法律观察第47期Word下载.docx
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在此期间,物流公司听从律师意见,一直在与船公司协商解决相关索赔的方案,但未及时向法院提出追加船公司作为共同被告的申请或者向法院另行提起民事诉讼。
二审判决生效后,物流公司由于与船公司协商未果,向海事法院提出诉讼请求,要求船公司承担赔偿责任。
法院经审理认为,根据我国《海商法》第257条之规定,“……在时效期间内或者时效期间届满后,被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的,时效期间为九十日,自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算……”。
物流公司的起诉已超过诉讼时效,因此驳回了物流公司的诉讼请求。
事后经了解,受聘律师之前从未办理过海商海事的法律事务,以前工作经历仅限于提供刑事法律方面的服务。
本案中,律师错误地认为物流公司向船公司追偿的时效为两年,因而在代理本案的过程中,并没有及时对船公司采取法律行动,最终导致物流公司遭受到不应有的经济损失。
案例2为收律师费怂恿故意违约租船公司向船公司定期租船,租期为12个月、租金8500美元/天。
所租船舶为23年船龄的旧船,船龄较好的同类船舶当时市场租金水平为10000美元/天,租船公司对船舶情况及租金水平都十分清楚。
船公司交付船舶时,船舶证书齐备,船员均为适任船员,而且船舶在起租开航前经海事局检验,也被确认了船舶的适航性。
租船公司在营运中发现该轮主机偶尔出现问题,航速有时难以达到租船合同约定的速度。
恰逢当时航运市场下跌,租船公司承受了较大的经营压力。
于是租船公司与律师协商,能否能以船舶不适航为由退船并停止支付租金。
律师接受委托后,对所托法律事务的前因后果以及相关文件作了充分了解和研究。
很显然,作为专业律师应该可以明确判断出,租船人提出的“船舶不适航”的理由难以成立。
根据行业惯例以及我国《海商法》第132条规定,出租人履行航义务在时间上有相对性,即出租人必须在“交付船舶时,应当做到谨慎处理,使船舶适航”,而不是在船舶交付后。
也就是说,只有在交付船舶时出租人未履行适航义务,承租人才有权解除合同。
本案中,该船被认为适航的概率很大,所谓不适航的证据很难得到认可。
尽管如此,律师还是鼓动租船公司选择以“船舶不适航”为由解除租船合同,这种举动显然与律师的利益相关联。
因为如果采取商业途径解决,律师工作时间有限,很难按照每小时的收费标准收取费用,而故意违约引发争议,将带给律师不菲的收入。
船公司在租船公司退船后,根据租船合同约定提起了仲裁,要求租船公司赔偿租金收益损失等。
仲裁庭最终支持了船公司的请求,裁定租船公司承担违约赔偿责任。
租船公司不仅赔偿了对方损失,而且还要根据法律负担双方高额的律师费。
四、外聘律师风险防范措施
大型企业集团遇到的法律事务多,因而更需要防范外聘律师带来的种种风险。
结合企业实际,现提出以下防范措施供参考:
1、企业内部法律顾问建设
防控外聘律师风险,在很大程度需要企业内部人员在法律事务涉及的各个环节上予以监控。
一般从业人员显然不具备相应的专业能力,既不了解法律,更无法衡量与控制律师工作的质量,这就需要企业内部法律顾问发挥作用。
企业内部法律顾问可以作为桥梁,帮助律师与企业进行有效的沟通,促进律师发挥专业特长为企业服务。
企业内部法律顾问还可以全程参与法律事务,在关键节点上监控律师的工作,减少律师因过失而给企业带来损失。
2、建立外聘律师资料库
律师的专业水平、执业能力、职业道德等存在差异,对于大型企业集团各下属单位而言,由于接触的律师有限,就单一性质的法律事务外聘律师时,很难做到有效甄别。
这就需要充分发挥集团法律资源的优势,按照常见法律问题和地域的分类,建立外聘律师资料库。
