深度解读何为职务侵占罪中的职务.docx
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深度解读何为职务侵占罪中的职务
深度解读何为职务侵占罪中的“职务”
【内容提要】对职务侵占罪持“单一法益论”的通说,局限于财产法益,导致刑法理论与司法实践在解释本罪所利用的“职务”范围时阙如法益的指导,造成理论的误解和司法的误判。
职务侵占罪的保护法益并非单一,而是涵盖财产所有权和单位公共权力双重内容。
“职务”是体现单位公共权力的构成要件要素,应当在单位公共权力法益的指导和制约下,对本罪所利用的“职务”作实质的解读。
“职务”的实质是从事对侵占的单位财产具有控制、支配地位的工作,将其作为认定“职务”范围的实质标准契合本罪法益保护的目的。
可以从物理和规范的角度对控制、支配单位财产的地位进行判断,以增强认定“职务”范围的规范性与可靠性。
【关键词】职务侵占罪职务单一法益论法益保护单位公共权力
法律的适用需要解释,“刑法解释方法奥妙无穷,但以目的论解释为最高解释准则”,⑴这是因为,“规范目的是一切解释的重要目标”,“任何解释都应当有助于实现规范内容所追求的规范目的,其它解释标准也应当服从这个目标”。
⑵由于“刑法的目的是保护法益”,⑶“每个不法构成要件均有其要保护的法益”。
⑷既然如此,“刑法理论与司法实践在解释犯罪构成时,必须以法益保护为指导,对犯罪构成要件的解释结论,必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定的该犯罪所要保护的法益,从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现”。
⑸根据《刑法》第271条的规定,职务侵占罪是“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的”行为。
据此,利用“职务”上的便利是本罪的构成要件要素。
由于通说认为本罪的保护法益是单一的财产权利,而利用“职务”上的便利并不体现财产权利法益,也就无法以财产权利指引对本罪所利用的“职务”范围的认定。
受缺乏法益指导的影响,理论与实践没能厘清本罪所利用的“职务”的实质内涵与外延,造成不当限缩和恣意扩张“职务”的范围,进而导致职务侵占罪的不当出罪和入罪两个方向的误判。
本文对此予以澄清,并尝试对本罪所利用的“职务”范围作契合法益保护目的的解读。
一、“职务”范围的理论误解与司法误判 “由于法益具有解释论的机能,对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同,就必然对犯罪构成要件理解不同,进而导致处罚范围的宽窄不同。
”⑹既然法益影响构成要素的理解,那么,如何认识职务侵占罪的保护法益,也将影响对本罪所利用的“职务”范围的理解与认定。
关于职务侵占罪的保护法益,国内通行的刑法教科书将其表述为“公司、企业或其他单位的财物所有权”,⑺一些有影响的工具书和其他论著也持同样观点,⑻是为通说。
显然,学界将本罪的法益理解为单一法益——单位财产所有权,即本文所说的“单一法益论”。
比较同为财产罪的盗窃罪和抢劫罪,这种“单一法益论”非常明显。
关于盗窃罪的保护法益,学界的表述是“公私财产所有权”;⑼关于抢劫罪的保护法益,学界的表述是“复杂客体,即公私财产所有权和人身权”。
⑽据此,职务侵占罪的保护法益与盗窃罪相同,均是单一法益,而与双重法益的抢劫罪不同。
那么,司法实践中,“单一法益论”对本罪所利用的“职务”范围的认定有何影响?
