法理学.docx
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法理学
一、法的特征;
1.法是为主体提供行为标准的社会规范
2.法是以国家政权意志形式存在的社会规范
3.法是作为司法机关办案主要依据的社会规范
4.法是普遍的、明确的和肯定的社会规范
5.法以权利和义务为主要内容
6.法首先和主要体现执政者意志
7.法最终决定于社会物质生活条件
二、法的规范作用:
1、指引作用(对本人行为的,对同类人、行为的指引)
2、评价作用(对他人行为的合法与否的评判)
3、预测作用(对当事人行为之间的预期)
4、教育作用(对一般人行为的,通过法的实施示警或示范)
5、强制作用(对违法行为人制裁来强制人们遵守法律)
三.法的渊源之判例:
四、法的效力与法的实效:
法的实效指法产生了预期的实际效果。
法的效力是法的约束力,属“应然”范畴;法的实效是法规范通过遵守、执行和适用转化为社会现实,属“实然”范畴。
法的效力是法的实效的前提之一,没有这个前提,法就不可能取得实效,但是,仅有这个前提,而不遵守、执行和适用,就不可能有实效。
五、法的效力冲突解决原则:
(4原则)
(一)根本法优于普通法(宪法最大)
(二)上位法优于下位法
(三)新法优于旧法(同一位阶)
(四)特别法优于一般法(同一主体)
如还存在冲突:
(3方法)
1、依法裁决;
2、由法定机关改变或撤销;
3、备案与审查
六、法的要素【规则与原则的区别及规则的分类】
法律规则释义
法律规则(也称法律规范)是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
法律规则是构成法律的主要因素
法律原则释义
法律原则是法律的基础性真理、原理,或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点
法律原则和法律规则的区别
(一)适用范围宽vs窄
(二)变化速率慢vs快
(三)适用方式权衡vs有无
规则的分类
(一)从法律规则内容看
1、授权性规则——如关于结婚条件的规则是授权性;
2、义务性规则(作为和不作为义务)——不得杀人、应当履行是义务性
3、权义复合规则——政府职权是权义复合性
(二)从法律规则形式特征看
1、规范性规则(内容明确可直接适用)
如“每个选民在一次选举中只有一个投票权”
2、标准性规则(内容具有伸缩性,须解释方可适用,并可自由裁量)
如“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”
(三)从法律规则功能上看
1、调整性规则(对已有行为方式进行调整)
2、构成性规则(组织人们按规则规定的行为去活动)如全国人大常委会关于设立北上广知识产权法院的决定;税法中关于税种、税率的规定
(四)从法律规则强制性程度上来看
1、强行性规则——刑法多是强行性
2、指导性规则(或任意性规则)——民法多是任意性
(五)按内容确定性来看
1、确定性规则(无需再援引或参照其他规则)
2、委托性(或委任性)规则(只规定概括性指示,由相应机关通过相应途径加以确定)
如《计量法》33条:
中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法,由国务院、中央军事委员会依据本法另行制定。
3、准用性规则(本身没有规定行为模式,而是可以援引或参照其他相应规则)
如《商业银行法》第十七条:
商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。
七、法律体系与法系
法律体系,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个成体系化的有机联系的统一整体。
法系是具有共同历史传统和外部特征的若干国家和地区的法律制度的总称。
八、权利义务关系以及权利冲突解决【广场舞】(重点)
(一)结构上的相关关系
权利和义务是对立统一的关系
1、对立:
①一个表征利益,一个表征负担;②一个是主动,一个是受动。
权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素,是两个相互排斥的对立面。
2、统一:
相互依存、相互贯通
相互依存:
权利和义务不可能孤立的存在和发展,一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。
相互贯通:
权利和义务相互渗透、相互包含,并在一定条件下相互转化。
监护权既是权利也是义务,合同双方互为权利义务主体
(二)数量上的等值关系
1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。
2、在具体法律关系中,权利和义务相互包含。
(三)功能上的互补关系
1、权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。
2、权利提供不确定指引,义务提供确定指引。
3、义务的约束机制有助于建立秩序,权利的导向和激励机制有助于实现自由。
(四)价值意义上的主次关系
古代社会,一般义务本位。
现代社会,应以权利为本位。
权利本位的法律特征:
(1)法律面前人人平等。
(2)权利义务关系范围内,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于实现权利;权利是第一性因素,义务是第二性因素,权利是义务存在的依据和意义。
