工程招投标与合同管理关系的研究.docx
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工程招投标与合同管理关系的研究
工程招投标与合同管理关系的研究
摘要
工程招投标与合同管理是密不可分的两者,既相互制约又相互促进。
本文概括分析了国内外招投标与合同管理的现状,同时也阐述了二者的相互关系及促进作用。
在招投标与合同管理中存在的问题及原因分析,以及对存在问题的建议对策,展望了两者的发展趋势。
关键词:
工程招投标;合同管理
1绪论
近几年来,随着市场经济的不断发展,建设项目中建设工程招投标合同是工程实施阶段约束承、发包双方行为的法规性文件,也是承、发包双方在工程施工过程中最高的行为准则。
随着我国加入世贸组织,大家都能认同工程合同管理是建立和维持良好建筑市场中经济秩序的重要手段和有效方法,同时它也在形成公开、公平、公正的市场竞争机制、提高工程质量、降低工程造价和缩短工程工期等方面发挥着重要的作用。
然而由于目前建筑市场相关法规还很不完善,加之一些思想观念及管理体制存在的深层问题,使得建设工程招投标与合同管理中还存在这一些问题。
2建设工程招标投标与合同管理工作及其意义
2.1招标投标工作
2.1.1目前工程招投标的程序和方式
.招投标程序
招标投标是一种高级的、有组织的、规范化的交易方式,其组织性与规律性体现在招标运作过程中的相对固定的程序之中。
当前我国建设工程招投标程序共有16个环节,分别是:
建设工程项目报建;审查建设单位资质;招标申请;资格预审文件、招标文件编制与送审;工程标底价格的编制;刊登资格预审通告、招标通告;资格预审;发放招标文件;现场勘查;标前会议;投标文件的编制与送交;工程标底价格的报审;开标;评标;决标;工程承包同签订。
.建设工程招标方式
公开招标
公开招标具有以下特点:
涉及面广,竞争性极强,招标工作量大,所耗时间长。
邀请招标
邀请招标具有以下特点:
涉及面窄,竞争性不太强,招标工作量不大,所耗时间短。
2.1.2工程中项目招投标特性与意义
.工程项目招标投标的主要特性
是竞争性
是合理性
是法治性
是公正性
2.1.3我国招投标发展趋势
.招标投标法规建设将继续被高度重视
为维护建筑市场秩序,保证招标投标当事人的合法权益,促进社会主义市场经济发展,建立健全招标投标法规日趋迫切而且必要。
《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招标投标法》是这个领域的基本法,有着极其重要的地位和作用。
与这两部法律相配套的法规、规章和《建设工程发包承包管理条例》等也是招标投标法律体系不可缺少的组成部分。
.建设交易中心将进一步规范
交易中心管理的规章、制度和运行规则将陆续出台,以规范发包方、承包方、中介方和管理部门的行为;交易中心技术装备水平和现代化管理水平也将进一步提高,将广泛应用计算机处理各类信息数据,实现工程报建、招标信息、投标企业档案、场内办理手续等的微机管理;交易中心的功能和管理将日趋完善,逐步成为信息中心、管理中心、交易中心、咨询服务中心。
除提供各种信息咨询服务外,其主要职责是能保证招标全过程的公开、公平和公正,确保进场交易各方主体的合法权益得到保护,特别是要保障法律规定的必须进行招标项目的程序规范合法。
.建设市场规则将趋于完善和规范
市场规则是有关机构制定的或沿袭下来的由法律、法规、制度所规定的市场行为准则,其内容包括:
市场准入规则
市场交易规则
市场竞争规则
2.2合同管理工作
管理部门对合同管理工作包括:
审查双方当事人主体资格、招标文件中有关合同条款以及承包合同文本,监督双方签订、履行承包合同,定期检查合同的履约情况,及时调解合同纠纷,指导建设单位、施工单位、中介机构的合同管理工作。
2.2.1建设工程合同管理的重要性及其意义
建设工程合同管理,是市场经济和工程建设管理中一项十分重要的内容。
其特点是涉及面广、综合性强,其重要性和意义表现在:
社会主义市场经济的要求
强化合同管理,提高履约率
现代企业自身发展要求
合同管理对开拓国际市场,尽快与国际接轨,也有十分重要意义