由于“单一法益论”认为本罪的保护法益仅仅包括单位财产所有权,而“利用职务上的便利”及其所利用的“职务”并不体现财产权利法益,这样,“职务”与本罪的保护法益便失去了关联。
于是,刑法理论与司法实践对本罪所利用的“职务”进行解释与判定时;也就无法发挥法益的解释论机能对其作实质的解读,“单一法益论”论者往往对其进行形式的解释,即从客观、外在的“职务”行为或方式进行分类,形成了“主管、经手、管理说”、“管理说”和“持续说”三种有代表性的观点。
“主管、经手、管理说”主张本罪所利用的“职务”就是“主管、经手、管理单位财物”的事务。
⑾“管理说”认为“职务的具体内容表现为从事一定的管理活动”,⑿“职务的本质在于管理性,职务侵占罪中‘利用职务上的便利’之‘职务’,指的是管理性的活动”,⒀有学者进一步指出,“职务侵占罪与贪污罪中‘利用职务上的便利’之‘职务’,指的都是管理性的活动”。
⒁“持续说”认为,“职务是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作”,⒂或者是指“人们按照自己社会生活上的地位而持续从事的工作”,⒃即“职务须具有持续性、稳定性的特点”,⒄“如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务,行为人趁机实施侵占行为的,一般不宜认定为利用职务上的便利而实施的职务侵占罪”。
⒅其中,“主管、经手、管理说”是刑法理论中的通说,通说在此理解的基础上,认为“利用职务上的便利”就是“利用本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理本单位财物的便利条件”。
⒆“司法实践中基本上按照通说的立场进行裁决”,⒇最高人民法院发布的指导性案例采用通说的观点即是明证。
(21)受此影响,司法实践在认定本罪所利用的“职务”范围时,也往往进行形式的解释,导致如下两个方向的误判。
第一,对“职务”范围的形式解读导致将部分利用“职务”的侵占行为排除在职务侵占罪之外,不当限缩职务侵占罪的适用。
[案例1]某百货公司业务员王某负责给购物卡加磁及出售购物卡,其利用给购物卡加磁的权限,复制购物卡五张,2011年5月间,通过到商场购物刷卡的方式,共消费19487元。
法院审理认为,王某对公司财产并没有主管、经手、管理的职权,没有利用职务上的便利,遂以盗窃罪判处王某有期徒刑四年六个月。
(22)
研判本案的关键是对侵占单位财产所利用的“职务”的认识。
本案审理时,法院受上述通说的影响,把重点放在了王某是否“主管、经手、管理”涉案的财产,法院分析认为,王某在给客户办理好购物卡加磁,把收取的钱款上交公司后,便不再“主管、经手、管理”该项财产,也就不可能利用“主管、经手、管理”该项财产的职务便利,王某通过购物刷卡的方式将19487元非法占为己有,与“主管、经手、管理”该笔财产的职务无关,只能是一种私自窃取的行为,于是,顺理成章地排除了王某“利用职务上的便利”,作出了盗窃罪的判决。
然而,法院的判决忽略了一个重要事实:
王某在给客户办理好购物卡加磁,把收取的钱款上交公司后,虽然对该款没有形成“主管、经手、管理”的关系,但是王某基于加磁员的身份具有对购物卡进行增磁的权限和工作职能,其中包括可以对已发行的购物卡进行增加或者减少金额的电磁记录,也可以直接复制购物卡,王某正是利用这种“职务”上的便利,才得以非法复制客户的购物卡,进而通过购物刷卡的方式,将19487元非法占为己有。
这怎么能说王某没有“利用职务上的便利”呢?
既然王某“利用职务上的便利”将单位财产非法占为己有,又怎能说本案只是单纯侵犯财产权利的盗窃罪呢?
这种置利用“职务”于不顾的判决是不恰当的。
其认定中反映的局限源于受“单一法益论”的影响,在理解、认定所利用的“职务”时,缺乏法益的指导和制约,局限于用列举的方法进行形式的解释,而且在用列举的方法论述时也没有用兜底的方式给予周全的考虑。
问题是,“主管、经手、管理单位财物”的事务只是所利用的“职务”的一部分,利用“主管、经手、管理单位财物”的便利也只是“利用职务上的便利”的一部分方式,而非全部。
