使用POS机进行非法套现行为的刑法对策.docx
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使用POS机进行非法套现行为的刑法对策.docx
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使用POS机进行非法套现行为的刑法对策
使用POS机进行非法套现行为的刑法对策
一、如何认定虚构交易、虚开价格、现金退货
(一对虚构交易的认定
虚构交易就是没有交易,虚开价格就是编造一个虚假的价格、这些在公安机关的刑事案件侦查中都是比较容易甄别的。
对于虚构交易,可以通过买卖双方是否有具体的买卖合同,买方有没有取得购货发票,卖方有没有对这些自己交易的情况按时缴纳税款,卖方的货物是从哪里取得的,这些都是有据可查的,如果犯罪嫌疑人使用虚构交易的方式利用POS机进行套现的话,通过甄别上述的货物情况,再和犯罪嫌疑人POS机的记录进行比对,则可以鉴别出对应POS机交易的某笔记录和犯罪嫌疑人的真实交易情况是否一致,如果犯罪嫌疑人POS机的某笔交易记录是真实的,则在犯罪嫌疑人的真实交易情况中就能够找出该笔交易中货物的情况,从该笔货物的进货开始,一直到销售,而且都是对应的相应的发票,而犯罪嫌疑人也会按照该笔真实交易的情况,依法向国家纳税,这就是真实的交易。
而在虚假的交易记录中,犯罪嫌疑人使用POS机为他人进行非法套现,则与此笔交易记录相对应的犯罪嫌疑人的经营情况是无法查找的,即使犯罪嫌疑人能够提供出该笔交易的发票,但是这张发票也是虚假的,有可能是犯罪嫌疑人使用其他的交易中没有开具发票的情形中,将发票补充到这笔虚假的交易之中的。
这种情形与犯罪嫌疑人无法提供出发票的情形是不一样
的,如果犯罪嫌疑人提供不出发票,则在很大程度上能够证明该笔交易的虚假性,这种情形对于公安机关来讲,是比较容易证明其交易的虚假性的,但是如果犯罪嫌疑人拿一张别的交易的发票为了应付公安机关的检查,则要给公安机关带来很多不必要的麻烦。
在实践中,我们公安机关对待此种情形,一般是通过以下几个方面入手:
首先找到交易的双方,根据POS机显示的交易情况,向双方各进行询问,内容则是针对此笔交易,买卖双方提供的说法,价格是否一致、货物名称是否一致、买卖时间是否一致、付款方式是否一致,通过这些情况看看双方的说法能否一致,如果不一致,则为公安机关提供了突破的地方,可以顺着这个突破口,继续对方双方是否存在非法套现的情形进行查证,如果双方的证言一直,那么只能是继续向下查。
其次对买卖双方的货物进行查证,先对卖方的货物来源进行查证,从哪里进货,进货的价格、时间,运输的方式,从这些情况中可以查出该笔货物是否真实存在,然后再向买方查证,询问其取得货物后处理的方式,通过这些调查,基本上就可以将一些简单的使用POS机进行非法套现的行为查清楚。
(二对虚开价格的认定
对于虚开价格的方式使用POS机进行非法套现的行为,鉴别起来要比虚构交易的行为更难一些。
虚开价格的含义就是以真实的货物买卖为前提,只是在交易的价格上和真实的交易是不一样的,此种情形中绝大部分的情况是提高交易的价格,虚开的价格包含了货物的真实价格和非法套现的价格。
在此种情形中,由于该笔交易的价格是买卖双方自己约定的,但不是真实的意思表达,公安机关需要查证的,就是要把交易价格中虚开的部分找出来。
非法套现是需要手续费的,而现实情况中,常常是该笔交易的发
票上显示的价格也是虚开后的价格,犯罪嫌疑人完全可以在虚开的价格中将发票中虚开的价格所对应的税费也包含进来,所以卖方提供给公安机关的发票往往也会是虚开后的价格,鉴于此,如果只是从卖方开展调查的话,难度会很大。
