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涉外合同的管辖doc
涉外合同的管辖
篇一:
涉外民商案件管辖权的确定
涉外民商事案件管辖权的确定包括两层相互关联的含义:
一是国际民商事管辖权的冲突与协调问题,即本国法院对案件是否享有管辖权。
确定的法律依据是国际条约及国内法;二是受理案件的人民法院对该涉外案件是否享有管辖权,确定的依据是国内法对本国法院在管辖涉外民商事案件的权限划定,指的是地域管辖及级别管辖的问题。
地域管辖的依据主要有“原告就被告原则”、“不动产所在地等专属管辖原则”和“合同履行地原则”等。
在确定级别管辖时,民事诉讼法第二章第一节有专门的规定。
(一)关于管辖权异议的问题。
管辖权异议分为地域管辖异议和级别管辖异议。
地域管辖异议又可以分为本国法院管辖异议以及国内该地区法院管辖异议,被告或者第三人认为涉外案件应由外国法院或者非国内本地区法院管辖,比如借款合同的签订地及履行地在国外,又没有其他的确定本国法院对案件有管辖的因素,那么,国内法院对案件便没有管辖权,应裁定管辖权异议成立。
如果原告就借款合同的从合同——担保合同提起诉讼的,那么人民法院就应当区分不同的情况作不同的处理。
在担保方式为连带责任保证及权利质押的情况下,当事人可以以担保合同单独对担保人提起诉讼,案件的管辖权确定原则应当遵循最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条的规定。
级别管辖的问题往往是被告或者第三人认为涉外案件应当由更高级别的人民法院管辖,请求受案法院移送。
比如原告就同一个合同项下的上亿元的借款合同分拆成两个部分分别起诉,规避法院在划分级别管辖时确定的标的额的标准上限,使得案件在其诉讼方便的法院审理,这种情况下被告的异议应当成立。
(二)关于管辖权异议听证会的问题。
有的法院在处理涉外民商事案件中的管辖权异议时,采用听证会的形式,由主审法官单独或者合议庭成员共同主持双方当事人就案件所涉管辖权问题召开听证会,由异议人陈述事实和理由,被异议人进行辩论。
目前普遍认为,管辖权异议听证会制度可以树立我国涉外民商事审判中的公开透明的现代司法理念。
由于管辖权异议属程序范畴,合议庭在开庭审理之前一般不对案件的实体审理进行调查和作出处理,因此异议人只能就与管辖权有关的事实进行辩论和举证。
一般认为,当事人之间是否有仲裁协议,决定法院是否对案件具有管辖权的问题;当事人对案件的管辖是否有特别的约定,如协议约定合同争议由合同履行地法院管辖的,决定案件的地域管辖的问题;当事人诉讼标的金额,决定案件的级别管辖问题。
下举一例:
原告香港交通银行诉内地某机关及其驻港某公司借款担保合同纠纷,该机关为香港公司与香港交通银行的借款合同出具承诺函和安慰函,并承诺“本机关愿意督促该驻港公司切实履行还款责任,按时归还贵行的贷款本息。
如该公司出现逾期或者拖欠贵行贷款本息情况,本机关将负责解决,不让贵行在经济上蒙受损失。
”原告遂以该承诺函和安慰函构成连带责任保证为由向内地某法院起诉该机关,要求该机关对借款人的债务承担连带责任。
被告某机关提起管辖权异议,认为该承诺函和安慰函不构成连带责任保证,其不应承担连带责任,该案应由香港法院管辖。
审理该案的法院召集了双方当事人举行了管辖权异议听证会,查明了案件事实,并认为异议人以承诺函和安慰函不构成连带责任保证的管辖权异议理由,有待案件的实体审理后作出判别,遂驳回了被告的管辖权异议。
(三)在有的涉外案件审理过程中,原告撤回了对具有涉外因素的当事人的起诉,案件的性质变为非涉外的一般民商事案件纠纷的,应当如何处理的问题。
有人认为,应当将案件移送至受理案件的法院的非涉外业务庭室进行审理,理由是管辖权恒定原则只是指法院之间,而不是针对法院内部有关的庭室之间,由于案件不具有涉外因素,应移送至相关的业务庭室主办。
笔者认为这种观点不正确,首先,法院内部的有关业务的分工是法院内部职能的划分,这种情形也并没有法律的强制性规定要求移送;其次,一个案件在同一个法院审理应当保持案件审理过程的连续性,并且,原告的撤诉是发生在案件的审理过程当中,并且经合议庭审查同意,对未审理的部分应当由同一个合议庭继
续审理下去,如果移送至其他庭室审理,必然会出现一个断层,并且出现一个案件两个案号,其结果只能是打乱法院内部的职能分工。
当然,如果当事人不服一审判决上诉至上一级人民法院的,可以由上一级人民法院的处理相关国内民商事案件纠纷的对口庭室进行审理。
(作者单位:
广东省佛山市中级人民法院)
篇二:
关于非涉外民事诉讼与涉外民事诉讼的协议管辖,下列哪些说法是正确的?
