对《物权法》第一编的反思文档格式.docx
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《物权法》第三章规定的“物权的保护”措施与合同法和侵权法上的救济措施没有区分等等。
这些规范往往还被认为是创新,但这些相互矛盾的创新是否真的有充分的理由和自信?
本文的目的就在于对于上述类似问题作出分析和评价。
当然,我的分析和评价也仅仅限于规范层面,也许会被人说成是“学究”式样的研究,完全不了解当时的背景。
但是,本文仅仅就事论事,目的就在于完善规范层面的问题。
二、对于《物权法》第一章“基本原则”的反思
(一)《物权法》第一章规定的是“基本原则”吗?
1、什么是基本原则?
其性质如何?
关于什么是基本原则,学者间多有争议。
徐国栋教授认为,基本原则应当具备两个基本属性:
一是内容的根本性,二是效力的贯彻始终性。
[1](P4)物权法的基本原则是表述物权法的基本属性和基本价值,为物权法所固有并对司法活动具有最高指导意义的标准,是物权法基本精神与基本价值的体现。
物权法基本原则具有强制性特征,是物权法的强行性规定。
所谓强行性规定,是指不能由当事人自由选择而必须无条件地遵循的规定。
强行性规定体现了社会的根本价值,对这些价值的不尊重或者破坏,将危害该社会赖以存在的根基。
物权法基本原则的强行性特征,来自于其负载价值的根本性。
而任意性法律规定的当事人自由选择的特征,来自于其负载价值的非根本性,当事人是否遵守不影响社会根本价值的维护。
[1](P38)在物权法上,从表面上看,基本原则也是通过条文的方式表现出来,那么,物权法基本原则是不是法律规范,即有没有规范的特征呢?
法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体法律后果的规定。
[1](P42)法律规范由行为规范与裁判规范组成,如果法律规范要求受约束的人以规范的价值取向行为或者不行为,则为行为规范;
反之,如果规范的目的在于要求裁判法律上争端的人或者机关以规范为标准进行裁判,则为裁判规范。
[2](P111)物权法虽然兼有行为规范与裁判规范的双重特征,但其主要是由行为规范所构成的。
因为,行为规范的目的是在于通过权利义务的明确规定,诱导人们实施正常行为,而裁判规范的目的仅仅在于确定风险的归属和分配。
当然,从逻辑上说,行为规范必为裁判规范,因为,如果行为规范不同时为裁判规范,则行为规范所预示的法律效果就不能在裁判中被贯彻,从而也就失去了诱导人们进行正常行为而非反常行为的作用。
但裁判规范却不同时为行为规范,因为它的存在仅仅是法律对风险的分配方式,属于衡平性规定。
任何一个法律规范都由两个部分构成:
首先将一个通过抽象的方式加以一般地描写的“法律事实”,规定为构成要件;
然后再以同样抽象的方式加以一般地描写法律效果,将该法律效果归属于该抽象的事实。
[2](P113)其意义是:
当现实生活中的具体案件事实符合法律规范中所规定的抽象构成要件(即抽象的事实)时,规范中的抽象法律效果就会发生在具体案件中。
物权法的基本原则显然不具有这样的特征,显然不是一般的法律规范。
物权法基本原则既然不是法律规范,那么,其强制性或者说其填补法律漏洞的功能是如何发挥出来的呢?