公安机关在办理此种使用POS机进行非法套现的案件时,往往将重点放在买方上,针对买方使用高于实际价格购买该种货物的用途是什么,如果买方将货物以一个比较高的价格买进来,然后以一个比较低的价格再卖出去,则此中肯定是存在一些问题,还有一个涉及到增值税的问题,买货物的时候的发票的票面金额大于卖出货物时的票面金额,则经营者无法在税费问题上进行冲抵,其以虚开价格购买货物的方式也就付出了水面。
通过其他的使用这种方式购买货物的经营者进行调查,就可以拿到足够的证据来证明卖方是以虚开价格进行非法套现活动的。
(三对现金退货的认定
现金退货的方式是所有方式中最难认定的。
举一个例子,一家以出售金银首饰的店铺,同时还面向社会回收金银,该家店铺在某笔交易中,其主观目的就是使用POS机从事非法套现活动,但是在某笔交易中该家店铺与套现者签订了两份合同,第一份是向套现者出售100万元的金银首饰,第二份合同是以90万元的价格向套现者收购这些首饰。
此种情况中,这两份合同全部符合该店铺的经营范围,但现实的情况是,该家店铺根本没有向对方出售过金银首饰,也没有向对方回收过任何金银首饰,其与对方签订这两份合同的根本目的就是为了提供非法套现的活动,其中10万元的差价则是其提供套现的手续费。
在此种犯罪行为中,最为关键的货物即金银首饰,但是对于金银首饰,公安机关却无从查起,首先根据合同的内容,金银首饰先是从卖家卖给了买家,然后买家又把这些货物又用回购的方式,
将这些金银首饰又卖回给了卖家,如果顺着货物的走向去查证的话,货物又回到了原来的地点,由于卖家收取了10万元的手续费,那么用这些钱支付一下虚开的发票的金额,也是绰绰有余的。
那么,公安机关对于这种犯罪行为应该怎么工作呢,对于买方来说,自己为了套现,只是签订了两份虚假的合同,如果公安机关能够证明这两份合同都是虚假的,那么也就可以证实该家店铺的出售和回收金银首饰的形式只是一个幌子,其真实的目的是从事非法套现活动。
那么如何确定买卖合同是虚假的呢,首先要从货物入手。
真实的买卖合同,一定会伴随着商品所有权的转移,也就是确实存在商品的交付行为,在现金退货这种方式中,我们一定要查实货物实际所有权转移轨迹,所谓实际的所有权,是指不仅仅是存在于直面文件上的,而是货物的物理转移轨迹,一定要从店铺转移到买方,再从买方转移到店铺,这样才是正式的买卖和回收行为,反之则能证明其是以现金退货的方式进行非法套现活动。
但是实际中,公安机关很少有这方面成功的案例,最重要的原因就是,所有存在此种回购行为的店铺,本身也确实有着这种经营内容,而且平时确实存在着大量的回购行为,这样,如何从大量的正常交易中鉴别出那些个别的非正常交易,是公安机关侦查此类案件中遇到的一个最大的难题。
二、POS机来源的不确定性
在我国,只有具备法定代表人营业资格的企业法人才有资格向各商业银行和银联等机构申请POS机,同时,在申请POS机的时候应带齐以下手续:
营业执照正本原件(复印件、税务证原件(复印件、组织机构代码证正本原件及IC卡(复印件、法人身份证原件(复印件、公章、法人章、财务专章(复印件、企业或商户的对公帐户及帐号(复印件。
在提交申请后,经发
放POS机的部门审核通过后,会在一定的时间内为申请人安装POS机。
在现实中,一些不法分子为了从事非法套现的活动,往往向工商部门注册成立许多公司,然而这些公司都没有实际业务,仅仅是犯罪分子为了申请POS机所使用的一个虚假的载体。
犯罪分子利用这些企业向发放POS机的机构申请大量的POS机,然后从事套现活动。