主要工作内容如下:
●根据法律事务的种类圈定律师范围,如诉讼纠纷案件,更多地偏重于律师个人的经验及专业能力,还可以考虑到地域的因素;
收购兼并项目,则略偏重于律师事务所的综合实力以及同类经验的积累。
此外,还应审核外聘律师的资格和资质。
●在遇到具体法律事务时,可以根据工作的特点,根据备选律师的教育背景、专业知识、工作业绩和职业道德等情况,择优选用合适的律师。
●对于已经纳入律师资料库的律师,还应当定期进行动态考评,根据外聘律师近期的表现进行考核,并将考虑内容及时记入资料库。
外聘律师资料库建立后,除特殊情况下,聘用单位应在该资料库中根据质优价廉的原则选定律师,并与其签订聘用合同。
这样就能够在很大程度上降低企业选聘律师的风险。
3、完善外聘律师监督控制机制
聘用单位与受聘律师事务所和律师签订聘用合同后,不能不闻不问,放心地将所有事务留给律师去办。
无论是聘用律师作为常年法律顾问还是代为处理专项法律事务时,除了在聘用合同范围内向受聘律师提出明确工作要求之外,还应当做好以下工作:
●要求律师及时通报工作情况。
这是外聘律师的基本义务,如果因为迟延报告而导致经济损失的,外聘律师应承担相应的法律责任。
●重大法律问题及时沟通。
对于重大法律问题的处理意见,外聘律师应当能够做到随时参与研究,提供法律咨询服务。
●保守聘用单位的商业秘密。
外聘律师未经允许,不得泄露聘用单位的商业秘密,避免造成聘用单位的经济损失。
聘用律师从事法律工作可以参考项目管理的方法,在把握总体工作进度的同时,注重关键节点的监控,及时解决工作中存在的争议,纠正可能的偏差和不当行为。
在诉讼案件中,建议把握这样几个关键时点:
诉讼时效、答辩期限、举证期限、异议期间等关键程序问题。
最好在进行实体诉讼前,制订好整体的诉讼策略及工作计划,合理进行工作分工。
在做出重大决策前,如和解,应进行充分地研讨和案件评估。
在处理专项法律事务时,须首先明确项目的目的、工作流程及工作分工。
在涉及法律事务实质性处理时,比如确定谈判底线、制定协议方案等,律师应当帮助委托人充分评估法律风险并提供解决方案建议。
作为企业常年法律顾问时,应定期按照合同约定核查律师的工作量、工作内容、工作效率等。
4、制订外聘律师的格式合同
尽管企业每次聘请外部律师的情况都不相同,但也存在共性。
为规范外聘律师的工作,提高工作效率、降低合同风险,有条件的企业特别是大型企业集团应制定符合本企业特点的格式合同范本。
5、可将律师费用与服务质量挂钩
维护企业最大的合法权益、避免损失是企业的主要目标,外部律师也应遵循这一目标为企业提供法律帮助。
为了提高律师的服务质量,可以将律师费用与其服务质量或者企业预期目标相结合。
当然,律师费用的确定要体现原则性与灵活性的结合,可以设定阶段性的目标,达到一定的目标后分阶段支付律师费用,这样也有助于控制律师服务的质量。
(李京、刘宏平)
(栏目编辑:
李京)
每月说法
中国外运长航集团启动《鹿特丹规则》影响分析研究
国际海上货物运输经历了数百年的悠久发展历程,至今仍是国际货物贸易中最主要的交付途径。
长久以来,在国际海运中起着重要作用的国际公约有:
1924年《海牙规则》(《统一提单若干法律规定的国际公约》),1968年《维斯比规则》(《关于修订统一提单若干法律规定的国际公约的议订书》),以及《汉堡规则》(《1978年联合国海上货物运输公约》)。
2008年12月11日,联合国大会第六十三届会议审议通过了联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)提交的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》,并于2009年9月23日在荷兰鹿特丹开放供各国签署,因此该公约又被称之为《鹿特丹规则》。