所以,把本罪所利用的“职务”局限于“主管、经手、管理单位财物”的事务的形式解读,会不当限缩“职务”的范围;把“利用职务上的便利”局限于“利用宅管、经手、管理单位财物的便利条件”的形式解释,会缩小“利用职务上的便利”的外延,不当限缩职务侵占罪的处罚范围。
更何况,在排除职务侵占罪适用之后可能适用比职务侵占罪的法定刑更为严厉的盗窃罪,(23)本案中正是如此。
这对行为人或许是刑事非正义,因为即使犯罪要接受惩罚,但也要以公正的方式接受惩罚。
(24)
第二,对“职务”范围的形式解读导致将部分非利用“职务”的侵占行为以职务侵占罪定罪处罚,恣意扩张职务侵占罪的适用。
[案例2]赵某、王某某是大用食品公司仓库区的门卫,王某某见有整箱牛腱露天存放,遂与赵某合谋窃取牛腱。
2006年1月29日晚,王某某利用赵某当班的便利,开车将价值人民币10560元的牛腱运出公司。
法院审理认为,赵某、王某某身为仓库区的门卫,对仓库院内的货物具有看管的职责,并且二人在偷运牛腱时利用了赵某看守大门的职务便利,判决赵某、王某某犯职务侵占罪。
(25)
研判本案的关键依然是对侵占单位财产所利用的“职务”的认识。
赵、王二人身为公司仓库区的门卫,所从事的工作是看管车辆、人员进出仓区大门的事务,其工作时身在大门处,仓库院内存放的货物既不在其视线范围内,也不在其物理力所支配的范围内,其无法看管仓库院内存放的货物,所以,对仓库院内存放的货物的看管显然与二人看管进出仓区大门的事务无关。
既然二人并不负责看管仓库院内存放的牛腱,对二人偷运牛腱而言,并无可利用的“职务”便利。
那么,二人从事的门卫工作对二人偷运牛腱而言,并不属于职务侵占罪所利用的“职务”。
在案发时,赵某看守仓库大门的职务只是为二人窃运牛腱提供了方便条件,有利于犯罪的得逞,但不能解释为利用“职务”上的便利窃取单位财产。
法院将有利于二人顺利窃取单位财物的工作便利认定为“利用职务上的便利”,或者说将表面貌似利用“职务”但并无实质利用“职务”的情形解释为利用“职务”,是一种机械的形式解读,其后果是将并非利用“职务”的侵占行为以职务侵占罪定罪处罚。
可见,将“职务”理解为“主管、经手、管理单位财物”的事务的通说,在实践中造成不当限缩和恣意扩张职务侵占罪适用两个方向的误判。
事实上,“管理说”和“持续说”也有类似的缺陷。
以“管理说”指导[案例1]的司法认定,会和通说一样因为王某对涉案财产不具有“管理”关系而不当地排除职务侵占罪的适用。
以“持续说”指导[案例2]的司法认定,因为赵某和王某某持续、稳定地从事门卫工作,或许将会和通说一样认定二人犯职务侵占罪,导致恣意扩张职务侵占罪的适用。
不难发现,上述以“管理说”和“持续说”为指导的司法误区和以通说为指导的司法误区如出一辙,根源在于受“单一法益论”的影响,因缺乏法益的指导而无法从法益侵犯可能性的角度来界定“职务”范围,而是局限于“主管”、“经手”、“管理”等列举的方式,或者局限于用“管理性”、“劳务性”、“持续性”等客观、外在的形式特征阐述“职务”范围的区分标准。
但是,用列举的方式没有也不可能穷尽所有“职务”的方式;用客观外在的形式特征没有也不可能揭示“职务”的内涵。
没有穷尽“职务”的范围便会导致不当限缩“职务”的范围,“而恰恰是那些未被列举的情形往往带来罪与非罪的争议”。
(26)
二、“职务”范围的合目的性解释立场 以“单一法益论”为指导的司法实践造成不当限缩和恣意扩张职务侵占罪适用的上述误判,源于因缺乏法益的指导而不能准确认定职务侵占罪所利用的“职务”范围。
对此,有必要重新认识职务侵占罪的保护法益。
事实上,以单位财产所有权为唯一的“单一法益论”是对职务侵占罪保护法益的误读,其理论上的缺陷笔者曾撰文详述,(27)不予赘述。
在此,主要论证职务侵占罪的保护法益并非单一,而是涵盖双重内容,并提出“职务”是体现单位公共权力法益的构成要素,应当以单位公共权力法益来作为“职务”范围的解读立场
首先,从我国职务侵占罪渊源于贪污罪的立法沿革来看,职务侵占罪的保护法益涵盖财产所有权和单位公共权力双重内容。
根据多数人的观点,“对任何关键性资源的控制、支配都是权力的一个来源”,(28)权力的本质是对资源的控制、支配,(29)公共权力的本质是对公共资源的控制、支配。