现在的犯罪分子很狡猾,他们知道发放POS机的机构对这些POS机的使用记录都在进行着监控,所以他们往往是先使用一个企业申请POS机,用了一段时间后,便不再使用这台POS机,而是换一家企业继续申领,还有的犯罪分子不惜花费重金向一些拥有POS机但是已不使用的企业来租POS机。
这种不以任何实体经营的企业为依托,使用POS机单纯套现的犯罪活动是当今时期最为普遍的行为。
三、对犯罪时间、数额的认定
对于其犯罪时间、犯罪数额的认定上,经过一些案例的司法审判,现在最为普遍的一个标准就是在犯罪时间上,以犯罪分子第一次进行套现的时间为开始,以最后一次进行套现的时间为结束来认定犯罪时间。
而在金额上,则以犯罪分子使用POS机的进行套现的记录来累计套现的数额,对于数额的认定,如果严格的按照法律规定的话,公安机关应该对所有在POS机上进行套现的记录进行核实,但现实的情况是,公安机关办理该类刑事案件的时间有限,根据POS机的交易记录来确定信用卡的卡号,在通过卡号来寻找持卡人,之后在进行核实,如果案件涉及的人员很多,在有限的办案时间内找到全部的人员进行取证是一件很不容易完成的任务,开有一个难题就是,持卡人对自己的套现行为或多或少有一个认识,在公安机关找到他们的时候,大部分人都不会很配合公安机关的工作。
对于上述的情况,在我们目前的开展案件中,对于套现的情况首先是查清犯罪分子
所使用的POS机上是否有真实的交易发生,如果有确凿的证据证实没有,且犯罪分子明确的承认了自己使用POS机进行非法套现活动的同时,我们公安机关会尽可能的寻找在该POS机上套现的持卡人,即使不能够全部找到取证,那么有了前面两个条件,也不影响对犯罪分子的定罪,在这一点上,通过大量的司法实践,检察院和法院也认同了这一点。
四、查证中的困难
第一、对于使用自己的信用卡进行套现的持卡人来说,其占有的主观意图很明显,而且以这些人的自身条件来讲,是基本上不可能办理出大额度的信用卡的,那么,使用虚假的工作证明来申请信用卡是最普遍的事情,鉴于此,他们在办卡申请表上的内容也就基本上都是虚假,表上所填的电话,基本上都是为了应付银行的电话询问,所以他们在拿到信用卡后,往往就不在使用原来的电话,这给公安机关在办理非法套现案件中的取证带来了困难。
第二、大部分的套现活动都不是持卡人本人去套现地点办理,因为套现的犯罪团伙隐藏很深,他们不同外人直接打交道。
他们有着很严密的组织体系,往往是接待持卡人的是一部分人,然后将持卡人的信用卡拿走,交给专门负责套现的人,在这个过程中,持卡人是不会见到POS机的,而且这些从事套现活动的犯罪分子经常更换套现地点,经常更换套现使用的POS机,套现时使用的POS机往往是犯罪团伙经多种关系租赁而来,待公安机关发现套现嫌疑时,该POS机往往早已停用,而且原商户声称早已将POS机交回外包单位。
五、追诉标准的区别
对于使用POS机进行套现活动是否构成犯罪的一个重要的标准就是
套现的数额,虽然法律规定构成套现活动的非法经营罪的数额有三个:
套现数额100万元,银行逾期20万元,金融机构损失10万元,但是根据我的工作经验,在涉及使用POS机进行非法套现的活动中,三个定罪标准最常用的就是套现数额超过100万元,这是因为在同等的工作量中,使用另两个标准认定非法经营罪是更加困难的。
第一,在大量提供非法套现的犯罪活动中,往往还并存着另外一个行为,那就是所谓的养卡的行为,犯罪分子除了提供套现服务外,同时还并存着提供养卡的行为,即持卡人的信用卡额度为5万元人民币,在某个犯罪分子处进行套现,套现金额为5万元人民币,套现结束后,持卡人会把自己的信用卡交给犯罪分子,犯罪分子往往按照每月1000元人民币的价格为持卡人养卡,就是持卡人套现得到5万元人民币之后,如果向犯罪分子交纳1万元人民币的养卡费用后,犯罪分子会在该信用卡每月的还款日之前向该信用卡偿还5万元人民币的欠款,然后在使用自己的POS机将这5万元人民币套现出来,在下个月的还款日之前,犯罪分子还会替持卡人偿还着5万元人民币的欠款,之后再这样周而复始。