徐国栋教授指出基本原则的法律强制性是通过下列途径实现的:
法律规范将法的基本原则的一般要求具体化并将之与一定的法律效果相联系,从而间接地实现基本原则的法律强制性。
在基本原则的基本要求无相应的民法规范加以具体规定时,基本原则以抽象的强制性补充规定的形式内在地转化为民事法律关系的默示条款,由法官行使自由裁量权,根据立法的一般精神具体化为具体的补充规定,并选择相应的制裁或者奖励措施,以实现基本原则的法律强制性。
因此,一定情况下基本原则保证手段(徐国栋先生在此处所说的“保证”实际上是上面提到的民法规范中的抽象的法律效果,用徐国栋先生自己的话来说,是指“立法者对法律关系主体行为选择的裁决和处理。
”)的阙如,恰恰是它具有授予法官自由裁量功能的明证。
[1](P43)我们可以这样来理解物权法基本原则的强制性功能:
民法基本原则本身不是法律规范,但是,它通过对法官的授权,即法官具有自由裁量权,来行使“立法权”,将基本原则的基本精神转化为规范来具体确定权利义务。
例如,“物权法定”虽然是基本原则,但是,可以据此来确定违反这一原则而设定的物权种类或者内容无效。
按照上述标准,《物权法》第一章规定的所谓“基本原则”是否真的是基本原则?
下面具体来分析。
2、对于《物权法》第一章“基本原则”规定的反思
《物权法》在一些章节内容的安排上逻辑较为混乱。
这在《物权法》第一编表现得尤为突出。
第一章的章名是“基本原则”,但具体内容的规定却名不副实。
除第五、第六条涉及“物权法定、物权公示”这两个物权法的基本原则外,其他条文都是在规定物权法的立法目的、物权法的调整对象、物和物权的定义、物权的种类、基本经济制度的宪法内容、以及财产平等保护和物权不得滥用的一般条款,而作为物权法基本原则的“一物一权、物权公信”反而被遗漏了。
[3]学者的这一批评可谓中肯,笔者也认为,《物权法》除了第5条和第6条与“基本原则”沾边以外,其他规定几乎都与“基本原则”无缘。
《物权法》第3条的规定应当是宪法规定的内容,而不应是《物权法》规定的内容。
按照《物权法》立法的逻辑,《公司法》更应该规定这一条,以标明公司可以容纳不同所有制的股东,公司是所有制的大融合。
但“遗憾”的是,早于《物权法》通过的《公司法》却没有规定类似内容,后颁布的《物权法》将这些本该由宪法规定的制度规定了出来。
如果我国现在没有《宪法》的话,这种规定尚可理解,但我国《宪法》早已存在,而且对类似内容有明确规定,《物权法》如何会去重复这些宪法性条款?
当然,许多人都不会忘记那场关于《物权法》“是否违宪”的大讨论。
但问题是,《公司法》制定时不也有类似的争论(当然,有人会认为没有这般激烈)吗?
单从规范的角度看,这种规定实属多余。
当然,也许有人认为,这是政治的问题而不是法律的问题,这种规定在政治上一点也不多余。
但是,前面已经声明:
我仅仅从规范的角度去评价和反思《物权法》而不是其他的视角。
《物权法》的第1条可以看成是“立法目的”。
不知从何时起,中国的民商立法,无论是哪一部法律,第1条毫无根据例外的都是“为了……,特制定本法”这样的套话,《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》、《破产法》莫不如此(但奇怪的是,《民事诉讼法》却不采取这种模式。
),其意义如何以及法官在实际裁判过程中是否曾经使用过,倒是令人怀疑。
考虑到这种中国式的立法传统,也可以认为第1条成立。
但是,最好是像《刑法》与《刑事诉讼法》,在第一章冠以“根本任务及基本原则”的章名,而不是直接称为“基本原则”,避免“名不副实”的尴尬。
《物权法》的第2条规定的物权的定义和适用范围、第4条规定的物权的保护、第7条规定的“合法及不得损害他人利益”,也不是物权法的基本原则。
因为,当学者在阐述物权法的基本原则时,无论有怎样的分歧,大概都不会提到这些东西作为原则。
因此,这些东西放在《物权法》的第一章,造成了真正的“名不副实”。
当然,从宏观体系结构上看,既然第一章专章规定“基本原则”,就应该将物权法的基本原则都规定进去。
遗憾的是,象“公信原则”及“客体特定”原则却没有规定。
如果不规定“公信原则”,公示原则也就失去了意义,就会象日本民法那样,不动产登记根本就没有公信力。
另外,不规定“客体特定”原则,物权的排他性如何实现?