3建设工程招标投标与合同管理的关系
3.1合同管理在招标投标中的作用
3.1.1招标投标与合同管理相脱离给工作带来的弊端
过去,由于对合同管理在招标投标中的作用认识不足,招投标科只管审查招标文件、标底、监督开标,合同科只管审查合同的签订、履行,两者互不联系,导致工程不能顺利实施,结果造成工作上的被动,带来诸多弊端。
3.1.2合同审查的必要性
以前没有建立合同正式签订前的审查制度。
在进行合同季检时发现没经审查的合同存在着许多严重问题,对维护建筑市场的秩序起了很不利的作用。
由于签约行为的不规范,引发的工程质量、工期、资金等方面的违约现象比比皆是,给国家、企业带来不必要的浪费和损失。
3.1.3正确处理招标投标与合同管理的关系
在实际工作中我们体会到,不但管理部门要正确处理好招标投标与合同管理的关系,还要不失时机的向建设、施工单位宣传好如何看待这二者的关系,只有将两者密切地结合起来,才有利于建筑市场的健康发展。
3.2合同管理如何与招投标配合
3.2.1参与招标文件的审查
参与招标文件的审查,配合招投标科共同审查建设工程施工招标文件,这也是《建设工程施工合同管理办法》和《工程建设施工招标投标管理办法》赋于招标投标管理机构的主要职责之一。
3.2.2参与招标活动的全过程
配合参加较大工程的开标和现场勘察,在开标会上,各投标企业要宣读投标书,发包方要宣布标价等,这些内容中有许多都是招投标当事人对将来签订合同条款真实意思的表示,作为合同管理人员参加开标,全面掌握招投标中的第一手资料,将更有利于合同的审查,使合同更具有合法性、真实性和可靠性。
3.2.3参与招投标项目的后期管理
配合做好招投标项目的回访工作,可以督促双方履行合同义务,巩固招标投标成果。
还可以征求承发包双方对我们履行政府监督职能的意见。
在回访过程中,要依据施工合同、招标文件、投标书等资料,对工程进行合同履约检查建立考核制度,强化承发包双方的合同意识,及时进行调解、处理台同履行中出现的纠纷,督促其强化内部管理和自我约束,提高合同履约率。
建立合同履约检查,考核制度,提高合同履约率工作。
3.3招标投标与合同管理的关系
作为招投标管理机构之所以既要监督建设工程招标投标活动,又要监督施工合同的签订和履行,是因为建设工程招标投标与施工合同有着密切的联系。
从市场交易行为看,工程招标投标的过程是交易行为的过程,在这过程中,双方还没有建立依托法律的交易关系,这个关系只受有关招标投标方面法规的调整,只有决标后,承发包双方签订了施工合同,这种交易行为才通过合同这种法律形式被正式确定下来,双方的权利义务关系,才能受到法律的保护。
4建设工程招投标与合同管理现状分析
4.1建设工程招投标现状分析
4.1.1国内招投标现状
我国加入WTO以后,工程建设市场将逐步的全面向国外开放,国内企业将面临与狼共舞的时代,以传统普通建筑工程项目为主正逐步转向以高附加值、高技术含量和综合型建设项目为主的市场格局,施工单位逐步由劳动密集型向技术资本密集型转变。
工程建设项目的运作模式将逐步与国际惯例接轨。
自2000年《中华人民共和国招投标法》实施以来,一些省市和部委陆续出台了一系列相关政策和规定。
工程招投标制度的现状:
.法律体系相对健全
.普遍建立招标监督管理机构
.招投标管理作为建设市场管理体系重要组成部分
.建立和完善工程交易中心
4.1.2国外工程招投标的现状
纵观发达国家或地区的招标投标制度,尽管在体制上有所不同,在实施细则及程序上亦有所区别,但从总体方面来看却存在以下共同特点:
完善的基本法律约束
以基本法律为准则,制定具体实施规则,从而形成一个比较完善的法律体系
在法律规定中体现竞争、平等、公开、开放的原则
4.1.3招投标中存在的问题
目前,招标投标已逐渐被人们认识和重视,招标投标制和合同管理制符合社会主义市场经济的发展要求。
但目前在招标投标与合同管理中还存在一些亟待解决的问题。
.对施工企业资格审查控制不严,管理不力
有的地方不具备投标资格的无独立资质的二级法人也参加招标,导致一些虚报资质等级的挂靠企业中标。
这种”高资质投标,低资质进场,无资质施工”违反基建程序的做法在很多地方都有,是当前工程建设模式的一大漏洞,直接影响工程的质量。
