状元版秘籍笔记法理.docx
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状元版秘籍笔记法理
目录
辅导中心杨帆主任致辞2
序言4
博法求理18
第一部分命题老师预热训练22
2012年入学考试命题老师预热训练(综合一)22
第二部分命题老师核心笔记32
第一讲法学32
第二讲法38
第三讲法的内容和法的形式49
第四讲法的渊源和分类57
第五讲法的效力65
第六讲法律规范70
第七讲法律体系76
第八讲法律行为与法律意识81
第十讲法律关系85
第十一讲法律责任与法律制裁86
第十一讲立法90
第十二讲法的实施98
第十三讲法律推理106
第十四讲法律解释108
第十五讲法的实现和法律秩序114
第十六讲法的产生与演进117
第十七讲法与社会现象122
第十八讲法与其他社会规范126
第十九讲法制与法治132
博法求理
一、如何确定法理学的重点内容
在我们确定必读的指定教材后,我们必须明确哪些内容属于法理学部分的重点内容,试图获取上述答案,我们只能通过历年真题的考查侧重点来获取,笔者将最近六年的命题趋势制作以下图表(分):
《法理学导论》
2005年
2006年
2007年
2008年
2009年
2010年
导论
6
3
2
6
2
0
第一章
3
6
5
11
15
1
第二章
2
8
2
8
4
1
第三章
8
5
5
7
6
5
第四章
1
12
7
1
3
1
第五章
3
3
9
3
2
10
第六章
2
2
1
4
2
2
第七章
0
3
3
3
2
0
第八章
1
8
2
6
5
0
第十章
0
3
0
2
1
6
第十章
8
3
3
8
10
2
第十一章
1
6
3
4
5
第十二章
0
1
9
2
2
1
第十三章
0
1
3
6
4
9
第十四章
0
0
0
0
0
0
第十五章
7
3
0
0
0
0
第十六章
1
2
5
0
4
0
第十七章
7
0
8
2
3
2
第十八章
2
0
2
1
0
0
由此可见,不同内容都具有知识点的考查性,通过上述表格可以提供给应试者观察不同章节重点性问题的思路。
二、如何使用《法理宝典》
《法研秘籍》创作团队在创作之前已经就《法研秘籍》的体例结构达成共识,但是毕竟作者不同,专业内容不同,不同的学科和不同的作者具有不同的创作风格,下面笔者主要介绍一下《法理宝典》的知识架构:
(一)【画龙点睛】的精彩之处
在《法理宝典》中,【画龙点睛】将相近的知识点进行比较分析,综合利用表格和图表的直观形式展示不同知识点在不同方面的相似之处和不同之处,【画龙点睛】内容总结的依据来源于指定教材《法理学导论》以及《法理学》,属于对重点知识的总结和归纳,具有直观性的特点,例如:
【画龙点睛】英美法系和大陆法系的比较
大陆法系
英美法系
概念
以罗马法为基础建立起来的法律总称,起源于古代罗马法
以英国普通法为基础而在罗马法之外独立发展起来的法律总称
主要形式
以法典化的成文法为主要形式
以判例法和制定法为主要形式
分支
①法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立的,以强调个人权益为主导思想,反映自由资本主义时期社会经济特点
①英国法实行单一制的法律体制
②英国宪法实行不成文宪法制
③英国法院没有审查议会制定法律的权力
②德国法系以1896年《德国民法典》为基础建立,强调社会利益,反映垄断资本主义时期社会经济状况
