适用定额赔偿,原告的该组证据可供参考,本院予以认定。
被告时代阳光医药公司向本院提交如下证据支持其答辩主张:
证据1、2007年10月10日,被告与湖南时代阳光医药商业有限公司签订的关于电脑的买卖合同。
证据2、建设银行进账单。
被告以上述证据1、2证明被告使用的电脑系从案外人处购入,不知道也没有合理理由应当知道被控侵权软件是否是侵权品。
证据3、鉴定申请,内容为对原告第二组证据中美国版权注册证书上的“美国版权局所盖公章”和“美国版权注册官签名”的真实性进行鉴定。
原告微软公司对被告时代阳光医药公司的证据质证认为:
对证据1、2合法性、真实性发表如下异议:
1、证据是2007年10月10日转让证据保全的34台电脑,而根据证据保全的照片,部分电脑的生产日期是2008年8、9月,证明被告的证据是伪证。
2、签订合同的双方时代阳光医药商业有限公司、湖南时代医药有限公司两个公司属同一个法定代表人、同一地址,明显是关联企业,完全没有交易必要。
3、34台台式电脑,且有一些是二手电脑,转让费30万元是不合理的。
4、证据保全过程中被告场所的电脑远远不止34台,而合同交易的却恰好是证据保全涉及的34台电脑,这是不可能的,该证据为伪证。
5、合同中的34台电脑不能证明是湖南时代阳光商业有限公司的电脑,被告仅仅提供一份转账单,与合同不具对应性。
6、从合同内容来
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