.违规审批和规避招标,工程监管不到位
有的建设单位不按招投标规定选择总承包施工单位,对分包管理不严,界限不清,在工程承发包中任意肢解工程及转包工程,层层转包现象相当严重,或未经招标投标就直接发包。
.地区和部门垄断,统一开放的市场还未形成
有些地方特别是在县一级,有些专业工程项目还未能完全进入建设工程交易中心进行招投标;或出于地方保护主义目的,对已中标企业硬性供应原材料,这是与《招投标法》相悖的。
.投标定标过程控制不严,运作机制有待完善
有的建设单位没有法律、合同方面的专门人才,对涉及施工招投标制的工程经济及管理方面不熟悉,评标细则不全面,招标文件较粗糙,特别是工程量清单与实际出入较大,导致标底不准确,变更较多,影响招投标文件的公正性。
除此以外,由于监督机制不健全,泄露标底、串标等时有发生;同时施工企业为达到中标目的,有意压低报价,或者采用微利标、无利标甚至亏损标,致使投标书编制不完善;评标办法不完善;或者投标单位太少,没有竞争性。
4.1.4招投标制度中存在的主要问题
.有关质疑与投诉制度不够完善
我国《招标投标法》第六十五条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出或者依法向有关行政监督部门投诉。
但是,我国招标投标法规定的质疑与投诉制度还很不完备。
.招标的方式过于单一
国际市场上招标方式大致可以分为四种类型:
一是无限竞争性招标;二是有限竞争性招标(主要指邀请招标);三是非竞争性招标(即议标,也称谈判招标);四是其他方式的招标(包括两阶段招标、单一来源采购等)。
我国《招标投标法》有两种招标方式,即公开招标和邀请招标。
.惩罚条款不健全
如我国《招标投标法》第四十九、五十一、五十二、五十五、五十七、五十九条在对招标单位直接责任人只规定了相应的行政和刑事责任,没有关于经济处罚的规定,不利于防范和打击招投标活动中的违法犯罪行为。
在现行招投标制度设计中,一些资格罚的有效制度如:
不良记录制度,建立竞标者信用登记制度等没有得到应有的重视和推广,招投标违法犯罪的直接责任人终身负责制度没有规定。
.存在可操作性不强的问题
我国《招标投标法》的个别条文规定却缺乏可操作性。
如《招标投标法》第四十一条规定:
中标人的投标应符合下列条件:
能够最大限度地满足招标文件中各项综合评价标准、能够最大限度地满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。
本条第一款规定的中标条件,要求投标方最大限度地满足招标文件设定的综合评价标准,因“最大限度”一词本身比较模糊,不论是招标方,还是投标方或评标专家,还是法官或律师,都很难把握其分寸,使本款的规定缺乏操作性和约束力。
4.2合同管理中存在的问题
目前我国市场发育尚不完善,建设交易行为尚不规范,这样使得建设工程合同管理在存在诸多的问题,主要有以下几个方面:
4.2.1合同签订和履行方面主要表现
.少数合同有失公正
合同文件存在双方权利、义务不对等现象,从目前实施的建设施工合同文本看,施工合同中绝大部分条款是对发包方制定的,其中大多强调了承包方的义务,对业主的制约条款偏少,特别是对业主违约,赔偿等方面的约定不具体,也缺少行之有效的处罚办法,这不利于施工合同的公平、公正履行,成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。
.违法签订转包、分包合同情况普通存在
一些承包商为了获得建设项目承包资格,不惜以低价中标,在中标之后又将工程肢解后以更低的价格非法转包或以分包的名义违法分包给一些没有资质的、小的施工队伍,这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监管手段,进而对工程进度、质量造成严重影响。
.“阴阳合同”充斥市场
有些业主以各种客观原困,除按招投标文件签订”阳合同”供建设行政管理部门审查备案外,私下与承包商再签订一份在实际施工活动中被双方认可的”阴合同”,在内容上与原合同相违背,形成了一份违法的合同,严重扰乱了建筑市场秩序。