(二)如何理解《物权法》规定的“规范对象”?
《物权法》的“调整对象”主要集中在第1条与第2条。
对此,谢哲胜教授认为:
《物权法》第1条和第2条第1款都强调“物的归属”为物权法的规范目的,但是第2条第3款却又定义物权为权利人对特定物享有直接支配的权利,直接支配一词如理解为支配物本身或支配其交换价值,其实也不碍事,但是如理解为物理上支配,则在不占有的担保物权,物权人并无物理上支配,只能理解为抽象支配其价值。
因此,与其强调“直接支配”,不如强调“归属”,而且强调特定也将与浮动抵押的规定和优先权的制度相抵触,因此,第二条第三款建议修正为:
“本法所称物权,是指权利人对物享有归属性的权利。
”另外,物权的“物”一词,不限于物理上的物,还包括权利或抽象的物(如智慧财产),即相当于财产一词,这是对物一词应有的理解。
另外,不强调物权包括所有权、用益物权和担保物权,是为了避免出现难以归类和兼具用益物权和担保物权的物权。
例如不动产押租契约及信托受益权。
[4]谢教授的评价显然有自己的逻辑和价值判断,但笔者却有不太相似的观点:
其一,《物权法》第1条除了规定“明确物的归属”以外,还规定了“发挥物的效用”。
按照我的理解,任何商品(也可以说是物)都有价值的“二重性”,一是使用价值,二是交换价值。
“发挥物的效用”就是利用这两个方面的价值:
发挥物的使用价值可以看成主要体现在“用益物权”中,发挥物的交换价值,主要体现在“担保物权”中。
归属问题主要发生在所有权中。
其二,如果像谢教授所言,将“物权”的定义改为:
“本法所称物权是指权利人对物享有归属性的权利”,大概难以囊括《物权法》本身的物权种类和内容体系。
另外,如果真的象谢教授所设想的,将物权的“物”一词,不限于物理上的物,还包括权利或抽象的物(如智慧财产),即相当于财产一词的话,那么,也可以理解成当然包括债权。
这样一来,物权与其他权利的区别也就荡然无存。
在我的理解中,大陆法系的物权,大概难以同英美法系的财产对应。
《物权法》第2条有几个方面是值得反思的:
其一,“归属和利用”是否能够包含“处分”?
如果认为“归属和利用”包括“处分”的话,第2条第3款的规定就是正确的,即物权“包括所有权、用益物权和担保物权”;
如果认为“归属和利用”不包括“处分”的话,第2条第3款的规定就成为问题,因为担保物权不仅仅是利用的问题,同时也包括有条件的处分。
同时,该款规定的“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权”中所谓的“直接支配”,在所有权、用益物权和担保物权中的含义不同:
“所有权”的所谓“直接支配”包括对物的事实支配和法律支配、使用价值支配和交换价值的支配,而在“用益物权”中,则仅仅是指对物的事实支配和使用价值的支配(实际利用),而不包括对物的价值的支配。
同样,在“担保物权”中的“直接支配”仅仅是指对物的交换价值的支配,因为最重要的担保物权———抵押权,抵押权人根本不实际占有担保物。
其二,《物权法》第2条第2款的规定在逻辑上存在重大问题。
该款规定:
“本法所称物,包括不动产和动产。
法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。
”这一句话的前半部分讲的是“什么是物”,而后半部分则讲物权的权利客体。
显然,这两部分放在一起,并没有逻辑上的联系。
这一句话的前提是“物权的客体是物”,但却被省略了,于是,就产生了逻辑上的问题。
就比如说这样一句话:
“人包括男人和女人。
但如果法律规定其他动物是世界主宰的,依照其规定。
”这一句话的前提是“人是世界的主宰”,如果这一句省略了,整个句子就不通了。
应当修改为:
“物权的客体是物。
本法所称物,包括不动产和动产。
”其三,该条第3款规定的“物权”的概念与该法规定的物权体系相矛盾。
《物权法》第2条第3款规定:
“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
”该款连“但书”都没有规定,但是,我国《物权法》中规定了许多“物权”却不具有这里所谓的“排他性”,如动产抵押权、地役权等。
那么这些所谓的“物权”地位如何,就成为问题了,因为第2条属于“原则性”规定。
(三)《物权法》第2条、第5条和第8条之间存在重复
《物权法》第2条规定的是“因物的归属和利用而产生的民事关系适用本法”,而《物权法》第5条规定的是“物权的种类和内容由法律规定”,第8条规定的是“其他相关法律对物权另有特别规定的依照其规定”,那么,第8条的真实含义是什么呢?