按照每月养卡费用为1000元人民币的价格,持卡人交纳的1万元养卡费用能使犯罪分子为持卡人在长达10个月的时间内不用再考虑向银行还款。
我们可以做一个比较,在这10个月的时间,犯罪分子累计套现的数额是55万元人民币,而没有信用卡的逾期,也没有金融机构的损失,这只是针对一张信用卡来说的,如果是两张信用卡,则犯罪分子的套现数额已经达到了110万元人民不,超过了法律规定的套现数额100万元人民币,而对于信用卡逾期和与金融机构损失来讲,仍没有达到法律规定的犯罪数额,这就是在当今的非法套现犯罪案件中,最常用的认定标准是套现数额超过100万元的原因。
六、对直接支付现金的理解
直接支付现金的概念很容易让人了解,那就是持卡人将信用卡在POS机上刷卡之后,POS机所属的犯罪分子会将与刷卡金额相同现金交给持卡人,同时还会扣除一定的手续费,这就是所谓的直接支付现金。
我觉得在直接支付现金的这个概念上应该探讨一下,在这种使用POS机进行套现的犯罪活动中,必须是支付现金吗,如果不是支付了现金,而是提供了其他的一些特殊的东西,是否也能认为是直接支付了现金呢,比如说某个持卡人有两张信用卡,每张信用卡的透支额度是5万元,持卡人将这两张信用卡拿到了某个使用POS机进行非法套现的犯罪分子处,刷卡金额共计10万元人民币,但是犯罪分子只给了持卡人9万元人民币,自己扣下1万元人民币作为套现的手续费和未来10个月为持卡人养卡的费用。
在此例中,作为持卡人来讲,他确实是去犯罪分子处进行套现,而犯罪分子也确实使用POS机为持卡人提供了套现的服务,但是根据POS机的交易记录,持卡人的两张信用卡的刷卡金额总计是人民币10万元,但是犯罪分子向持卡人直接支付的现金只有9万元,那么如果计算犯罪分子的套现数额,如果严格按照法律规定的直接支付现金的概念,那么数额就是9万元人民币,但是按照POS机的交易记录来看,刷卡的金额是10万元,两者有1万元的差额,那么对于这种情况,应该如何认定呢。
我认为,应该按照POS机的交易记录进行认定,虽然犯罪分子直接向持卡人支付的现金数额是人民币9万元,但是差额的1万元也应该认定为是犯罪分子向持卡人直接支付现金,因为持卡人在犯罪分子处的套现和养卡行为,是需要向犯罪分子支付费用的,全过程应该是这样,持卡人拿着两张信用额度都为5万元人民币的信用卡,在犯罪分子处进行套现,套现所得现金金额总计人民币10
万元,但是由于需要向犯罪分子支付套现的手续费和未来10个月的养卡费用,持卡人又将1万元人民币交给了犯罪分子,这样持卡人最后能够带走的资金为人民币9万元。
通过这个过程,我们可以清楚的看出,相差的这1万元人民币,是犯罪分子在提供套现的过程中,作为持卡人应付给其的资金,直接留在了自己的账户内,所以对于这种情况,我个人的观点是应该把这部分的资金也计算在犯罪分子直接支付现金的范畴内,因为这1万元人民币的实质就是持卡人向犯罪分子支付的现金,目的是向犯罪分子交纳套现手续费和未来10个月的养卡费用。
七、使用POS机套现各方所承担的风险
我市POS机的申请业务一般在两大机构,一个是银联,另一个是各大商业银行。
银联是直接发放POS机,即申请人将自己的申请资料交给银联,银联的相关部门会对这些资料进行审查,审查无误后,会向申请人发放POS机;而绝大部分商业银行的POS机业务都为外包业务,既申请审批在银行,发放监管在外包单位。