.合同履约程度低,违约现象严重
有的建设项目的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同或违背合同规定,合同违法现象时有发生。
4.2.2专业人才缺乏也是影响建设工程项目合同管理的一个重要因素
建设合同涉及内容多、专业面广,合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识,很多建设项目管理机构中,没有专业技术人员管理合同或合同管理人员缺少培训,将合同管理简单地视为一种事务性的工作,甚至有的领导直接指定它由一般办公人员办理合同,一旦发生合同纠纷,缺少必要的法律支援。
4.2.3不重视合同的归档管理,管理手段落后
一些建设项目合同管理仍处于分散管理状态,合同的归档程序、要求没有明确规定,合同履行过程中没有严格监督控制,合同履行后,没有全面评估和总结,合同管理粗放,很多单位签订合同仍然采用手工作业方式进行,合同管理信息的采集、存储加工和维护手段落后,合同管理应用软件的开发和使用相对滞后,没有按照现代项目管理理念对合同管理流程进行重构和优化,没能实现项目内部信息资源的有效开发和利用,建设项目合同管理的信息化程度偏低。
4.3招投标存在问题的原因分析
4.3.1法规制度尚不健全
目前的招投标制度,一是有形建筑市场的管理体制尚未完全理顺,有的招标监督机构、有形建筑市场交易中心与代理机构之间职能不分、人员混岗使用,政府的监管职能与有形建筑市场的服务职能交叉混淆。
二是对招标代理机构监管制约的缺失。
三是在实际运行中,市场监督和制约机制力度不够,改革措施还不到位,缺乏与之配套的相关制度。
一些地方性的招标投标相关规定和细则,往往容易造成部门封锁、地方垄断、多头管理等混乱局面,同时也存在着能否有效执行的问题。
四是本身的法律、法规体系尚不健全,在招标投标的环节上缺乏一定的严密性和强制性规定,程序设计过于粗疏或存在漏洞,存在一些可以人为调控的因素。
4.3.2行政干预,使招标过程流于形式
一是一些单位领导和主管部门,受地方保护主义的影响,直接指定施工单位,或搞对外封锁、行业垄断,影响招投标活动的正常进行。
二是原本可用市场原则和市场机制来解决的问题,仍采用行政的方法来处理,不仅容易出现行政权力的渗透,而且也不太重视建设投资效益;一些工程项目招投标表面上看是招投标双方在公平互利的基础上进行的,但实际上由于来自各方面的行政权力的制约,在一定程度上剥夺了建设单位的独立自主权,使招投标过程形同虚设、走过场。
4.3.3监督管理难以到位
招标监督管理部门参与工程招标投标活动的人员,大都是临时指派,很难掌握招投标的全过程,加之一些关键环节不由其直接监控,幕后因素又难以掌握,因此招标监督往往存在只重场内表面监督管理、轻场外监督的现象。
4.4合同管理中存在问题的原因分析
4.4.1对市场与合同的关系缺乏认识
在市场经济条件下,这是一种相互依存的关系。
一方面,合同的成立必须以市场为前提,没有市场谈不上什么合同,合同是市场的产物,是市场可持续发展的动力。
有些业内人士只顾到市场上承揽任务,却不去签订合同或者草率签订,结果遇上纠纷就没有协商与调解的依据,或者依据不足。
另一方面,市场的运作需要合同。
市场是靠合同运作的,市场主体各方都是靠合同去履行其权利义务的。
4.4.2对合同与合同管理的关系缺乏认识
这也是一种相互依存的关系。
合同管理是合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除全过程的管理。
合同产生在合同管理的前期阶段。
在这一阶段往往受到高度重视。
一旦合同签订了,合同就束之高阁了,甚至忘记了合同履行过程是实现权利义务的过程,而仅仅把它看成是生产过程。
因此,合同管理的问题大多数产生在中期和后期履行阶段。
但这并不是说前期阶段就没有问题。
前期阶段所出现的问题,多数是由于急于签成合同而过于草率或者对发包人的迁就。
4.4.3企业的从业人员的合同法律意识淡薄
最明显的表现是不认识合同与合同法律的关系。
订立和履行合同往往离开合同法律,缺乏依法订立和履行的意识,以致产生了合同管理上的问题,造成不少失误和损失。