我认为,无论如何第8条都不能成为独立的一条。
因为:
其一,如果将其解释为“物权法与其他法律的关系”时,则应作为第2条第1款的补充,即:
因物的归属和利用而产生的民事关系适用本法,其他相关法律对物权另有特别规定的依照其规定;
其二,如果将之理解为是第5条规定的“物权法定”之“法”时,即物权的种类不仅在《物权法》上有规定,在其他法上也有可能规定物权的种类,那么,第5条规定的“物权的种类和内容由法律规定”中的“法律”显然不仅仅是指《物权法》,当然也包括其他法律。
这样理解,第8条就是多余的。
让我们来看一下全国人大常委会法制工作委员会对第8条的权威解释是什么呢?
他们认为:
“本条是对物权法与其他法律之关系的规定。
物权法是规范财产关系的民事基本法律,主要是规范物权的基本原则和基本制度。
除物权法外,许多法律如土地管理法、城市房地产法、农村土地承包法等对物权都作了规定。
这些单行法律是就某一方面的物权作的规定,比物权法规定得更具体,针对性更强,按照特别法优先的原则,本条作了上述规定。
”[5](P10)如果是这样理解的话,为什么不直接放在第2条中呢?
是不是因为立法者认为,本章条文太少,不太美观而凑数才作出如此的规定?
由于我国立法一般都没有立法理由书和可以供查证的资料,故难以明了。
(四)关于“物权法定主义”原则
关于我国《物权法》要不要“物权法定主义”原则,在《物权法》通过前学者已经进行了充分的讨论,我在此不想去重复那些观点和理由了。
但是,这些争议和讨论都随着《物权法》的通过而尘埃落定。
倒是我国台湾地区学者谢哲胜教授在评论我国《物权法》时,又重新提起这一问题,他认为:
物权法定原则其实是德国人崇尚国家管制的产物,对于崇尚财产权自由的美国、英国、法国等国,并不采此原则。
法国民法典并未使用物权一词,更无物权法定相关规定,相当于用益物权的用益权、使用权及居住权的内容都是依当事人意思创设其内容,用益权可以附条件、期限,也可就各种动产和不动产加以设定,规定承租人的权利同时具有对人权和对物权的性质。
日本民法虽有物权法定原则,但通说是认为习惯法可以创设物权,而且认为物权法定原则并不妥当,美国法相当于物权的Property可以质、量、时间、空间加以切割,物权的创设原则上是自由的,这充分显示在法国、日本、美国相当于物权的概念与德国法不同。
德国民法藉由物权法定主义,结合物权行为的概念,加上不动产物权因法律行为发生变动,以登记作为生效要件,只有少数权利才符合物权的定义。
然而,法定物权种类和内容是无法符合交易所需,因此,即使我国台湾地区现行“民法”条文采德国民法的物权法定主义,但为了因应实际需要,宪法解释和最高法院都挣脱物权法定主义的束缚,藉由债权物权相对化,默示或明示地抛弃物权法定主义。
物权法定主义既然无法自圆其说,与其强调物权法定,再行承认仍有例外,不如采物权自由原则,则许多的物权法的难题也将迎刃而解。
物权法定主义从现代法制来看,其存在的合理化理由,仅剩便于公示以确保交易安全一项可以作为其合理化的理由,但确保交易安全的价值并不当然可以抹煞人们对于不同物权种类的需求,人们对于不同种类物权需求,是有关物质的使用效率,是攸关生产诱因的提供。
