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企业法2
第二节合伙企业法
一、合伙企业概述
1.合伙企业的概念
•合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依法在中国境内设立的、依据合伙协议的约定共同出资,对合伙企业的债务承担有限责任或无限连带责任的有限合伙和普通合伙的经济组织。
•我国《合伙企业法》第2条规定,本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
2.合伙企业的法律特征
•
(1)以合伙协议为基础(必须是书面协议)
•
(2)以营利为目的
•(3)合伙企业的合伙人在共同出资的基础上,共享收益、共担风险。
(二人以上)
•(4)普通合伙人之间对合伙企业发生的债务负连带无限责任。
•(5)合伙企业不具有法人资格。
3.合伙企业的种类
(1)普通合伙企业
•是指由二个以上自然人的普通合伙人订立合伙协议,依法组成的,合伙人共同出资、共同经营,对合伙企业债务承担无限连带责任的经济组织。
(2)有限合伙企业
•是指由二个以上五十个以下的普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的经济组织。
•在国外,此种组织被称为“两合公司”。
(3)特殊的普通合伙企业
•是普通合伙企业的一种特殊类型,是指以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的自然人、法人和其他组织等合伙人,共同订立合伙协议,合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或者无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任的普通合伙经济组织。
二、合伙企业法概述
(一)合伙企业法的概念和特征
1.合伙企业法
•是指专门调整合伙企业在设立、变更、终止过程中所产生社会关系的法律规范的总称。
•1997年2月23日我国颁布了《合伙企业法》,由于该法已经不能适应市场经济发展的实际需要,
•2006年8月28日全国人大常委会颁布了修订后的《合伙企业法》,并于2007年1月1日起开始施行。
新《合伙企业法》的颁布与实施,对促进我国经济发展,有着深远的意义。
2.合伙企业法的特征
•1)是规范各类合伙企业设立、变更、终止的法律规范的总和。
•2)是实体法,它确立了合伙企业、合伙人、债权人的权利和义务。
•3)是程序法,它规定了各类合伙企业设立、变更、终止的程序,以及合伙事务执行程序。
•4)是私法和公法兼容的法律规范。
它规定了任意性规范和授权性规范,同时也规定了强制性规范。
三、合伙企业的设立、变更与终止
(一)合伙企业的设立
1.合伙企业设立的概念
•是指促成合伙企业成立并取得经济主体资格的一系列法律行为的总称。
•设立合伙企业,必须具备法律规定的条件,履行法定程序。
•未经依法设立的,不能以合伙企业的名义独立进行商事活动。
2.合伙企业的设立条件
★
(1)普通合伙企业的设立条件
•1)有二个以上合伙人。
合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力;
•2)有书面合伙协议;
•3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资;
•4)有合伙企业的名称和生产经营场所;
•5)法律、行政法规规定的其他条件。
第14条
(2)有限合伙企业的设立条件
•1)有2个以上50个以下自然人、法人或其他组织的合伙人;合伙人中至少应当有一个普通合伙人。
•2)有书面合伙协议;
•3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资;
•4)有合伙企业的名称和生产经营场所;
•5)法律、行政法规规定的其他条件。
(3)特殊的普通合伙企业设立条件
•1)合伙人须以专业知识和专门技能提供服务为经营;
•2)有二个以上合伙人。
合伙人为自然人、法人或其他组织,应当具有完全民事行为能力;
•3)有书面合伙协议;
•4)有合伙人认缴或者实际缴付的出资;
•5)有合伙企业的名称和生产经营场所;
•6)法律、行政法规规定的其他条件。
合伙人资格(消极资格)
《合伙企业法》规定了三个条件:
•第一,合伙企业的合伙人至少2人,有限合伙最多50人。
•第二,合伙人应具有完全民事行为能力。
限制行为能力或无行为能力的自然人不能成为合伙人。
•第三,法律、行政法规禁止从事营利性活动的人不得成为普通合伙企业的合伙人,包括:
国有企业、上市公司、国有独资公司、事业单位,以及国家公务员。
(4)合伙人的出资方式和履行出资的义务
★1)普通合伙企业合伙人的出资方式