①美国法包括联邦法和州法
②美国宪法实行成文宪法制
③美国法院(尤其最高法院)享有审查法律是否违反宪法的权力
法的渊源
正式法的渊源只有制定法,法院判例和法理不具有正式法的效力
正式的法的渊源包括制定法和判例法(衡平法和普通法),承认法官具有创制法的职能
法的分类
基本分类是公法和私法。
公法包括宪法、刑法、行政法、诉讼法,私法主要指民法、商法
基本法分类是普通法和衡平法。
两者之间主要区别是普通法由普通法院创制的判例法,衡平法由大法官法院创制的判例法
法典编纂
通常采用法典形式
通常不采用法典形式,制定法通常是单行法律、法规,即使采用法典形式,往往是判例法的汇编和规范化
诉讼制度
采用职权主义(纠问制诉讼),审判以法官为中心审理案件,采用演绎推理,按照制定法进行判决
实行当事人主义(对抗制诉讼),法官消极中立,在审理案件时采用归纳推理或者类比推理
法律适用
法官审理案件,首先考虑制定法如何规定,根据制定法判决案件
首先考虑以前类似案件的判例,将本案事实和类似案件事实进行比较,然后从以前判例概括可以适用本案的法律规则
别称
民法法系、罗马法系、法典法系、罗马—德意志法系
普通法法系、判例法法系、海洋法系、英国法系
代表国家
欧洲大陆国家、苏格兰、日本
英国、美国、以及英美殖民地附属国
法律传统
重视实体法
重视程序法
通过上述总结,应试者可以清楚地辨识不同知识点之间依据不同的区别标准进行比较分析的状况,方便所有考生进行掌握和记忆;
(二)【2012年重点考点预测】的精彩之处
在《法理宝典》中,【2012年重点考点预测】对于在指定教材中确实属于比较重要的知识内容,但是一直没有作为命题考查点,笔者将上述内容作为【2012年重点考点预测】的内容,以具体试题的方式提醒应试者注意和掌握,也就是将可能作为命题考查点的知识作为【2012年重点考点预测】的内容。
例如:
【2012年重点考点预测】下列哪些行为不属于法的适用?
A.审判人员与装修公司签订装修法庭协议
B.公安机关的侦查人员进行刑事侦查
C.人民检察院的侦查人员查处贪污案件
D.人民法院的执行员解答亲属法律咨询
【命题考点】法的适用(司法)
【命题解析和参考答案】司法,又称法的适用,是指司法机关依据法定职权和程序,具体应用法律问题处理案件的活动;A项中,审判人员签订装修协议的行为明显不属于司法行为;B项中,公安机关属于行政机关,由此公安机关的侦查人员进行刑事侦查属于执法活动;C项中,人民检察院属于司法主体,侦查人员查处贪污案件的行为属于司法行为;D项中,人民法院属于司法主体,但是执行员解答亲属的咨询不属于在法院职权范围内处理案件的行为,因此不属于执法;参考答案:
ABD。
(三){2012年考点精要}和{考研权威命题}的精彩之处
{2012年考点精要}是由中国政法大学法理学教研室的题库负责人提供的关于各部分章节中重要知识点的提示性说明,有利于帮助所有考生提供学习思路和掌握知识体系。
而{考研权威命题}由同一位名师提供的命题题库中的部分试题,二者交相辉映,相得益彰,为所有考生提供一种事半功倍的学习佳境。
例如:
{考研权威命题}
1.下列哪些不属于规范性法律文件系统化的方式?
A.法典编纂B.法律解释C.法律认可D.法律推理
2.下列哪些不属于我们通常意义上的“立法”?
A.法律认可B.法典编纂C.法律推理D.法律解释
3.下列有关立法的表述哪些是正确的?