采物权法定主义,等于以限制生产的诱因为代价,即剥夺真正权利为代价,换取保护交易安全。
综上所述,物权法定主义的条文已名存实亡,欠缺合理性,又有违宪疑虑,不如加以删除。
[4]谢教授的观点和理由可以说代表了反对“物权法定主义”原则的主流。
但是,我认为,这些观念和理由虽然有一定道理,但没有触及其本质的东西,正如尹田教授所言:
总的说来,学者在批判“物权法定主义”原则的时候,其论据似乎常常显得缺乏精确性。
在用益物权和担保物权的创设上,究竟否定或者动摇“物权法定主义”原则的好处是什么,仅仅存在抽象的甚至是想当然的泛泛而论。
[6](P135)谢教授的论据同大陆有些学者一样,的确存在一定的疑问:
英国或者美国法根本就没有债权或者物权的概念,也不可能有所有“物权法定主义”原则,按照这一逻辑,物权法根本就是不必要的,因为英国和美国都没有;
法国法上其实也没有明确的债权或者物权的区分,其根本也没有公示公信原则的贯彻问题,日本法上也是如此,其学者普遍认为,《日本民法典》上不存在登记的公信力问题。
[7](P31)当然,采取“物权法定主义”原则也并不象谢教授说的“其存在的合理化理由仅剩便于公示以确保交易安全一项可以作为其合理化的理由”,其实,如果没有物权法定,物权的排他效力和优先效力就难以实现。
因此,《物权法》实行“物权法定主义”原则有其充分的理由。
根本不存在对或者错的问题,仅是一种价值判断问题。
三、对于《物权法》第二章的反思
《物权法》第二章分为三节,共31条,分别规定了不动产登记、动产交付及其他引起物权变动的非法律行为。
我们可以将这一章称为“物权变动”。
对这一章的总体评价,同其他章节一样,几乎是教科书的翻版。
下面就几个具体的问题进行反思与评价。
(一)我国《物权法》上有“公示公信原则”吗?
所谓“公示”,是指物权享有和变动的外部特征与标志,动产为占有或者交付,不动产为登记;
公信则是信任物权享有或者变动的外部特征而进行交易者,即使该外部特征与真实权利不相符合,对于善意信任者不生影响。
从《物权法》第6条、第9条、第14条、第16条、第17条、第23条的规定看,似乎有“公示公信原则”的确立。
但是,如果从第24条、127条、129条、155条、158条、181条、188条、189条的规定看,似乎不存在公信原则。
也许有人认为,这些规定仅仅是登记生效或者交付转移的例外,但是,如果“例外”足够多的话,是否就是“例外”的例外了?
我国《物权法》一共规定了四种用益物权,即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权,其中就有三种(土地承包经营权、宅基地使用权和地役权)不适用登记生效的公示原则;
在《物权法》180条规定的“可以抵押的财产”中,共有七项,只有三项采取登记生效原则,其他都采取登记对抗。
另外,第181条、189条规定的所谓“浮动抵押”,也不采取登记生效。
这难道是例外吗?
