建设工程合同纠纷的裁判标准文档格式.docx
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由此,在由主体资格入手认定建设施工合同效力之时,《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业资质管理规定》、《工程总承包企业资质管理暂行规定》等规范可作为参照标准。
2、没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效
在实践中,为规避建筑立法对施工主体资质的严格限定,为建筑市场高额回报吸引的相当一部分不具备对应资质的施工单位通过各种方法借用具有法定资格的企业名义对外承揽工程。
从建筑立法和司法实务的根本目的出发,必须对其严格否定。
在实践中,应注意对属于此类现象的所谓挂靠、内部承包、名义联营等行为予以明确界定。
3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的合同无效
按《招标投标法》规定,中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前提条件。
中标无效必然导致建设工程施工合同无效。
评断中标无效的标准是《招标投标法》。
4、承包人非法转包违法分包建设工程的合同无效
《建筑法》第67条规定,承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;
情节严重的,吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为;
而《合同法》也有同样规定禁止非法转包和违法分包。
承包人由此所实际取得的收益,根据建筑立法和相关司法解释的规定,类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益,和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益,均属于非法所得,应由法院在诉讼中予以收缴。
实践中,严格把握承包人非法转包和违法分包行为的外延范围。
国务院《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定,违法分包是指:
(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成;
(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
(二)视为有效及不作无效处理的施工合同
1、施工中取得资质的,按有效处理
最高人民法院2004年10月26日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。
·
但在司法实践中严格限定补正时间。
对所谓建设工程竣工,一般应掌握在承包人将竣工的相关资料提交给发包人,监理公司对承包人工程竣工的事实予以认可,并将建设工程实际交付发包人的时间。
对承包人出于发包人未全额支付工程款,为将工程作为发包人支付剩余款项的抵押或者主张工程款的优先受偿权等考虑,没有将已经实际竣工的建设工程实际交付发包人的情况,如承包人有证据证明工程已经实际竣工,也可认定工程竣工事实,并依据竣工事实做出竣工时间的认定。
2、有资质的劳务分包合同属于有效合同
最高人民法院司法解释第7条规定,具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的,不予支持。
劳务分包不同于转包和分包。
转包是将全部建设工程转由第三人完成,转包人即承包人退出承包合同,对受让人的履行行为不承担责任;
分包是将建设工程的某一部分有条件的交由第三人承接,分包人与总承包人共同就建设工程的施工对发包人负责;
而劳务分包是将建设工程中的劳务部分交由第三人完成,劳务分包承包人就劳务分包作业向劳务分包的发包人负责,并共同向总承包人和建设单位承担连带责任。
根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定,劳务分包作业包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、金以及架线等13种作业。
具备相应资质等级的承包人可以承接施工总承包企业或专业承包企业的劳务作业,对此在实践操作中应注意和劳务合同劳动合同以及非法转包合同加以区分。
3、肢解发包合同不一律作无效处理
所谓肢解发包合同是指将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的行为。
《合同法》第272条和《建筑法》第24条都明文禁止肢解发包行为,并认定为无效。
但是,诸如铁道建设等历来采用各专业施工部门分工联合方式施工,片面强调禁止肢解分包可能影响先进施工方式的推广,最高人民法院的解释没有简单重复合同法的上述规定。
当然,对于目前仍存在的单纯肢解分包影响工程质量的违法行为,仍可按合同法的相关规定认定其属于无效。
(三)特殊条款效力予以特别认定的施工合同
这主要指实践中大量出现的垫资施工合同,主要表现为“阴阳合同”
。
所谓垫资是指承包方在建设工程合同签订后,不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款,而是利用自有资金先进场施工,等工程完成一定进度或完工后,由发包方再支付垫付的工程款。
以往,该类合同或约定一般被认为是不正当竞争手段或属于企业之间的非法拆借资金,违反国家国家金融规定的违法行为而予以认定无效,实践中还出现司法机关单独制作裁定书对垫资及利息进行收缴的做法。
实践中,双方为了规避《关于禁止在工程建设中带资承包的通知》“禁行令”,除按招标文件订立“阳”合同之外,私下还签订一份主要就合同价款另行协商,包括垫资条款的“阴”合同现象。
垫资施工是国际建筑市场通行的惯例做法,应予支持。