A.立法活动不能违背客观规律和科学性原则
B.法律未经公布不得发生法律效力
C.自治条例和单行条例属于“地方性法规”的范畴
D.非规范性法律文件同样具有法律效力
三、如何应对历年真题
(一)客观题
对于法理学而言,客观题考察的内容主要是对于指定教材内容的直接考察或者是对于指定教材内容的理解和应用,通常而言,绝对性的表述错误的;但是指定教材中提出的绝对性的表述是正确的,例如:
“一切社会规范都具有强制性”就是正确的表述;通常运用排除法解决客观题最有效,但是排除法必须建立在牢固的知识构成的基础上,不能盲目的进行排除。
(二)主观题
建议大家到考试前期必须看舒国滢老师编写的章节,每年舒老师在指定教材中编写的章节中的内容必定作为主观题进行考查;例如,(2009年)法的作用的局限性;(2008年)简述法律思维的特点;(2006年)简述权利和义务的关系;(2005年)简述法学学科的特点。
第一部分命题老师预热训练
2012年入学考试命题老师预热训练(综合一)
招生专业:
法学各专业
考试科目:
601法学综合一(法理学、宪法学、国际法学各占40分,行政法学30分)
考生须知:
1、所有试题均在答题纸上写清题号作答,在试题上答题不给分、书写字迹清楚。
2、将答题纸和试题一起交回,否则以零分记。
一、单项选择题(请将答案填涂在答题卡上,写在试卷及答题纸上的无效)
1.下列有关法的意志性的表述错误的是?
A.《婚姻法》规定:
“父母对子女有抚养教育的义务,子女对父母有赡养扶助的义务。
”属于对我国“养老扶幼”道德观念的认可
B.家法族规和行业规范都属于法的默示认可
C.法是体现国家意志的唯一途径
D.体现国家意志的法具有统一性,一个国家只能有一个总的法律体系
2.下列哪项不属于法的功能?
A.评价作用B.预测作用C.教育作用D.社会保障作用
3.根据法是否具有规范化的法律条文形式,法可以划分为?
A.成文法和不成文法B.制定法和习惯法
C.一般法和特别法D.普通法和衡平法
4.下列有关大陆法系和英美法系的表述,哪项是正确的?
A.前者以罗马法为基础建立起来的法律总称,后者以英国普通法为基础独立发展起来的法律总称
B.前者正式法的渊源只有制定法,后者正式的法的渊源包括制定法和判例法
C.前者法的基本分类是公法和私法,后者法的基本分类是判例法和习惯法
D.前者采用职权主义审判,采用演绎推理,按照制定法进行判决,后者实行当事人主义审判,在审理案件时采用归纳推理或者类比推理
5.河南省人民政府于2006年制定的规章和国务院2009年制定的行政法规关于水利管理事项的规定发生冲突,应当如何适用?
…………………………………………
第十一讲立法
{2012年考点精要}
重点掌握:
立法程序规范性法律文件与非规范性法律文件规范性法律文件系统化方式
理解掌握:
立法的特征立法体制
(参考内部资料:
《2012年中国政法大学考研初试命题范围》)
{2012年重点考点精析}
一、立法
(一)立法的特征(2012年必考指数★★★★★,客观题)
立法就是指国家立法机关依照法定权限和程序制定法律的活动。
立法具有以下特征:
特征
阐释
误区(以下观点是错误的)
①立法的主体是国家立法机关
只有享有立法权的国家机关,才能行使立法权,才有权进行立法
一切国家机关都享有立法权,立法机关的一切活动都属于立法活动
②立法必须严格遵守法定程序
民主、科学、公开和公正是现代立法的基本要求
一切法律的立法程序都是一样的
③立法的内容具有广泛性
法的创制、法的补充、法的修改、法的废止(废除)、法的认可
立法仅仅指创制新法
【2012年重点考点预测】下列有关立法的表述中,哪些是错误的?