目前已有包括美国、挪威、丹麦、法国、希腊、荷兰和西班牙等国在内的21个国家签署了《鹿特丹规则》并正在履行其国内批准程序,该规则将在第20个国家履行完国内批准程序之日起一年期满后的下一个月的第一日生效。
一、背景简介
长期以来,《海牙规则》、《海牙-维斯比规则》、《汉堡规则》三个国际公约的并行造成了调整国际海上货物运输法律的不统一和法律适用的不可预见性,在一定程度上限制了货物的国际间自由流动,增加了国际贸易中的交易成本,从某种意义上来说已经成为国际海运及国际贸易发展的障碍。
此外,随着世界经济的发展,国际货物运输的方式也发生了很大的变化,由过去单一的海上运输方式发展为“门到门”的国际多式联运,集装箱运输及电子商务的运用也日益广泛,运输个性化服务的需求与发展促进了物流业的蓬勃兴起。
这些都促使UNCITRAL于1996年重新审查国际海上货物运输法律制度,并最终决定起草“运输法公约草案”,其目的就在于统一国际海上货物运输法律,取代原有的《海牙规则》、《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》,实现促进国际贸易和国际航运发展的最终目标。
1998年,国际海事委员会(CMI)接受UNCITRAL的委托,成立了运输法问题国际工作组,经过前期的调研和几年的讨论,于2001年12月提交了“运输法文书草案”(2001年12月10日稿),文件涉及范围由最初的解决海运单证流通中的一些法律问题,扩展到海上运输合同下的责任问题、控制权、权利转让、诉权以及运费等问题。
2002-2008年UNCITRAL运输法工作组(又称第三工作组)对“运输法公约草案”进行了三读工作,并最终获得了联合国大会第六十三届会议的通过。
《鹿特丹规则》规定,缔约国在批准、接受、核准或加入公约的同时,必须退出已参加的《海牙规则》、《维斯比规则》或者《汉堡规则》(第89条);
公约最大限度地扩大了其适用范围(第5、7、82条),采取了最小限度的网状责任制;
海运装前卸后的其他运输区段,除有符合公约规定的强制性国际公约适用外,均适用公约(第26条);
公约除管辖和仲裁两章及第92条(对本国领土单位的效力)允许做出声明外,其余各章均为强制使用。
上述规定的目的,就是为了最大限度地发挥该国际公约的效能,使得80%以上的国际海上货物运输或包含国际海上货物运输在内的国际货物多式联运实现实体法的统一。
二、《鹿特丹规则》的几项变革简述
1、调整范围扩大:
较之于既有国际海上货物运输公约,《鹿特丹规则》调整下的运输合同除海上货物运输外还可就其他运输方式做出约定,即采用了“海运+其他”的模式。
2、电子运输记录:
《鹿特丹规则》规定了在公约适用范围内电子运输记录与纸面的运输单证具有等同的效力,并规定了可转让电子运输记录的使用程序及可转让运输单证或可转让电子运输记录的替换问题。
3、承运人的责任期间:
不同于《海牙规则》下“钩到钩”、“舷到舷”、《汉堡规则》下“港到港”的承运人责任期间,《鹿特丹规则》将承运人责任期间扩展至“接收到交付”,体现了门到门运输的特点。
4、承运人赔偿责任及责任限额:
《鹿特丹规则》规定承运人责任基础为完全过错责任,承托双方之间的举证责任分配为:
(1)索赔人举证证明货物灭失、损坏或迟延交付情形等发生在承运人责任期间,则推定承运人有过错;
(2)承运人举证证明货物灭失、损坏或迟延交付是由规则规定的15项免责事项造成的,则承运人可以免责,除非索赔人举证证明免责事项是由承运人或其所负责的人所造成或是免责事项之外的事由造成了货物的灭失、损坏或迟延交付;
(3)如果索赔人能够证明货物的灭失、损坏或迟延交付是或可能是由于承运人违反船舶适航义务所造成或促成,且承运人无法举证证明违反船舶适航义务不是导致货物的灭失、损坏或迟延交付的原因,或者证明自己已经尽到了谨慎处理的义务,则承运人要对货物的灭失、损坏或迟延交付承担赔偿责任。
此外,《鹿特丹规则》还取消了航海过失免责,对于火灾免责则限制于船上发生的火灾。