(3)在法律没有明文禁止和强制的情况下,可作出权利推定。
(4)权利主体在行使权利时,只受法律规定的限制,限制的目的在于遵照和保障他人权利。
九、法律关系的构成;法律关系分类
法律关系的分类
(一)宪法法律关系与其他部门法律关系
(二)调整性法律关系与创设性法律关系
1、调整性法律关系:
已经存在,如父母子女关系
2、创设性法律关系(保护性法律关系):
后才出现,如刑事法律关系、破产法律关系
(三)纵向(隶属)法律关系与横向(平权)法律关系
1、纵向法律关系:
不平等主体间,法律主体之间的权利与义务具有强制性,既不能随意转让,也不能任意放弃。
如行政法律关系
2、横向法律关系:
平等主体间,权利和义务的内容具有一定程度的任意性。
如民事法律关系
(四)双边法律关系与多边法律关系
1、双边法律关系:
特定双方,如合同关系
2、多边法律关系:
三个或三个以上,如公司股东间的关系
(五)第一性法律关系与第二性法律关系
1、第一性法律关系:
基础,如实体法律关系
2、第二性法律关系:
补救,如诉讼法律关系
法律关系的构成
1.法律关系的主体
法律关系主体,是指在法律关系中享有权利和履行义务的个人。
2.法律关系的客体
法律关系的客体,是法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体权利义务所指向、影响、作用的对象。
3.法律关系的内容
任何法律关系都是在法律关系主体间形成的一种权利和义务的关系。
因此,权利和义务就构成了法律关系的内容。
4.违法、法律责任和法律制裁
①.违法
违法是指国家机关、企业事业组织、社会团体和公民因违反法律规定,致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏,依法应承担法律责任的行为。
按照违法行为的具体性质、危害程度和所承担的法律责任的不同,违法可以分为:
违宪、民事违法、行政违法和刑事违法(即犯罪)。
②.法律责任
广义的法律责任与法律义务同义;
狭义的法律责任专指违法者对自己实施的违法行为必须承担的责任。
按照违法行为的性质和危害程度,法律责任分为:
违宪责任、刑事责任、民事责任和行政责任。
③.法律制裁
法律制裁是国家专门机关对违法者依其应当承担的法律责任而采取的惩罚措施。
法律制裁的目的在于保护权利、惩罚违法行为、恢复被损害的法律秩序。
按照承担法律责任的不同,法律制裁分为:
违宪制裁、刑事制裁、民事制裁和行政制裁。
十、法律责任的承担
1.法律责任承担的方式
(一)惩罚(违法责任)
即法律制裁,国家强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。
民事制裁、行政制裁、刑事制裁、违宪制裁
(二)补偿
是指通过国家强制力或当事人要求,责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。
民事补偿、国家赔偿
(三)强制是指国家通过国家强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。
对财产的强制:
强制扣缴、强制拆除。
对人身的强制:
强制戒毒、强制传唤。
(行政法律责任)
2.法律责任的减轻与免除
法律责任的减轻和免除,即通常所说的“免责”。
1、“免责”≠“无责任”或“不负责任”
无责(未到法定责任年龄;精神失常;正当防卫;紧急避险)
2、“免责”≠“证成”
法律人在适用法律的过程中,无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提,还是根据法律所确定的案件事实即小前提,都是用来向法律决定提供支持程度不同的理由。
十一、法的起源的一般规律
1、根本原因是生产力的发展
2、从氏族习惯到习惯法再到成文法的演变过程
3、受宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是初期
十二、法律继承与法律移植
法律继承:
法的继承是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
法律移植:
在鉴别、认同、调适、整合基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。
法律继承与法律移植的区别:
A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收,体现两种法之间的时间的先后。
是古为今用
B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度。
是洋为中用
十三、立法原则
(一)立法原则:
立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。
(二)立法原则的种类:
1、总的立法原则:
法治原则、民主原则、科学原则。
2、中央立法的原则:
最高性原则、统揽大局原则、模范立法原则。
3、地方立法的原则:
要和可能实行立法相结合;本地立法特色和国家立法大局相结合;自主立法和执行立法、补充立法和先行立法相结合原则。
中国立法的基本原则
1、宪法原则(即政治原则——社会主义原则)
2、法治原则:
(1)一切立法权的存在和行使都应有法的依据
(2)充分反映人民的意愿,有利于立法发展,有利于社会进步,有利于保障人的各项基本权利(3)关于立法方面的法,在立法活动中具有最高地位和权威
3、民主原则:
(1)主体广泛性
(2)内容人民性(3)过程程序民主性,群众参与,能表达自己意愿
4、科学原则——反映实际生活、客观规律、反对主观
十四、执法的特征与原则
执法的特征:
(1)执法主体特定性:
国家行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员、行政机关委托的组织或个人
(2)执法内容广泛性
(3)执法活动单方性
(4)执法行为主动性
(5)执法权行使优益性
执法的原则
(1)合法性
(2)合理性
(3)效率
十五、司法的特征与原则
司法的特征:
(1)专属性:
只能由国家司法机关及其司法人员。
在我国,司法权专属于人民法院和人民检察院
(2)程序性:
审判活动要遵循三大诉讼法。
(3)专业性:
需要很丰富的法律知识,以及司法实践经验。
(4)权威性:
任何个人和组织都必须执行,不得擅自修改和违抗
司法的原则
(1)司法法治——“以事实为依据,以法律为准绳”
(2)司法平等——“公民在法律面前一律平等”
(3)司法权独立行使
(4)司法责任原则:
是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中侵犯了公民、法人和其他社会组织的合法权益,造成严重后果应承担责任的一种制度
(5)司法公正——它既包括实质公正,也包括形式公正,其中尤以程序公正为重点。
英国哲学家弗朗西斯•培根曾指出:
“一次不公正的司法判决比多次不公正的其他举动为祸尤烈,因为这些不公正的举动不过弄脏水流,而不公正的司法判决则把水源弄坏了。
十六、法律解释的方法和位阶
法律解释的方法
(一)一般解释方法
1.文义解释,也叫做语法解释、文法解释、文理解释,指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描述制定法的某个条款的内容,这种方法要求解释者必须对语言使用方式或规则的有效性进行证成。
文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上,而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。
2.立法者的目的解释,又称为主观目的解释,是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义,或者说将对某个法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。
这种解释方法要求解释者对立法的目的或意图进行证成,而要完成这个任务,解释者必须以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告等为依据。
3.历史解释,指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。
它的具体内容是:
第一,正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过;第二,该方案导致了一个后果F;第三,F是不合乎社会道德标准的;第四,过去与现在的情形不同不能充分地排除F在目前的情形下不会出现,因此,第五,该解决方案在目前也许不被称赞。
这种方法要求解释者要对历史事实及其与现实情形的差异进行证成,而且要对“F是不是符合社会道德标准”的命题进行证成。
4.比较解释,根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。
如果说历史解释是利用历史已经发生的法律状况证成某个解释结果,那么比较解释是利用另一个社会或国家的状况证成某个解释结果。
无论是英美法系还是大陆法系国家的法院,都有利用外国立法情况及判例学说解释本国法律的例子。
对于中国这样大规模地移植其他国家法律制度及法学的国家的法制实践来说,比较解释的重要性是不言而喻的。
5.体系解释,也叫做逻辑解释或系统解释。
指将被解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系中,联系此法条与其它法条之间的关系进行解释。
它的具体形式是某个法律规定的解释结果R1与已被承认的有效的其他法律规定的含义R2相矛盾,那么R1必须被承认是无效的,也就是说,它是利用逻辑中的矛盾律来支持或反对某个解释结果,因此也被称为逻辑解释。
6.客观目的解释:
这种学说认为法律解释的目标不是在于探求历史上立法者事实上的意思,法律从被颁布之日起,就有它自身的目的。
法律解释的目标就是探求这一个内在于法律的目标。
用来决定法律目标的时间点是裁判时。
法律解释的位阶
1.各种解释方法之所以具有不同的功能,是因为他们各自指出了在法律解释中考虑的因素不同或提出问题的视角不同,而这就意味着在具体的情景下按照不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果,这种结果的出现导致了法律适用的不确定性。
消除这种不确定性的方法是在各种法律解释之间确立一个位阶关系。
2.现在大部分法学家都认可下列位阶:
文义解释→体系解释→立法者的目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释
3.上述位阶关系是相对的不是绝对的,在具体案件中可能会有不同。
但是法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间优先性关系时,必须要予以充分论证,即只有存在更强理由的情况下,法律人才可以推翻那些优先性关系。
特殊的解释方法分类
1、依解释的尺度
(1)字面解释:
忠于法律文字含义,既不扩大也不缩小字面含义。
(2)扩充解释:
对法律条文所作的宽于字面含义的解释。
(3)限制解释:
对法律条文所作的窄于字面含义的解释。
2、依解释的自由度
(1)狭义解释:
即严格解释,严格按照法律条文的字面含义所做的解释,与字面解释的区别是,还要忠实于被解释法律的精神。
(英美法系倾向于狭义解释)
(2)广义解释:
即不拘泥于文字含义,进行比较自由的解释。
(民法法系倾向于广义解释)
3、依照解释的主体和效力
(1)正式解释,通常也叫法定解释,是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。
正式解释有时也称有权解释、官方解释、有效解释。
(2)非正式解释,通常也叫学理解释、无权解释、任意解释。
一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。
这种解释是学术性或常识性的,不被作为执行法律的依据。
十七、法的价值及冲突【达拉斯买家俱乐部】(重点)
(一)法的价值的概念
法的价值是指法律满足人类生存和需要的基本性能,即法律对人的有用性。
法的价值是以法与人的关系作为基础的,是法对人所具有的意义。
法的价值的主体是人,法的价值的客体是法。
法的价值是法对人的意义,其含义包括两个方面:
第一,是法对于人的需要的满足。
人的需要是多元、多层次的,法的价值也是多元、多层次的,并且以人的多元、多层次的需要为依据。
第二,是人对法的期望、追求、信仰。
法的价值是一种总是高于现实状态的法的理想状态,是人的相关思想与行为的目标。
法的价值在指导人类的同时,又评价着人类关注的法与自己之间的关系及人类的相关思想与行为。
(二)法的价值的范围
1、法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和主张那些值得期冀、希求的或美好的东西。
如自由、正义等法的目的价值、对象价值、外在价值。
法的目的价值具有多元性和时代性。
2、法律自身所应当具有的值得追求的品质和属性。
即法的形式价值,如法的权威性、普遍性、统一性和完备性。
3、法律所包含的价值评价标准
它是指在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时,法根据什么标准来对他们进行评价。
法的评价标准解决两类问题,一是价值确认,即按一定标准来确定什么样的要求、期待、行为或利益是正当的。
二是确定价值位阶,当价值发生冲突时如何取舍。
上述三种含义共同构成法的价值的范围。
三者之间相互依存、不可分离,但目的价值占主导,它集中体现法律制度的基本使命,形式价值和评价标准都是为一定的目的价值服务的,但他们对实现目的价值很重要。
如果一个法律制度不具备形式上的优良品质,即便他追求美好的目的价值,一切也终将落空,法的价值发生冲突时,价值确认和取舍存在不当,也会影响目的价值的实现。
法的基本价值:
秩序、正义、自由;法的一般价值:
效率、利益
一、法的秩序价值
(一)秩序的概念
事物存在的一种有规则的关系状态。
人类行为在个体上可重复、可预期、相互之间可协调。
人类对于秩序的需求是根本性、与生俱来的。
平静能够降低神经系统的能量损耗,因而是人类追求的生活常态,而秩序是人们可以平静生活的重要依据。
法律上秩序的主要是指社会秩序。
它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。
(二)几种主要的秩序观
1、等级结构秩序观:
柏拉图;韩非子2、自由平等秩序观:
卢梭
3、社会本位秩序观:
法国公法学家狄骥;美国庞德(合作本能与利己本能的均衡)4、历史唯物主义秩序观(现行生产关系的历史合理性)
(三)法如何实现秩序
1.维护阶级统治秩序。
法把一个阶级对另一个阶级的控制合法化、制度化、具体化。
2.维护权力运行秩序
3.维护经济秩序
法律保护财产所有权;对经济主体资格加以必要限制;
调控经济活动;保障劳动者的生存条件
4.维护正常的社会生活秩序
确定权利义务界限,避免纠纷;
以文明的手段解决纠纷;对社会基本安全加以特殊维护
5.建立和维护国际政治经济新秩序
(四)法的秩序价值的意义
秩序,是法律要实现的最基本的价值之一,它构成法律调整的出发点,也是法律要保护和实现的其他价值的基础。
但是,秩序价值只是法的价值之一,绝不是唯一价值,也不是终极价值。
法的合理性和有效性不能仅仅通过秩序性来解释和论证。
而且,当法律本身明显违背客观规律,违背人类的道德和公平正义准则时,片面强调秩序价值的唯一性,实际上就等于为国家的强权、暴政和任性寻找合法借口。
因此,法的秩序价值必须与法的其他价值相协调。
二、法的正义价值
(一)正义的概念
不同的正义定义:
(1)各得其所
(2)对等回报(3)形式上的平等:
比利时法学家佩雷尔曼(4)理想关系:
自然法学者(5)法治或合法性(6)公正体制:
庞德、罗尔斯我们:
现代社会正义的基本底线是建立在尊重人的尊严之上的,基本内容是人权。
(二)正义的种类
(1)依主体:
个人正义、社会正义
(2)依领域:
道德正义、经济正义、政治正义、法律正义
(3)依与主体利益关系:
实体正义、形式正义
(三)法如何实现正义
1、正义是法的基本标准。
也就是说,法律只有合乎正义的准则时,才是真正的法律;如果法律充斥着不正义的内容,则意味着法律只不过是推行专制的工具。
因此,在制定法律时,立法者必须以一定的正义观念为指导并将这些观念体现在具体的法律规定之中,维系正义的制度形态,同时引导广大民众崇尚正义、追求正义。
2、正义是法的评价体系。
这就是说,正义担当着两方面的角色:
其一,它是法律必须着力弘扬与实现的价值;其二,正义可以成为独立于法之外的价值评判标准,用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。
这就是正义观念固有的影响力,也是法学研究本身的任务使然。
(三)法如何实现正义
3、正义也极大地推动着法律的进化。
正义形成了法律精神上进化的观念源头,使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心;正义促进了法律地位的提高,它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中,从而突出了法律在现代社会生活中的位置;正义推动了法律内部结构的完善,它使得权力控制、权利保障等制度应运而生;正义也提高了法律的实效。
法律的执行不仅要有利于秩序的维持,更主要的是要实现社会正义。
三、法的自由价值
(一)自由的含义
1、哲学上的自由是指在没有外在强制的情况下,能够按照自己的意志进行活动的能力。
2、法的价值上所言的“自由”,即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。
(二)法与自由的关系
1、法律是自由的保障。
法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体,然而其最本质的价值则是“自由”“法典就是人民自由的圣经”。
因而,法律必须体现自由、保障自由,只有这样,才能使“个别公民服从国 家的法律也就是服从他自己的理性即人类理性的自然规律”,从而达到国家、法律与个人之间的完满统一。
就法的本质来说,以“自由”为最高的价值目标。
法典是用来保卫、维护人民自由的,而不是用来限制、践踏人民自由的;但是“自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情,而不是强迫做他不应该做的事情,实际上,自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事,他就不再自由了,因为其他人也同样会有这样的权利。
”【孟德斯鸠】所以,法律要为自由确立合适的限度,超过了这个限度,法律就不再许可和保障,而是要禁止和限制。
“不管会引起人们怎样的误解,法律的目的不是废除和限制自由,而是保护和扩大自由。
这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中,哪里没有法律,哪里就没有自由。
这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴,而哪里没有法律,哪里就不能有这种自由。
”【洛克】
2、自由是评价法律进步与否的标准
法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时,才成为真正的法律。
哪里法律成为实际的法律,即成为自由的存在,哪里法律就成为人的实际的自由存在。
“法律—自由—人”的这样一种关联,说明法本身只是人格的一种外在维护,也是人们评价、批判甚至推翻专制法律的工具。
专制制度下的法律虽然形式上具有合法权威,然而由于本质上背离了自由的要求,因而只能是一种徒具形式的“恶法”。
任何不符合自由意蕴的法律,都不是真正意义上的法律。
3、自由体现了人性最深刻的需要。
人类活动的基本目的之一,便是为了满足自由需要,实现自由欲望,达成自由目的。
这体现在法律上,必须确认、尊重、维护人的自由权利,以主体的自由行为作为联结主体之间关系的纽带(例如民法上常言的“意思自治”)。
可以说,没有自由,法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则,而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。
法的价值冲突的原因
1、生活需求的多样性决定了价值多元化,但资源是有限的。
2、人类社会利益主体的多元性使法的机制冲突变得更常见和复杂。
3、社会变迁、制度改革等原因。
解决法的价值冲突的原则
1、价值位阶原则(价值排序原则)不同位阶
不同位阶的法发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。
一般来说,基本价值的位阶高于非基本价值。
在基本价值中,一般而言,自由因代表最本质的任性需要,故居于法的价值的顶端;正义是自由的价值外化,它成为自由之下制约其他价值的法律标准呢,而
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