A.立法机关所进行的所有活动都是立法活动
B.我国立法中的“法”仅指全国人大及其常务委员会制定的法律
C.立法的对象仅指规范性法律文件,不包括非规范性法律文件
D.立法的内容不仅包括创制、修改、废除法律,而且包括法律汇编
【命题考点】立法的特征
【命题解析和参考答案】立法机关不仅行使立法权,而且还可以行使其他权力,例如全国人大属于立法机关,其还可以审查和批准国民经济计划和预算,上述活动不属于立法活动,A项错误;广义的立法是包括所有有权制定规范性法律文件的机关依照法定权限和程序制定法律、法规和规章的活动。
它既包括国家最高权力机关修改宪法的活动,也包括其制定普通法律的活动;既包括国家行政机关制定行政法规的活动,也包括各行政部门或地方行政机关制定规章的活动;还包括被授权机关制定法律规范的活动。
本章所说的立法,是广义上的立法,B项错误;立法的“法”是广义的,不仅包括规范性法律文件,而且包括非规范性法律文件,C项错误;立法主要包括法的创制、法的补充、法的修改、法的废止(废除)以及法的认可,而法律汇编属于规范性法律文件系统化的方式,D项错误。
参考答案:
ABCD。
(二)立法体制
我国现行的立法体制是“一元二级多层次多分支”的结构体系
具体内容
一元
统一的宪法、统一由最高权力机关行使、统一的法律体系
二元
中央立法机关
全国人大及其常委会,国务院,中央军委
地方立法机关
地方人大及其常委会,人民政府
多层次
中央和地方存在不同层次的立法机关(机构)
多分支
行政立法、特别行政区立法、经济特区立法
【2012年重点考点预测】下列有关立法体制的表述中,哪些是不正确的?
A.国务院不仅可以制定行政法规,还可以制定行政规章
B.我国与西方联邦制国家的立法体制完全相同
C.在我国只有全国人大以及国务院才享有国家立法权
D.在我国立法体制中,中央军事委员会不属于立法机关
【命题考点】立法体制
【命题解析和参考答案】国务院仅仅是制定行政法规的主体,国务院各部委、省级人民政府、较大的市的人民政府才可以制定行政规章,A项错误;我国与西方联邦制国家的政治制度不同,导致立法体制自然不完全相同,B项错误;我国只有全国人大及其常委会享有国家立法权,国务院不享有国家立法权,C项错误;在我国立法体制中,中央军事委员会属于立法机关,有权制定军事法规,D项错误。
参考答案:
ABCD。
制定主体
法律(狭义)
全国人大及其常务委员会(行使国家立法权)
行政法规
国务院
地方性法规
省级人大及其常务委员会,较大的市的人大及其常务委员会
自治条例
自治区、自治县、自治县的人民代表大会
单行条例
行政规章
国务院各部委
省级人民政府
较大的市的人民政府
特别行政区的法律
特别行政区立法会
【2012年重点考点预测】下列哪些表述是不正确的?
A.特别行政区立法会有权制定和修改特别行政区基本法
B.在我国立法体制中,全国人大常委会有权进行授权立法
C.国务院制定的行政法规与全国人大常委会制定的法律具有同等的法律效力
D.我国所有的立法机关均享有相同的立法权限
【命题考点】立法体制
【命题解析和参考答案】特别行政区立法会,在不同特别行政区基本法相抵触的前提下,享有独立的立法权,但是特别行政区基本法由全国人大制定和修改,A项错误;我国现行的立法体制规定,全国人大常委会以及国务院都有权进行授权立法,B项正确;全国人大及其常委会制定的法律属于上位法,而行政法规属于下位法,二者的法律效力不同,C项错误;在有权进行立法的国家机关中,并不是所有的立法主体都拥有同样的立法权限,例如全国人大和国务院的立法职权就不尽相同,D项错误。
参考答案:
ACD。
二、立法程序
(一)立法程序的概念
立法程序是有权立法的机关在进行立法活动时必须遵守的法定次序、步骤和方法,立法程序是所有立法主体在进行立法时必须遵循立法程序。
【2012年重点考点预测】下列有关立法的表述中,哪项是正确的?