《鹿特丹规则》大幅提高了承运人责任限额,由《海牙-维斯比规则》下的666.67SDR/件、2SDR/公斤,《汉堡规则》下的835SDR/件、2.5SDR/公斤,调整为875SDR/件、3SDR/公斤,迟延交付货物经济损失的赔偿责任限额则调整为迟延交付货物应付运费数额的2.5倍。
5、货物交付、控制权及权利转让:
《鹿特丹规则》首次对货物交付做出了尝试性的专门规定,区分不同运输单证规定了不同的交付条件,其目的在于就货物交付给与承运人以指导,但其操作性仍有待实践检验。
《鹿特丹规则》中引入了货物控制权及控制方的概念,较之于贸易法下的中途停运权,控制权的权利范围更为广泛,包括发出与货物有关但不构成对运输合同的变更的指示以及修改此种指示的权利、在货物到达目的地之前请求交付货物的权利以及变更收货人的权利。
享有货物控制权的人为控制方,控制方有权将控制权转让给他人。
此外,《鹿特丹规则》在对权利转让的专章规定中,明确了运输单证下权利转让时权利与义务的“异步”,即非托运人的持有人,未行使运输合同下任何权利的,不能只因为是持有人而负有运输合同下的任何赔偿责任。
6、批量合同、海运履约方与单证托运人:
针对国际海上集装箱货物运输中此类合同广泛存在的状况,《鹿特丹规则》将批量合同纳入其调整范围,赋予合同当事人以一定的合同自由。
海运履约方和单证托运人的概念为《鹿特丹规则》所首次创设,规则分别赋予了海运履约方和单证托运人以承运人和托运人的一定权利与义务。
7、诉讼时效:
《鹿特丹规则》规定诉讼时效为2年,统一适用于规则下可能提起的任何诉讼,既包括托运人或收货人对承运人或海运履约方提起的诉讼,也包括承运人或海运履约方对托运人、单证托运人、控制方或收货人所提起的诉讼。
三、外运长航集团启动《鹿特丹规则》对相关业务影响的研究
根据目前的情况,《鹿特丹规则》获得生效的可能性很大,乐观分析可能只是时间问题。
由于规则的制订旨在取代现有的三部国际海上货物运输公约,实现国际海上货物运输法律的统一。
因此,规则一旦生效将对物流业、航运业和国际贸易产生深远的影响,无论我国是否加入规则,鉴于规则成员国在我国对外贸易和航运业中所涉份额,规则都必将带来我国物流、航运政策、立法、司法实践及既有利益关系体系的重大调整,而相应的业务实践调整也将势在必行。
集团法律部在长期跟踪规则制订过程的基础上,经集团领导批准,已启动规则相关内容对集团所涉业务影响的研究。
通过深入分析规则较之于既有国际公约、国内立法和司法实践的变化,考察规则对集团相关业务可能产生的影响,力求使集团相关业务操作在规则生效前做好相应的调整准备,避免因规则的生效带来业务风险的增加和不必要损失的发生,同时为在未来国内相关立法的制订或修改过程中提出务实有效的建议做好准备。
本次研究项目的部分内容已经纳入交通部《鹿特丹规则》研究课题计划中。
研究项目分为五个阶段:
阶段一:
规则条文与《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》、中国《海商法》和国内既有司法实践的纵向比较分析。
阶段二:
拟将公司相关业务划分为承运人业务(包括海运承运人业务和无船承运人业务)、货运代理业务、多式联运业务、码头及场站业务四大板块,通过横向分析确定《鹿特丹规则》条文和变化对各板块业务可能产生的影响。
阶段三:
针对上述影响提出一旦《鹿特丹规则》生效相关业务操作调整和应对的建议。
阶段四:
提出对我国未来相关立法的建议,特别是针对《鹿特丹规则》中尚存模糊或未予规定的问题的立法建议。
阶段五:
《鹿特丹规则》对集团业务的综合性影响分析,为相关政府部门决定中国是否加入提出建设性意见。
本次研究小组成员包括集团法律部人员、部分下属公司法律人员,并在适当阶段(如研究计划评估、规则关键条文释义、研究成果评估等)考虑引入国内较权威的专家参与提出意见。