合同法律的作用,从宏观来说是维护社会主义市场秩序,发展社会主义市场经济;从微观来说是规范合同各方主体的行为,维护他们的合法权益。
5建设工程招投标与合同法律风险及防范
5.1招投标阶段
在招投标阶段的风险主要包括:
5.1.1招标方原因带来的风险
①违法招标(规避招标,例如我们所说的化整为零;招标文件有排他性内容;招标方式擅自改变;招标主体或项目的非法性);
②评标不规范。
投标方因素带来的风险
①标书内容不真实(主体资质不够/施工能力、设备和人员的配备及主要业绩和社会信誉不足等);
②标书形式和程序上的不合法;
③其中,最为常见和普遍的系违法违规投标。
因此,就需要强化法律意识,杜绝违规操作。
5.2合同签订及履行过程中经常出现的法律风险及应采取的防范措施
在整个承发包合同管理中的主要法律风险有以下几个阶段:
5.2.1合同签订阶段的法律风险
这其中包括合同主义是否恰当,合同文字严谨与否,是否存在着违反法律法规签订的无效合同。
在审核中没有细看就盖章的风险是无法规避的,合同签字盖章的效力即是对合同所有文字内容效力的确认。
在合同法中存在因重大误解或故意隐瞒、欺骗等行为可以主张撤销合同的说法,撤消权的行使期限只有一年。
即若签订合同时存在意思瑕疵,应当自知道或者应当知道撤消事由之日起一年内行使撤消权,否则撤消权消灭。
因此,我只能说最妥善的规避方法唯有在签订合同前核查工程的真实性、合法性、对方当事人的履约能力,以防被欺诈。
5.2.2合同履约阶段的法律风险
应变更合同的没有变更
应当发出的书函(会议纪要)没有发
应签证确认的没有办理签证确认
应担追究的错过了诉讼时效
6对招投标及合同管理工作的几点建议
建立合同管理组织,提高从业人员素质。
对合同管理涉及到的有关人员,应进行必要的专业知识培训,坚决落实持证上岗制度。
加大监督力度,严格管理措施。
建筑法的颁布实施,为规范建设市场营造了良好的外部环境。
因此,要大力宣传工程建设承发包交易行为的法律、法规、条例和办法。
使交易双方真正做到知法、懂法、守法。
招标投标规范化、合同管理标准化。
在招标、投标管理工作中,要认真完善招标文件,增加招标投标的透明度;在合同管理中,要使合同的签订符合标准,规范,以保护当事人合法权益。
提高认识,科学管理,健全机制,注重落实。
招标投标制与合同管理制作为保护竞争、防止不正当竞争的科学管理手段,贯穿于建筑市场交易活动的全过程,并形成一个相互促进、相互制约的有机组合体。
加强对承包商的资质管理。
通过严把建筑承包商资质管理关,从总量上控制建筑施工队伍的规模,解决目前建筑市场上供求失衡与过度竟争问题,从根本上杜绝压级压价,同时各级建设行政部门要加强对承包商参与市场行为的监督管理,对承包商的违法行为要严肃处理,维护正常的建筑市场环境,确保建筑市场的规范、健康发展。
加强工程招投标管理,建立与工程量清单相配套的工程管理制度、合同管理制度。
在招投标形式和方法上要兼顾业主和承包商的双方利益,过分追求招标过程的严格、完善,并不一定能达到招标的最佳效果,建议招标形式上应该重视原则,突出效果,同时,在工程量清单计价法推广实施后没有新的计价办法配合相应的合同管理模式,使得招投标所确定的工程合同价在实施过程中没有相应的合同管理措施,建议尽快研究相应配套措施和管理办法,健全体制,完善操作
推行合同管理人员持证上岗制度。
加强建设项目合同管理队伍建设,加强合同管理人才的培养,实行合同管理人员持证上岗制度,是提高建设项目合同管理效果的重要举措建议在建设项目管理机构中设置专门负责合同管理的岗位,同时严格推行适用于市场经济的合同示范文本,这样有利于促进建筑市场健康、有序发展
7结束语
在实际工作中我们体会到,不但管理部门要正确处理好招标投标与合同管理的关系,还要不失时机的向建设、施工单位宣传好如何看待这二者的关系,只有将两者密切地结台起来,才有利于建筑市场的健康发展。
8.作者
云南华中工程造价咨询事务所有限公司西南分公司陈朝清
9.日期2016.6.8
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