例外已经超出了非例外,因此,《物权法》第6条规定的所谓“公示公信原则”就令人怀疑。
只能认为,《物权法》确立了物权变动模式的“双轨制”,即登记对抗和登记生效模式。
我国台湾学者朱柏松教授在谈到《物权法》登记制度时,也认为是兼采形式主义与意思主义。
[8]
这种“登记对抗”和“登记生效”的二元制结构,是《物权法》中最值讨论的问题,也是《物权法》的最大弊端,它几乎破坏了《物权法》的效力体系结构。
其弊端体现在以下方面:
1、破坏了物权法的“公示公信原则”
《德国民法典》赋予公示以公信力,特别是对于不动产登记被赋予绝对效力,即使第三人对于登记的信赖具有重大过失,也不影响这种公信的效力。
对此,德国学者指出:
取得人仅在明知土地登记簿之不正确时,为非善意,故与动产之善意取得不同,因重大过失的不知,不妨碍民法典第892条、893条规定的适用。
法律上如此区别处理的理由,乃立法者认为,土地登记簿相比较占有,能够提供更为坚实的信赖基础。
[9](P500)象法国与日本的民法典,其公示就与德国法上的公示意义不同。
虽然A作为房屋的登记名义,但已经与B签订了房屋买卖合同,合同一旦生效,所有权就已经转移给B,即使没有办理变更登记。
因此任何人不主张因A有登记而善意取得。
正如日本学者指出的:
像《德国民法典》那样,土地所有权转移的意思表示同登机相结合,不受因某种导致买卖合同无效、撤消等的影响,这是为了给登记以公信力。
[7](P37)而在日本,由于未采用物权行为学说,因此,在不动产方面公示就没有公信力。
[7](P31)在我国的《物权法》上,登记是否具有公信力,由于例外过多,其是否能够作为原则,是有疑问的。
另外,我们可以以“动产抵押”为例,来说明这种登记对抗模式对物权法“公示公信原则”的破坏。
动产抵押面临两大法律障碍:
其一,动产抵押与传统公示公信原则相矛盾。
因动产抵押为物权,而按照物权法原则,必须公示。
但动产抵押与大陆法系传统公示公信原则相矛盾。
因为,按照传统公示公信原则,动产以转移占有为公示方式,不动产以登记为公示方式。
如果动产设定抵押以契约方式而无须登记,则一般不能对抗第三人,效力较弱;
果以登记方式设立而且能够对抗第三人时,就会难以兼顾与平衡抵押人与善意第三人利益,进而危害交易安全:
首先,因动产抵押设立后,抵押物仍然留在抵押人手中,他仍然可以以转移占有的方式出卖标的物。
而按照传统公示公信原则,动产上不可能存在登记物权,善意第三人可以取得标的物的所有权,而且属于原始取得。
原始取得的动产上不可能存在负担。
这时若动产抵押权能够对抗善意取得人,那么动产所有权转移中的公示公信原则将难以存在,进而危害交易安全。
结果是,任何一个购买动产的人都要到有关部门查阅动产有无抵押;
其次,如果动产抵押登记后不能对抗善意第三人,动产抵押权人的利益难以保障。
其二,增加交易成本破坏交易快捷。
如果允许动产设立抵押并且登记对抗善意取得人,那么任何购买动产的人为了避免购买物被抵押权人追及,必须查阅动产抵押设立情况。
但动产变换较快,而且种类繁多。
传统民法也意识到动产以转移占有为公示方式不如登记安全,从逻辑上说,动产交易以登记为公示方式并非不能,但如果采取登记为动产物权变动的公示方式,成本巨大,人们将不堪重负。
所以,不得已采取转移占有的方式(如《法国民法典》第2279条)。
动产抵押以登记为公示方式,又重复了传统民法抛弃的东西。
这样,就会增加交易成本破坏交易快捷。
由于存在以上法律障碍,故并非任何国家都承认动产抵押。
《法国民法典》第2119条规定:
“不得就动产设定抵押”,加之《法国民法典》中动产与不动产的特殊分类标准,使得《法国民法典》只承认不动产抵押。
但是,由于其对动产与不动产的分类除了采取纯粹的物理标准外,还可以根据财产的用途进行分类。
因此,有些动产可以根据用途划分到不动产中去。
因此,有些动产可以扩展到不动产中,从而达到动产抵押的实际效果。
另外,法国也通过特别立法的方式规定动产抵押。
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