在后续的《法律观察》中,我们将陆续刊登集团《鹿特丹规则》研究项目各阶段的成果,欢迎各位读者提出宝贵意见。
同时也欢迎各位同事积极参与本次《鹿特丹规则》的研究,为集团迎接即将到来的“鹿特丹时代”献计献策。
(邵书姝)
陈勇峰)
案例精选
货代拒绝提供放货委托纠纷案
一、基本案情
2008年初,美联公司从国外进口一批硫磺,委托新丰公司代为办理货物到达中国港口的报关、报检、港口至工厂的内陆运输事宜。
新丰公司将上述事宜又转委托给京海公司。
双方约定,新丰公司以包干形式向京海公司支付港口费,标准为45元/吨;
报关、报检、内陆汽车运输费、危险品申报费按实际发生由新丰公司另行支付。
京海公司遂与港口签订了“进出口货物港口作业协议”和“港口费结算协议书”。
2008年11月1日,货物到达卸货港,京海公司进行了报关报检,货物卸船后存储在码头。
新丰公司按照协议约定的标准向京海公司支付了包干费154万元,但是京海公司未支付给港口。
此后京海公司安排发运了部分货物,便不再继续发货。
新丰公司于2008年12月30日向京海公司发出解除合同的通知,表示解除合同。
此后货主美联公司亲自与港口联系主张提货,并表示愿意支付港口费及堆存费,但是由于京海公司未向港口提供放货委托,导致货物多次停止发运。
最终经过努力,货主在支付了156万元港口费及5万元堆存费后,货物于2009年9月发运完毕。
2009年7月,京海公司起诉新丰公司,要求支付报关报检费等2万元,货物内陆运输运费7万元,货物堆存费98万元,共计约107万元。
二、法院判决
海事法院经审理后认为,原被告签订代理协议后,双方应按照约定全面履行义务。
涉案货物卸船堆存港口后,原告应当按照合同约定及时提取并运输货物。
但是原告在收到被告的包干费后不向港口支付,导致货物不能及时发运。
此后货主美联公司直接与港口方联系提货,但是由于原告与港口签订港口作业协议,且原告是提货单的持有人,因此原告应积极配合货主向港口方提交放货委托。
但是原告采取拖延的方式延长放货及运输时间,导致货物长期堆存港口并产生大量堆存费。
原告的严重违约行为已经导致原、被告之间的代理协议无法继续履行,被告于2008年12月31日发出通知要求解除合同,应当认为原、被告之间的协议已解除。
合同解除前,原告已经履行的义务,被告应当支付费用。
合同解除后,原告不能按照合同约定向被告主张费用。
据此,法院判决,被告应当支付原告报关报检费,部分货物的运输费用共计约8万元。
堆存费的产生完全系因原告的违约行为导致,并且原告也未实际对外支付,因此对于原告的诉讼请求不予支持。
三、问题解析
本案中,京海公司不向港口申请放货,导致货物长期堆存在港口产生堆存费,京海公司的行为已构成违约,因此京海公司无权主张堆存费。
与之相反,京海公司应当返还给新丰公司其已支付的港口费。
本案纠纷主要涉及三个焦点问题:
1、货物所有权人与提货单持有人权利之争
在海上运输业务中,货主委托货代办理货物到港后的报关报检、安排汽车运输事宜。
如果货代在放货环节上不配合,不向港口申请放货,真正货物所有权人向港口申请放货时常遭到港口的拒绝。
港口、提货单持有人、货物所有权人的关系如何,以及各方应采取何种应对措施以保护自身权益呢?
现简要分析如下:
①港口经营人是否有权拒绝交付货物?
按照惯常的港港口操作业务流程,货物在目的港卸入港口经营人专用码头仓库后,收货人应凭加盖海关放行章的提货单从港口经营人处提取货物。
实践中基于业务的需要,提货单的持有人通常是货代,港口经营人则凭提货单将货物放给货代。
在出现诸如本案中货代不配合放货的情况时,即使货物所有权人主张提货,由于其不是提货单的持有人,港口有权利拒绝交付货物。
这是因为,港口经营人无从了解各方的关系,无法判断谁是货物所有权人。
如果港口经营人未收回提货单而放货,则可能承担无单放货的责任。
②港口经营人将货物交付所有权人后如何避免索赔?