申请人将自己的申请资料上交给商业银行,商业银行会对申请人提交的申请资料进行审核,审核通过后,会通知外包的单位,外包单位会向申请人安装POS机。
无论是是从银联和是从商业银行,安装POS机都是要交纳抵押金的金额从1000元至5000元不等。
银联和商业银行的外包机构的利润则是从每笔刷卡交易中分得一部分利润,一般的标准是餐饮娱乐会所珠宝行业的每笔POS机交易收费标准是2%,零售行业是1%,超市则是0.5%,但是每笔POS机交易的手续费是20元封顶。
风险分摊的原则是如果持卡人对自己信用卡某一笔消费有异议,则可以向发卡行提出查询,发卡行有义务接受持卡人的质询,发卡行会向外包
单位提出查询小票(POS机的小票一共两份,一份存商户,一份存持卡人,若该小票上的签名非持卡人所签或非持卡人姓名,则持卡人有权止付该笔交易,所造成的损失由外包单位承担。
在此种情形下,如果银联和外包单位对POS机的申请单位审核不严格的话,将POS机发放给了专门用于套现的商户,那么就会出现以下情况:
持卡人明明是将刷卡资金收入自己口袋中,但是他没有在小票上签自己的名字,而是让别人代签的话,那么他在质疑自己交易的时候,小票上的签字肯定不是自己的,而且套现的商户也不知所踪,那么这个损失只能由外包单位或银联来承担。
八、对于持卡人进行套现是否构成犯罪的探讨
对于持卡人使用信用卡进行套现的行为,我国刑法中涉及信用卡犯罪的条文中没有相关的规定,自然不能以犯罪论处,但这些人是否可以单独构成诈骗罪,因为这些人的行为同样具有社会危害性,他们的行为与从事套现犯罪的犯罪分子是密不可分的。
根据我国刑法第266条关于诈骗罪的规定,要求是以非法占有为目的,而持卡人套现并委托养卡的情形,有明显的占有目的,且其通过POS机套现的行为将信用卡内的额度资金转化成现金,并且为这些非法的活动交付费用,客观上采用虚构事实等方式,具体表现为信用卡内的资金额度是发卡银行提供给持卡人进行正常的消费和取现使用的,而不是让其套现的,这些在信用卡的使用协议上都有明确的规定。
虽然持卡人养卡的过程不会产生逾期,可能会在养卡的过程结束后才会产生逾期,并有可能会构成信用卡诈骗罪,那么在这长时间的养卡过程中,如何对持卡人进行追究,也就是对于持卡人的这种套现行为应该如何认定,还有待于相关法律的进一步规定。
九、对于持卡人和提供套现的犯罪分子二者能否构成信用卡诈骗罪的
有一些信用卡持卡人为了非法占有信用卡中银行提供的额度,
(一)有一些信用卡持卡人为了非法占有信用卡中银行提供的额度,或者利用这些额度偿还自己的债务,或者进行违法犯罪活动,者利用这些额度偿还自己的债务,或者进行违法犯罪活动,他们需要大量的现金,这样就产生了一个新的犯罪团伙模式,的现金,这样就产生了一个新的犯罪团伙模式,有人负责提供信用卡信息或信用卡申请人信息,有人负责去银行办理信用卡,或信用卡申请人信息,有人负责去银行办理信用卡,有人负责为这些信用卡提供套现,有人负责“养卡”卡提供套现,有人负责“养卡”,这一系列的分工使得从持卡人的信用卡账单上很难发现有什么异常。
举一个例子,张三、李四、账单上很难发现有什么异常。
举一个例子,张三、李四、王五等人构成一个犯罪团伙,张三负责向银行申领信用卡,个犯罪团伙,张三负责向银行申领信用卡,共申领了10张信用额度为10万元的信用卡,而且这些信用卡的还款日期都是相隔一天,万元的信用卡,而且这些信用卡的还款日期都是相隔一天,那么张三将这些信用卡交给李四,由李四负责套现并养卡,些信用卡交给李四,由李四负责套现并养卡,李四在某月的1日将这1张万元的额度全部套现出来,万元交给王五,信用卡的共计10万元的额度全部套现出来,然后将9万元交给王五,之后在下一个月的还款日,在下一个月的还款日,李四先是拿1万元偿还了最先到期的那张信用卡的欠款,万元套现出来,然后偿还接下来到期的信用卡的欠款,欠款,转天再将这1万元套现出来,然后偿还接下来到期的信用卡的欠款,之后在进行套现,以此类推,之后在进行套现,以此类推,李四就是以1万元的钱数不停地偿还着这10张信用卡的欠款,这样周而复始的话张信用卡的欠款,这样周而复始的话,另外的9万元套现资金则永远不用归还银行。