•普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,也可以用劳务出资。
•合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可由全体合伙人委托法定评估机构评估。
•合伙人以劳务出资的,其评估办法由全体合伙人协商确定,并在合伙协议中载明。
2)有限合伙企业合伙人出资方式
•有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。
有限合伙人不得以劳务出资。
•有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资;未按期足额缴纳的,应当承担补缴义务,并对其他合伙人承担违约责任。
第65条
•合伙人以非货币财产出资的,依照法律、行政法规的规定,需要办理财产权转移手续的,应当依法办理。
第67条
(5)合伙企业的设立程序
1)申请和受理。
•申请设立合伙企业,应向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。
2)登记。
•申请人提交的登记申请材料齐全、符合法定形式,企业登记机关应予当场登记。
合伙企业需要设立分支机构的,应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记,领取营业执照
3)发照成立。
•企业登记机关应当自受理申请之日起二十日内,作出是否登记的决定。
予以登记的,发给营业执照;不予登记的,应当给予书面答复,并说明理由。
合伙企业的营业执照签发日期,为合伙企业成立日期。
(二)合伙企业的变更
•1.合伙企业变更的概念
•是指合伙企业因登记事项的变化、合伙人身份的变化、合伙形式的变化,或者发生退伙、入伙、合伙协议需修改和重新制定等事由,依法重新进行工商登记的法律行为。
•2.合伙企业变更的事由
•1)新合伙人的入伙
•2)合伙人的退伙
•3)普通合伙企业(合伙人)变更为有限合伙企业(合伙人)
•4)有限合伙(合伙人)变更为普通合伙(合伙人)
•5)合伙企业注册登记事项的变更
•第92条规定,合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请,也可以要求普通合伙人清偿。
•合伙企业依法被宣告破产的,普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。
•合伙协议,是全体合伙人的共同意思表示结果的法律文件,是合伙企业和合伙人经营企业和执行合伙事务的行为规范。
•我国《合伙企业法》第4、5条规定,合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。
订立合伙协议、设立合伙企业,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。
(一)合伙协议的法定事项
1.普通合伙企业的合伙协议内容(第18条规定)
•
(1)合伙企业的名称和主要经营场所的地点;
•
(2)合伙目的和合伙经营范围;
•(3)合伙人的姓名或者名称、住所;
•(4)合伙人的出资方式、数额和缴付期限;
•(5)利润分配、亏损分担方式;
•(6)合伙事务的执行;
•(7)入伙与退伙;
•(8)争议解决办法;
•(9)合伙企业的解散与清算;
•(10)违约责任。
2.有限合伙企业的合伙协议内容
•除符合《合伙企业法》第18条的规定外,还应当载明下列事项:
•1)普通合伙人和有限合伙人的姓名或名称、住所;
•2)执行事务合伙人应具备的条件和选择程序;
•3)执行事务合伙人权限与违约处理办法
•4)执行事务合伙人的除名条件和更换程序;
•5)有限合伙人入伙、退伙条件、程序以及责任;
•6)有限合伙人和普通合伙人相互转变程序。
(二)合伙协议的生效、修改和补充
•我国《合伙企业法》第19条规定,合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。
合伙人按照合伙协议享有权利,履行义务。
•修改或者补充合伙协议,应当经全体合伙人一致同意;但是,合伙协议另有约定的除外。
•合伙协议未约定或者约定不明确的事项,由合伙人协商决定;协商不成的,依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。
五、合伙企业财产及事务的执行
(一)合伙企业财产
1.合伙企业财产概述
1)合伙企业财产的含义
指合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产,均为合伙企业的财产。
•包括:
合伙业务执行所得和基于合伙财产而得的财产,如合伙企业以自己的名义取得的营业收入、受赠财产、取得的知识产权和债权等。
2)合伙企业财产的性质
•是指合伙企业的财产究竟是属于合伙人共同共有的财产?