在新中国成立之初,所有资源的控制与支配专属于国家,在这样的背景下,国家是公共权力的唯一主体,所有职务侵占行为都侵犯了国家的公共权力,反映在刑事立法上,就是1979年《刑法》将所有的职务侵占行为规定在贪污罪之中。
但是,在改革之后,出现了非国有的公司、企业、其他单位,国家逐渐从一些具有公共管理性质、社会服务性质、自治性质的公共权力中退出,将其交给上述社会组织来掌管,这些社会组织拥有了人、财、物、资本、信息、科技、文化产业等资源,并且这些资源并非属于个人所有,而是属于本组织所有,本质上是一种公共资源。
(30)这些组织对其拥有的公共资源具有独立的控制权和支配权,也拥有独立的管理权和人事任免权,所以,上述各种组织对其公共资源的控制、支配事实上是一种公共权力,只不过,这种公共权力并不代表全体国民的公共利益,而是代表本单位组织的公共利益。
可以说,当社会出现了对某些资源的控制、支配、管理和经营直接关系到一部分人而不是全民公共利益的背景下,公共权力就不再由国家专属,(31)于是,公共权力主体由唯一变成了多元。
相应地,法律对这种多元的公共权力的保护,也必须从过去单纯保护国家公共权力扩展到保护社会公共权力,刑法亦不例外。
“1995年2月全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)对贪污罪作出了重大修改,将公司、董事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的行为从贪污罪中分立出来,作为独立的罪名即公司、企业人员侵占罪。
1997年《刑法》顺应形势要求,适时地将《决定》中公司、企业人员侵占罪的内容移入第271条的规定之中,创设了职务侵占罪。
”(32)由此可见,职务侵占罪渊源于贪污罪,二者都是利用职务侵占公共财产,均侵犯了公共权力,唯一不同的是两罪所利用的职务,一个是利用公务,另一个是利用非公务。
利用公务侵犯了国家公共权力,利用非公务侵犯了单位公共权力,面对同样被侵犯的公共权力,我们没有理由只保护前者,而对后者放任不管。
其实,不论主体是谁,只要是公共权力,均代表公共的资源和公共的利益,任何对这种资源和利益的非法侵犯都需要严加禁止和惩治。
事实上,我国刑事立法并没有放弃对单位公共权力的保护,刑法在同样属于侵犯财产罪的侵占罪之外单独设立了一个特殊的职务侵占罪,且在侵占相同数额的财产时,职务侵占罪设置的法定刑明显高于侵占罪,(33)正是着眼于职务侵占罪比侵占罪额外存在行为人因亵渎、滥用职务而侵犯单位公共权力的事实。
或许是基于此,陈兴良教授认为,“271条(职务侵占罪)中的侵占与贪污无异,而与刑法第270条(侵占罪)侵占则有所不同”。
(34)职务侵占罪中的侵占与侵占罪中的侵占不同,是因为,职务侵占罪中的“侵占”不仅侵犯了单位公共财产所有权,由于滥用了职务,也侵犯了单位公共权力,而侵占罪中的“侵占”则仅仅侵犯了财产所有权;职务侵占罪中的“侵占”与贪污无异,是因为,职务侵占罪中的“侵占”在侵犯单位公共财产所有权的同时,由于滥用了单位的职务,也侵犯了单位公共权力,而贪污罪中的“侵占”在侵犯国家公共财产所有权的同时,由于滥用了属于公务的职务,也侵犯了国家公共权力。
单位公共财产和国家公共财产都属于公共财产,单位公共权力和国家公共权力都属于公共权力。
只不过,职务侵占罪侵犯的单位公共权力是由一定范围的非国家组织系统行使的公共权力,贪污罪侵犯的国家公共权力是由国家机构或者代表国家利益的国有组织系统行使的公共权力,但是,在本质上,二者都是一种属于非个人所有的公共权力,需要同等地给予保护。
所以,职务侵占罪的保护法益不仅包括财产所有权,也应当涵盖单位公共权力。
其次,从职务侵占罪是滥用职务侵占单位财产这一本质特征来看,职务侵占罪侵犯了单位财产所有权和单位公共权力双重法益。
由于公司、企业、其他单位也获得了单位公共权力,就必然涉及单位公共权力的行使。
罗素曾说,“每一个组织,不论它的目的和性质如何,都涉及到权力的某种分配”。
(35)因为,“任何社会组织或者社会共同体,都必须靠一定的权威和权力来规范和维护其内部秩序和应对外部关系”。
(36)公司、企业作为当今社会最发达的生产经营组织,“无时无刻不在行使自己的权力”。