A.立法的稳定性要求立法不能发展变化
B.立法的一致性原则又称为不矛盾原则
C.一切与立法有关的步骤和方法都是立法程序
D.立法程序是立法机关进行立法时必须遵循的程序
【命题考点】立法
【命题解析和参考答案】立法的稳定性并不是说立法不能变化,而是说立法不宜频繁变动,应该在变化中保持一定程度的稳定,A项错误;立法一致性原则亦称不矛盾原则,指法律规范之间不能存在相互矛盾或者相互抵触的法律规定,B项正确;并不是所有与立法有关的次序、步骤和方法都是立法程序,只有那些法律明确规定,立法主体在立法时必须严格遵守,否则将对立法的有效性产生影响的次序、步骤和方法才是立法程序,C项错误;在我国,立法主体不仅包括立法机关,还有行政机关等其他立法机关,立法程序是所有有权立法的主体都必须遵守的程序,D项错误。
参考答案:
B。
(二)当代中国的立法程序
1.立法议案的提出
立法议案也就是法律(议)案,立法议案一经提出,立法机关必须进行审议并且决定是否列入议程。
提出对象
提出主体
全国人大
主席团、常务委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、专门委员会、一个代表团或者30名以上的代表联名
全国人大常委会
委员长会议、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会、常委会组成人员10人以上
2.立法议案的审议
【2012年重点考点预测】下列哪些主体有权审议立法议案?
A.立法机关的全体会议B.立法机关的领导机构
C.全国人大专门委员会D.法律委员会
【命题考点】立法议案的审议
【命题解析和参考答案】对法律案的审议形式和程序各国规定不同,一般由立法机关全体会议、立法机关的领导机构、专门委员会和法律委员会共同行使审议权。
参考答案:
ABCD。
3.立法议案的表决和通过(决定性步骤)
具体内容
表决的内容
可以赞成,可以反对,可以放弃
表决的方式
秘密表决(无记名投票)
通常适用于选举
公开表决
适用于立法议案
表决的结果
通过
获得法定人数的赞成和同意
不通过
没有获得法定人数的赞成和同意
4.法律的公布
法律的公布(公布法律)是法律生效的前提。
法律通过后,凡是未经公布的法律,不发生法律效力。
公布主体
公布方式
宪法修正案
全国人大主席团
发布公告
全国人大制定的法律
国家主席
签署主席令
全国人大常委会制定的法律
行政法规
总理
签署国务院令
【2012年重点考点预测】下列关于立法程序的表述,哪些是不正确的?
A.中央立法机关和地方立法机关的立法程序完全相同
B.提出立法议案相当于提出立法草案
C.立法议案经过表决必然获得通过的结果
D.法律通过后立即发生法律效力
【命题考点】立法程序
【命题解析和参考答案】虽然全国人大、全国人大常委会以及地方人大及其常委会的立法程序大体上都经过四个阶段,但是具体程序并不完全一样(例如立法的提案主体就不相同),A项错误;提出法律议案不等于提出法律草案。
前者主要是提出题目和理由,不一定附带草案,其内容比较原则和概括,后者是指有关立法的动议被列入议事日程后,提交审议的法律原型,其内容比较具体和完整,B项错误;所谓通过,是经过表决,议案获得法定数目以上人的赞成、同意。
表决还可能出现另一种结果,就是没有获得法定数目以上人的赞成、同意,即不通过,C项错误;法律的公布亦可称为公布法律,它是法律生效的前提。
法律通过后,凡是未经公布的,都不能发生法的效力,D项错误。
参考答案:
ABCD。
三、规范性法律文件的系统化
【画龙点睛】规范性法律文件与非规范性法律文件(2012年必考指数★★★★★,客观题)
规范性法律文件
非规范性法律文件
简称
规范性文件
非规范性文件
效力对象
适用于一般主体和一般行为
适用于特定主体和个别行为
效力范围
具有普遍约束力
不具有普通约束力,不能重复适用
法律渊源
法的正式渊源
不属于法的渊源
制定主体
立法主体
司法机关和行政机关
代表文件
法律、法规
裁判文书、结婚证、行政许可证等
【2012年重点考点预测】下列有关规范性文件和非规范性文件的表述,哪些是正确的?