出现上述情况后,港口虽然有权不放货给货物所有权人,但这也将使其陷入两难的困境。
如果放货,港口经营人面临无单放货的风险;
如果不放货,导致货物长期堆存港口无法处置,甚至有可能自己承担相应费用。
针对这种矛盾,港口经营人可采取以下措施,在保障自身利益的情况下放货给货物所有权人。
一是在放货时要求提货方提供足额担保,一旦出现善意第三人持有提货单主张提货,则港口可从原提货方处获得赔偿;
二是要求提货方向法院申请特别裁定,如海事强制令,港口可以根据法院强制措施的要求交付货物。
③货物所有权人如何保障权益?
货物不能及时发运不仅产生大量堆存费用,而且影响货主的生产经营。
在货代不履行义务的情况下,货主应当及时解除合同,并积极与港口方沟通。
货主可向港口方主张其与货代(即提货单持有人)之间系代理关系,即证明提货单持有人并不是货物实际所有权人,而仅是货物所有权人的代理,力争获得港口的认可。
但是对于港口来说,即使确认代理关系是真实的,也很难保证不会出现持有提货单的善意第三人,因此港口为避免自身风险可能仍坚持不放货。
如果出现各方僵持的状况,建议货物所有权人向法院申请海事强制令或者提供有效保函,通过法院的强制措施或者商业协商解决问题。
2、低价合同隐藏的危机
本案中有一个特别之处,京海公司与新丰公司之间约定的港口费为45元/吨,而京海公司与港口之间约定的港口费为50元/吨,即在港口费方面,京海公司收取的金额低于其要向港口交付的金额。
而在堆存费方面,京海公司与新丰公司之间约定的标准则大大高于其与港口之间的约定。
可见京海公司的盈利模式是,以低价格的港口费吸引客户,货物清关后尽可能延迟发货,企图赚取堆存费。
应当说该盈利模式为本案的发生埋下了隐患。
建议货主(或者货代)在选择货代公司时不能一味看重报价低,在报价过低的背后,可能隐藏着陷阱与危机。
委托方应当注意审核合同方的资信,了解其盈利模式,防止因小失大。
3、货主是否有权向货代追偿多支付的港口费
本案中,由于京海公司未履行合同,导致货主不能按照原合同约定的标准支付港口费,而只能按照港口的标准进行支付。
对于多支付的部分货主是否可以向货代公司主张追偿呢?
笔者认为,虽然该笔多支付的费用系因货代公司违约导致,但是由于货代公司的盈利模式各有不同,应当将货代合同中约定的各项费用作为一个整体来看。
本案中货主解除合同后,货主自行安排货物公路运输,因此减少了公路运输费用的支出,结合本案实际情况来看,货主虽有权向货代追偿多支付的港口费,但是实际上获得法院支持的可能性不大。
(刘英娜)
魏秀云)
律师信箱
多式联运经营人、代理人及责任范围
编者注:
当无单放货纠纷涉及多名被告时,他们之间的关系有时较难辨析。
究竟是共同经营人,还是代理人与经营人的关系,往往成为理论和实践中的难点。
在甄别时需要结合案件事实予以综合考量,主要看容易造成第三方混淆的关联情形是否存在,可以结合各被告之间的业务是否有交叉、重叠,名称是否近似,被告是否有规避经营风险的意图等情况来判断。
刘律师:
你好!
我司委托物流公司通过海运方式承运一票货物从上海运至德国汉堡,再经德国汉堡由铁路和陆路的方式运至最终目的地。
物流公司收取运费并以其集团公司代理人的名义签发了抬头为集团公司的指示提单(两家公司的董事长为同一人),提单记载货物交接方式是堆场到门(CY-DOOR)、提单争议适用1936年美国《海上货物运输法》。
货到目的地后,在我司仍持有正本提单的情况下货物被无单放行,给我司造成重大经济损失。
在与对方协商未果后,我司向国内法院提出诉讼,要求物流公司和集团公司承担连带赔偿责任。
物流公司提出,其是集团公司代理人,理由是集团公司的董事长向其出具过一份授权委托书,授
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