(37)公司权力包括决策权、执行权和监督权,(38)“为了组织管理和开展业务、经营活动的需要,它必须依托这些权力有效地组织、实施集体性的生产经营活动”。
(39)然而,公司、企业毕竟是法律拟制的实体,它的权力行使需要它的机关来完成,(40)这就是,股东会行使决策权,董事会行使执行权,监事会行使监督权。
可是,董事会毕竟是一个组织机构,只能通过授权员工一定职权,要求员工履行一定的职务来执行公司、企业的任务。
以非营利为目的的社团和其他单位也是法律拟制的主体,其开展工作时也只能授权员工来完成。
那么,公司、企业、社团或其他单位的员工在履行职务时是代表单位,并非个人。
这正如,霍姆斯大法官在法庭上出现的时候,是以法官的形象行使权力的,而不代表霍姆斯个人;布什下达进攻伊拉克的命令是代表美国下达的,而不代表布什个人。
(41)所以,单位员工履行的职务体现单位的意志,为了单位的公共利益,即是说,职务必然体现单位的公共权力。
职务侵占罪和贪污罪都是利用职务侵占财产的职务犯罪,“职务犯罪的本质是权力异化”。
(42)作为一种职务犯罪,职务侵占罪中的“利用职务上的便利”即滥用“职务”正是权力异化的表现。
权力的异化是指“权力的运行及结果与他的自身相背离”,(43)或者说“权力偏离公共利益的目的而被运用”。
(44)这种异化的权力背离了其公共利益的目的,因而侵犯了公共权力。
作为公司、企业、其他单位的员工,其履行职务是代表单位行使单位公共权力,本应勤勉地履行职责为单位谋取公共利益,当其利用职务上的便利将单位财产占为己有时,其行使的职务权力已经不再是单位的公共权力,而是异化的公共权力,这种异化的公共权力亵渎了职务的公共利益性目的和职务的廉洁性,无疑侵犯了单位公共权力。
所以,职务侵占罪不仅仅侵犯了单位财产所有权,也侵犯了单位公共权力。
可见,利用公务的职务便利与利用非公务的职务便利,在侵犯公共权力的本质上是相同的,或许是注意到职务侵占罪和贪污罪同样侵犯了公共权力,在1997年《刑法》颁布之初,就有学者提出271条(职务侵占罪)“规定的行为实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为,不如将本罪概括为公司、企业、单位人员贪污罪”。
(45)这一方案不无道理。
因为,同样是侵犯公共权力的犯罪,贪污罪被安排在专门的侵犯国家权力的犯罪类别中,彰显了立法者对国家权力的重视,而职务侵占罪被安排在侵犯财产罪之中,很大程度上掩盖了公共权力被侵犯的事实,给人的印象是,同样作为一种公共权力的公司、企业、或者其他单位的公共权力不如国家直接掌管的公共权力重要,多少反映了过去长期存在的国家本位观念还根深蒂固。
并且,从现有的刑事立法看,“贪污贿赂罪”类罪中有一个侵犯国家权力的受贿罪,刑法第163条就另设一个侵犯社会公共权力的“非国家工作人员受贿罪”;同样,有一个侵犯国家权力的贪污罪,也应该有一个能够体现侵犯社会公共权力的“非国家工作人员贪污罪”,即所谓“公司、企业、单位人员贪污罪”。
当然,即使司法机关没有用“公司、企业、单位人员贪污罪”替代“职务侵占罪”,刑法学界和实务界都不应当忽视职务侵占罪侵犯单位公共权力的事实。
如果在理论和实践上承认职务侵占罪的保护法益本来就涵盖财产所有权和单位公共权力双重内容,就能通过双重法益各自与本罪的构成要件要素之间的对应关系,发挥法益的构成要件解释机能,恰当解释本罪的犯罪构成:
第一,职务侵占罪的双重法益表明,本罪可能存在复合行为或者两个行为,即“利用职务上的便利”和“将本单位财物非法占为己有”的行为。
本罪包含的单位公共权力和财产所有权两个法益,分别对应了“利用职务”和非法“占为己有”两个行为。
第二,职务侵占罪的双重法益表明,单位工作人员“利用职务”“将本单位财物非法占为己有”,无疑滥用了“职务”,侵犯了单位公共权力。
这说明,本罪所利用的“职务”范围必须与单位公共权力而不是与财产权利联系起来理解,才能得出恰当的结论。
即是说,基于单位公共权力法益的立场来实质地界定“职务”的范围,避免用列举以及单纯从客观、外在方面进行形式的解读,才能准确理解职务侵占罪所利用的“职务”范围,才能防止将具有单位公共权力侵犯的事项排除在职务侵占罪所利用的“职务”之外,以及将不具有单位公共权力侵犯可能性的事项解释为职务侵占罪所利用的“职务”。