对当事人就垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持(但约定利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外);
对当事人就垫资问题没有约定而实际存在垫资事实的,按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,应不予支持。
二、建设工程施工合同解除纠纷
(一)发包人的解除权
1、承包方明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务。
在实践中主要表现为发包方并无过错而承包方擅自停工,发包方作为守约者依法取得解除权
2、承包方在合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工,因其未能履行建设工程施工合同主要义务,发包方有权解除合同。
其中,由于合同法对催告形式没有作出具体规定,书面或口头方式均可采用,但必须经过合理期限后经发出解除通知或在催告通知中附注合理期限后仍不履行,则合同自动解除的内容方可生效。
3、承包人已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的,由于发包人签订及履行合同的根本目的未能实现,承包人构成根本违约,发包人可以据此解除合同。
4、承包人将承包的建设工程非法转包违法分包,不仅违背了发包方的签约意志,还极有可能导致发包方对原建筑施工质量的期望要求落空,故而在转包合同或违法分包合同认定为无效的同时,发包人也可通过解除权来直接维护自身利益。
(二)承包人的合同解除权
发包人未按约定支付工程价款或提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准,以及不履行合同约定的协助义务,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人有权解除建设工程施工合同。
其中,第一、二种情形是对合同法中法定解除权的具体阐述,而第三项条件则是针对建设工程施工中的实际情况,根据合同法第259条关于承揽合同的一般规定施用而来。
应注意的是,这里发包人的协助义务并非针对主要义务和次要义务的区分而言,只要是发包人不履行协助义务导致承包人无法施工的,均可认定发包人未能履行合同的主要义务,承包人有权解除合同。
三、建设工程施工质量纠纷责任认定
(一)工程质量责任由承包方承担的一般原则
工程质量出现问题就建设方与承包方及建筑施工方而言,其责任一般由承包方承担。
《建筑法》第58条规定,建筑施工企业对工程的施工质量负责。
建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。
工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。
第59条规定,建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用。
这一点也可以从《合同法》的第281条规定中得到印证:
“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。
经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。
”如果承包人拒绝修理、返工或者改建的,发包人还可据此请求相应减少支付工程款。
在认定施工方对工程质量承担责任之时,一般界定在以下几个方面:
1、建筑工程施工方不按照工程设计施工图纸和施工技术规范施工造成的工程质量问题。
工程施工图纸是施工的直接依据,而施工技术规范也称为施工技术标准,严格按照两者进行施工是保证工程质量的基本前提,也是划分责任的重要依据。
2、建筑施工方未按照工程设计要求、施工技术规范和合同约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,使用不合格的建筑材料、构配件和设备造成的工程质量问题。
3、建筑物在合理使用寿命中,地基基础工程和主体结构的质量出现问题;
建筑工程竣工时,屋顶、墙面留有渗漏、开裂等问题,均应归入承包方应承担的质量责任。
司法实务中遇有建设方以工程质量存在问题请求酌量减少工程款时,其所能得到支持的减少额一般就是工程质量修复所实际发生的费用,包括对原不合格工程实施拆除、返工、修复的建筑材料、机械设备和人工费用等,双方就上述费用达不成一致时可以通过对质量修复费用进行审计的办法予以认定。
除此之外,建设方由此造成的损失仍然可以以法律规定和合同约定向承包方追讨。
在程序上,工程质量问题可以直接作为对请求给付工程欠款的抗辩理由,而不必另行提起反诉。
(二)工程质量责任由发包方承担的例外情况
《合同法》第256条第257条规定,承揽人对定作人提供的材料,应当及时检验,发现不符合约定时,应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施;
承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应当及时通知定作人。
也在一般原理上支持了工程承包方作为特殊承揽人的免责事由。
具体来说,包括:
1、发包人提供的设计有缺陷
按国家规定,发包方不仅应提供符合约定要求的设计文件,还要提供符合约定要求的勘察数据、施工图纸以及说明书等资料。
其中,设计资料不仅要必须符合法律、行政法规的规定和施工合同的约定,还应满足建设工程质量安全的标准以及符合建设工程勘察设计的技术规范。
同事,如发包人擅自变更工程涉及到质量瑕疵的,发包人也应承担相应的责任。
2、发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑配件、设备不符合国家强制性标准
按照国家规定和合同约定,由发包人提供建筑材料、建筑配件、
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