那么,万元现金后,归还银行。
那么,王五拿到李四交给的9万元现金后,去从事了违法犯罪活动,比如说购买假币。
在此例中,活动,比如说购买假币。
在此例中,如果三个人的所有行为都是事先预谋那么可以以这三人购买假币罪定罪处理,的,那么可以以这三人购买假币罪定罪处理,因为他们的主观目的就是通过套现信用卡中的资金购买假币。
过套现信用卡中的资金购买假币。
如果张三和李四并不知道王五是购买了假币,那么张三和李四的行为是否构成犯罪呢,很显然,假币,那么张三和李四的行为是否构成犯罪呢,很显然,由于张三的信用卡并没有产生逾期,无法构成信用卡诈骗罪,卡并没有产生逾期,无法构成信用卡诈骗罪,而李四的套现行为也没有达万元的法定追诉标准,根据我国现行的法律,到套现金额100万元的法定追诉标准,根据我国现行的法律,不能追究张三和李四的刑事责任,但是张三和李四的行为是将信用卡中的资金以非法三和李四的刑事责任,但是张三和李四的行为是将信用卡中的资金以非法套现的方式转化成现金,机进行套现、套现的方式转化成现金,而且他们使用POS机进行套现、养卡的行为已经
具有了一定的社会危害性,对于此,具有了一定的社会危害性,对于此,我的观点是在信用卡诈骗罪中加上一条规定持卡人套现的情形,条规定持卡人套现的情形,就是持卡人使用信用卡套现的次数和总的套现金额进行规定,如有此情形可以定位信用卡诈骗罪。
金额进行规定,如有此情形可以定位信用卡诈骗罪。
(二)有一些在法律中没有规定的行为,例如上述案例中的刘某某,他对一些向不特定人群发布可以办理信用卡的信息,他对一些向不特定人群发布可以办理信用卡的信息,然后通过自己在银行的关系,为这些不特定的人群办理信用卡。
根据法务规定不为罪的原则,的关系,为这些不特定的人群办理信用卡。
根据法务规定不为罪的原则,刘某某的行为不构成犯罪,而且我们当时对刘某某犯罪行为的认定也是按刘某某的行为不构成犯罪,而且我们当时对刘某某犯罪行为的认定也是按机进行非法套现进行认定的,照他使用POS机进行非法套现进行认定的,但如果刘某某没有非法套现的行为,只是办卡并收取手续费,那么这种行为是否构成犯罪,行为,只是办卡并收取手续费,那么这种行为是否构成犯罪,构成那种犯在我国的刑法中却找不到相关的答案。
罪,在我国的刑法中却找不到相关的答案。
我认为刘某某的行为肯定是违法行为,根据我国的《银行卡管理办法》,》,只有具备发放银行卡资质的商法行为,根据我国的《银行卡管理办法》,只有具备发放银行卡资质的商业银行才能够受理银行卡申请人的银行卡申请,业银行才能够受理银行卡申请人的银行卡申请,而且刘某某的行为直接危害了银行信贷资金的安全,而且涉及的人数众多,资金量也是很巨大,害了银行信贷资金的安全,而且涉及的人数众多,资金量也是很巨大,在我认为刑法中应该对此行为进行规定,不用规定新的罪名,此,我认为刑法中应该对此行为进行规定,不用规定新的罪名,可以直接在非法经营罪中加一个条款,定罪量刑的标准可以根据办理信用卡的数量在非法经营罪中加一个条款,定罪量刑的标准可以根据办理信用卡的数量和办理信用卡的总额度来考虑。
和办理信用卡的总额度来考虑。
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