三、“职务”范围的合目的性界定 既然利用“职务”上的便利是体现单位公共权力的构成要件要素,就应当在单位公共权力法益的指导和制约下,对职务侵占罪所利用的“职务”作实质的解读和细致的框定,厘清“职务”的实质内涵,为界定“职务”的范围提供契合法益保护的实质标准。
(一)“职务”的实质是从事对侵占的单位财产具有控制、支配地位的工作
由于刑法的目的是保护法益,刑法所规定的“犯罪都是侵害或威胁法益的行为”,(46)犯罪行为侵害或威胁的法益是通过不同的构成要件要素体现的,于是,对体现法益侵害的构成要件要素的界定,实际上就是以法益侵害为指导,探究该构成要件要素在什么情况下视为侵害了该构成要件要素所体现的法益。
利用“职务”上的便利是表明职务侵占行为侵犯单位公共权力的构成要件要素,只有当行为人利用工作之便侵占单位财产能够解释为侵犯了单位公共权力,此工作才属于本罪所利用的“职务”,因而,对本罪所利用的“职务”进行界定时,实际上就是以单位公共权力法益侵犯为指导,探究侵占单位财产所利用的“职务”侵犯单位公共权力的实质标准。
对此,笔者提倡分有先后次序的两个层次予以解释:
第一,分析本罪所利用的“职务”在什么情况下具有单位公共权力侵犯可能性;第二,以具有单位公共权力侵犯可能性的事项为基础,深入考证实质的单位公共权力侵犯所要求的条件,进而总结出侵犯单位公共权力的实质标准。
之所以在探究本罪所利用的“职务”侵犯单位公共权力的实质标准时采取“双层次解释路径”,原因如下:
一方面,由单位公共权力侵犯可能性到实质的单位公共权力侵犯的逐层解释符合认识论的规律:
,“人类的思维方式有其不可抗拒的规律;人类的思维能力有其不可超越的限度”,(47)这就是,我们思考事物的本质和规律时,往往不能直接认识事物的本质和规律,而是由表及里、层层推进,逐步认识到该事物的本质和规律。
在探究本罪所利用的“职务”侵犯单位公共权力的实质标准时也是这样,我们很难直接认识侵犯单位公共权力的判定标准,而是需要先分析具有单位公共权力侵犯可能性的诸多条件或事项,然后,以此为基础,通过大量的观察与总结,最后归纳出侵犯单位公共权力的实质标准。
另一方面,由单位公共权力侵犯可能性到实质的单位公共权力侵犯的逐层判断可以避免以“单一法益论”为指导的司法实践造成不当限缩和恣意扩张职务侵占罪适用的误判。
在对本罪所利用的“职务”进行实质的界定时,由单位公共权力侵犯可能性到实质的单位公共权力侵犯的逐层限缩判断,具有逐层限缩的优势。
表现为,第一层次,以具有单位公共权力侵犯可能性的事项为思维的起点,凡是具有侵犯单位公共权力可能性的情形,不能草率地排除,而是要细致地认定,以此可以防止将具有单位公共权力侵犯可能性的事项遗漏;第二层次,以实质的单位公共权力侵犯之判断为最后的考量,可以将具有单位公共权力侵犯可能性但并无实质的单位公共权力侵犯的事项排除在外。
这说明,由单位公共权力侵犯可能性到实质的单位公共权力侵犯逐层限缩的判断,既可以避免不当限缩“职务”范围而导致不当限缩侵占罪适用的误判,又可以防止不当扩大“职务”范围而导致扩张职务侵占罪适用的风险。
既然探究本罪所利用的“职务”之实质的“双层次解释路径”具有上述合理性,下文的任务就是通过“双层次解释路径”的实践,探究本罪所利用的“职务”侵犯单位公共权力的实质标准。
第一层次,分析具有单位公共权力侵犯可能性的条件。
众所周知,如果行人窃取公司、企业或者其他单位的财产时并不从事该单位的工作,只是侵犯了单位财产所有权,并无单位公共权力侵犯可能性,据此,只有行为人侵占单位财产时从事该单位的工作,才具有单位公共权力侵犯可能性。
然而,并非任何从事单位工作的人员侵占本单位财产都具有单位公共权力侵犯可能性。
例如,公司经理毫无疑问从事公司的工作,但其将并不在其工作职责范围内财务室中的现金窃为己有,并无单位公共权力侵犯可能性。
所以,只有行为人所从事的工作与其侵占的单位财产之间具有某种程度的关联时,才具有单位公共权力侵犯可能性。
这有两方面的根据,
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