还是属于按份共有财产的定性问题。
弄清这一问题,对立法和司法实践具有重要的指导意义。
•合伙企业财产,包括合伙人的出资和以合伙企业名义取得的收益,以及依法取得的其他财产二大部分组成
•其中合伙人出资的财产,一般而然属于共同共有财产;
•以合伙企业名义取得的收益,以及依法取得的其他财产,则属于按份共有财产。
2.合伙企业财产的转让
《合伙企业法》对合伙企业财产的转让,以允许为原则,以限制为例外。
第20至25条规定为:
1)合伙人向合伙企业以外的人转让财产的限制
•除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。
•合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先购买权;但是,合伙协议另有约定的除外。
第22条
•合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。
第25条
•2)合伙企业内部转让财产的限制
•我国《合伙企业法》第22条2款规定,合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人。
(二)合伙企业的事务执行
1.合伙企业事务执行的含义
•是指合伙人由谁来对外代表合伙企业。
•按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。
作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的,由其委派的代表执行。
第26条
•可见,合伙事务执行人与合伙企业、其他合伙人之间的关系,是属于委托代理与被代理关系。
2.执行合伙事务的议事规则
(1)合伙事务决议的方法
•合伙人对合伙企业有关事项作出决议,按照合伙协议约定的表决办法办理。
•合伙协议未约定或者约定不明确的,实行合伙人一人一票,并经全体合伙人过半数通过的表决办法。
本法对合伙企业的表决办法另有规定的,从其规定。
第30条
(2)全体一致决议的事项
1)改变合伙企业的名称;
2)改变合伙企业经营范围、主要经营场所地点;
3)处分合伙企业的不动产;
4)转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;
5)以合伙企业名义为他人提供担保;
6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业经营管理人员。
7)经全体合伙人决定,增加或者减少对合伙企业的出资。
3.合伙事务执行人及合伙人的权利和义务
(1)合伙事务执行人及合伙人的权利
•1)监督权。
不执行合伙事务的合伙人有权监督事务执行人执行合伙事务的情况。
•2)查账权。
合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。
•3)异议权。
合伙人分别执行合伙事务的,执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。
提出异议时,应当暂停该项事务的执行。
•4)撤销委托权。
合伙事务执行人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的,其他合伙人可以决定撤销该委托。
(2)合伙事务执行人及合伙人的义务
1)合伙事务执行人的报告义务
•事务执行人应定期向其他合伙人报告事务执行情况以及经营和财务状况,其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业,所产生的费用和亏损由合伙企业承担。
•2)敬业禁止的义务
•合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
•除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。
第32条2款
3)忠实义务
•合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。
4.利益分配亏损分担规则
•合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;
•合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。
•合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
第33条
(一)入伙
1.入伙的概念
•入伙,是指新合伙人加入合伙企业的法律行为或事实。
•由于新人的加入,合伙企业的出资财产,原有合伙协议的事项需要变动,合伙人的权利和义务需要重新确定,因此,法律上对此必须加以规范。
2.入伙人的权利
•1)订立入伙协议的权利。
新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。
•2)被告知原合伙企业的经营状况和财务状况的权利
原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况。
•3)与原合伙人享有其他同等权利。
3.入伙人的义务
•1)与原合伙人承担同等责任。
•2)对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
(二)退伙
是指合伙人由于各种原因,退出合伙企业和事务的法律行为。
退伙的种类包括:
1.意定退伙
•是指原合伙人按照合伙协议约定的退伙事由,合意退出合伙企业的法律行为。
•意定退伙包括二种情况:
一是,合伙协议有约定合伙期限的意定退伙;
二是,合伙协议没有约定合伙期限的意定退伙;
(1)合伙协议有约定合伙期限的意定退伙
•第45条规定,合伙协议约定合伙期限的,在合伙企业存续期间,有下列情形之一的,合伙人可以退伙:
1)合伙协议约定的退伙事由出现;
2)经全体合伙人一致同意;
3)发生合伙人难以继续参加合伙的事由;
4)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
(2)合伙协议没有约定合伙期限的意定退伙
•第46条规定,合伙协议未约定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前30日通知其他合伙人。
•合伙人违反本法第45、46条的规定退伙的,应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。
2.法定退伙
(1)当然退伙
•是指由于法定退伙事由的出现,合伙人当然退出合伙企业的法律行为。
•合伙人有下列情形之一的,当然退伙:
1)作为合伙人的自然人死亡或被依法宣告死亡
2)个人丧失偿债能力;
3)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者被宣告破产;
4)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格;
5)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
•合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。
•其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。
•退伙事由实际发生之日为退伙生效日。
(2)除名
•除名,是指将合伙人开除出合伙企业的法律行为。
•第49条规定,合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名:
1)未履行出资义务;
2)因故意或者重大过失给合伙企业造成损失;
3)执行合伙事务时有不正当行为;
4)发生合伙协议约定的事由。
•
对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。
被除名人接到除名通知之日,除名生效,被除名人退伙。
被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起30日内,向人民法院起诉。
(三)退伙结算
1.退伙结算的方式
•合伙人退伙,其他合伙人按照退伙时的合伙企业财产状况与其进行结算,退还退伙人的财产份额。
退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的,相应扣减其应当赔偿的数额。
第51条
•退伙时有未了结的合伙企业事务的,待该事务了结后进行结算。
•退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法,由合伙协议约定或者由全体合伙人决定,可以退还货币,也可以退还实物。
2.退伙人对原有企业债务的承担
•退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。
第53条
•合伙人退伙时,合伙企业财产少于合伙企业债务的,退伙人应当依照本法第33条第1款的规定分担亏损。
•即合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。
第54条
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