A.规范性法律文件和非规范性法律文件都具有规范性和强制性
B.人民法院公布的裁判文书属于规范性法律文件
C.立法活动包括对规范性法律文件的创制、修改、补充和废止
D.规范性法律文件和非规范性法律文件均具有普遍的法律约束力
【命题考点】规范性法律文件和非规范性法律文件
【命题解析和参考答案】规范性法律文件和非规范性法律文件都具有规范性和强制性,A项正确;司法机关发布的判决书、裁定书、调解书等是针对个别主体和个别行为的,因此不具有普遍的法律效力,不属于规范性法律文件,属于非规范性法律文件,B项错误;立法是指有权机关根据法定权限和程序制定法律的活动,不仅包括创制新法和立法认可,而且包括对规范性法律文件的补充、修改和废止,C项正确;规范性法律文件和非规范性法律文件均具有法的效力,不同的是前者的效力是普遍性的,而后者的效力仅仅针对特定主体和行为,不具有普遍性,D项错误。
参考答案:
AC。
【2012年简答题考点预测】简述规范性法律文件的概念和特点?
【命题考点】规范性法律文件
【命题解析和参考答案】规范性文件是规范性法律文件的简称,指有权制定法律规范的国家机关所发布的、具有普遍约束力的法律文件。
规范性法律文件的特点包括:
(1)规范性法律文件只能由有权立法的国家机关或被授权的主体制定和发布,因此它体现的是国家意志;
(2)规范性法律文件必须含有一定的行为规则或行为模式;(3)规范性法律文件具有普遍约束力,是国家适用法的机关进行个别性调整的规范性依据。
【2012年重点考点预测】下列哪些机关或者机构负责规范性文件系统化的工作?
A.全国人民代表大会常务委员会
B.全国人大常委会法律工作委员会
C.国务院法制工作办公室
D.最高人民法院法制工作办公室
【命题考点】规范性文件系统化
【命题解析和参考答案】全国人大常委会法律工作委员会和国务院法制办公室等规范性文件制定机关的工作机构,已经将规范性法律文件系统化工作作为常规任务。
参考答案:
BC。
【画龙点睛】规范性法律文件系统化的方式(2012年必考指数★★★★★,客观题)
法律清理
法律汇编
法律编纂
法律性质
不属于立法活动
不属于立法活动
属于立法活动
工作内容
审查、整理、确认法律效力
技术性整理和归类活动
立法活动
实施主体
立法主体
任何机关和机构
最高权力机关
对象
一定时期或者范围内发生
效力的规范性文件
正在生效的法律
部门法或涉及某方面的全部法律规范
分类
官方法律汇编
非官方法律汇编
别称
法典编纂
【2012年重点考点预测】中国政法大学研究生院将所有适用于研究生考试的法律法规编辑成册,命名为《法研必读法规精要》,上述行为属于?
A.法律清理B.法律汇编C.法律编纂D.立法活动
【命题考点】规范性文件系统化
【命题解析和参考答案】法律清理和法律编纂的主体必须是立法机关,法研书店不属于立法机关,可以排除A项和C项;法研书店的行为只是将法律规范汇编成册,没有创制、修改或者补充法律,不属于立法活动,D项不正确。
参考答案:
B。
{考研权威命题}
1.下列哪些不属于规范性法律文件系统化的方式?
A.法典编纂B.法律解释C.法律认可D.法律推理
2.下列哪些不属于我们通常意义上的“立法”?
A.法律认可B.法典编纂C.法律推理D.法律解释
3.下列有关立法的表述哪些是正确的?
A.立法活动不能违背客观规律和科学性原则
B.法律未经公布不得发生法律效力
C.自治条例和单行条例属于“地方性法规”的范畴
D.非规范性法律文件同样具有法律效力
4.下列哪些属于非规范性法律文件?
A.行政处罚法B.结婚证书C.公安机关的拘留证D.人民法院的裁定书
5.简述规范性文件系统化的意义?
{名师参考答案}
1.BCD。
2.CD。
3.ABD。
4.BCD。
5.规范性文件系统化就是指对已经制定的规范性法律文件进行系统的整理、分类或加工,使之有序排列,便于实施的活动,其意义主要有三个:
(1)可以使不同机关在不同时期发布的各种规范性法律文件按照一定标准分类集中,既方便查阅,又增强了法律
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