一、整体解读
试卷紧扣教材和考试说明,从考生熟悉的基础知识入手,多角度、多层次地考查了学生的数学理性思维能力及对数学本质的理解能力,立足基础,先易后难,难易适中,强调应用,不偏不怪,达到了“考基础、考能力、考素质”的目标。
试卷所涉及的知识内容都在考试大纲的范围内,几乎覆盖了高中所学知识的全部重要内容,体现了“重点知识重点考查”的原则。
1.回归教材,注重基础
试卷遵循了考查基础知识为主体的原则,尤其是考试说明中的大部分知识点均有涉及,其中应用题与抗战胜利70周年为背景,把爱国主义教育渗透到试题当中,使学生感受到了数学的育才价值,所有这些题目的设计都回归教材和中学教学实际,操作性强。
2.适当设置题目难度与区分度
选择题第12题和填空题第16题以及解答题的第21题,都是综合性问题,难度较大,学生不仅要有较强的分析问题和解决问题的能力,以及扎实深厚的数学基本功,而且还要掌握必须的数学思想与方法,否则在有限的时间内,很难完成。
3.布局合理,考查全面,着重数学方法和数学思想的考察
在选择题,填空题,解答题和三选一问题中,试卷均对高中数学中的重点内容进行了反复考查。
包括函数,三角函数,数列、立体几何、概率统计、解析几何、导数等几大版块问题。
这些问题都是以知识为载体,立意于能力,让数学思想方法和数学思维方式贯穿于整个试题的解答过程之中。
篇三:
我国国内涉外一致化立法变革下的商事合同诉讼协议管辖
我国国内涉外一致化立法变革下的商事合同诉讼协议管辖
条款效力研究
摘要:
基于我国民诉法有关协议管辖国内涉外一致化立法变革,商务合同(尤其涉外类型)涉及诉讼管辖条款,对诉讼参加人的权利义务内容起到重要影响;管辖条款指引选择及确定管辖法院,决定诉讼重要主体的当事人等参加诉讼的成本预算、便利性、信任关系乃至公正、效率等价值实现的纠纷处理效果。
管辖条款依据不同的标准可有多种分类。
参与商务活动的当事人,应当事前尽可能订立强实效性诉讼管辖协议或条款,多方考虑不同约定对诉讼权利义务的现实影响;在解决实体纠纷的路径上,避免因法院管辖问题而滋生二次纠纷的窘迫;在节约司法资源、减少诉讼成本以及快速处理纠纷方面有所成效,通过有效解决实体纠纷进而达到维护正常社会秩序效果。
关键词:
国内涉外一致化立法诉讼管辖协议类型诉讼协议管辖效力
Abstract:
Basedonthelegislationreformofharmonizationofthedomesticforeign-relatedaffairsaboutthejurisdictionoftherelevantlawsandregulationsofChinascivilprocedurelaw,businesscontractswhichrelatetotheclausesoflitigationjurisdictionhaveasignificantimpactontherightsandobligationsofparticipantsinlitigation.Itdeterminestheeffectofthedisputeresolution,suchasthecostofthebudget,convenience,trustandevenjustice,efficiencyandotherthingswiththevaluecanbeachieved,forimportantmainsubjectofthepartiesandsoonwhoparticipateinlitigation.Thejurisdictionclausemaybeclassifiedvariouslyaccordingtodifferentcriteria.Thepartiesinvolvedinthebusinessactivitiesshallconstructastrongandeffectivelitigationjurisdictionagreementorclause,asfaraspossible,andmakevariousconsiderationsfortheactualeffectofthedifferentagreementontherightsandobligationsofthelitigation;onthepathtosettlementofthephysicaldispute,totheproblemofcourtjurisdictionandbreedingthedistressoftheseconddisputeshouldbeavoided;itshouldbeeffectiveonsavingthejudicialresources,reducingcostsoflitigationandrapidhandlingthedisputes,throughtheeffectivesettlementofsubstantivedisputessoastoachievetheeffectofmaintainingthenormalsocialorder.
Keywords:
DomesticlegislationofharmonizationofforeignaffairsTypeoflitigationjurisdictionagreementlitigationagreementjurisdictioneffect;Theeffectofthejurisdictionofthelitigationagreement
引言
管辖条款可来源于管辖协议确立,进而能产生协议管辖效力而存系于民商事合同中,属
有别于法定管辖的一种类型存在①。
关于管辖协议,前后经过1982年首部《民事诉讼法(试行)》、1991年《民事诉讼法》颁布和《民事诉讼法》的2007年一次修正、2012年二次修正演变而来。
对管辖条款效力的尊重,即是等于对当事人意思自治的尊重。
在商务合同中通过协议管辖条款,当事人可切合自身便利和诉讼代价进行权衡决定,更容易促进纠纷迅速有效解决,从而促进商贸活动秩序正常维护。
正因民事协议管辖的存在,才于商务活动中出现具体协议管辖条款订立需求;尤其涉外领域,因制度壁垒关系,在遵循主权原则的框架下,以力求公正价值现实为前提,更有必要在商事合同签订时予以谨慎鉴别而订立适宜的管辖法院的条款,寻求有效确定未来提起诉讼时便利己方且促进纠纷解决的管辖法院。
一、关切协议管辖国内涉外一致化立法意旨的我国民诉立法变革梳理
(一)有关协议管辖规定的新旧民诉法比较分析
我国1991年正式制定颁布《中华人民共和国民事诉讼法》时确立了民事诉讼的协议管辖制度,该法第25条和第244条分别规定了国内协议管辖和涉外协议管辖。
具体而言,旧法第25条规定了“双方当事人可在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖”这一国内协议管辖的条文,第244条规定了“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”此类涉外协议管辖的条文。
历经2007年的第一次修正,有关国内涉外的协议管辖条文并没有变动,有关涉外协议管辖的实质内容亦无变动,仅趋于形式层面调整由“第244条”变更为“第242条”。
而至2012年第二次修正时发生了较大的实质变动。
2012年版(现行)民诉法第34条规定了“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
”
分析新修订的该条款内容,相关立法意旨变动,可归结以下3点:
首先,案件适用范围(主管范围)得以拓宽,即由“合同纠纷”扩展到“合同或者其他权益纠纷”。
②因属涉及案件主管问题,本文不深入赘述。
其次,选择法院范围(管辖权确定)得以拓宽,即由“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”这种原本国内领域直接确立五种情形(1991年民诉法第25条),通过修法技术应用将可选择法院范围扩展到“?
等与争议有实际联系的地点的人民法院”;具体而言,在二次修正版法条(第34条)中除了沿袭罗列上述国内原本的“5种情形”外,应用后附“等”之扩展诠释方式且统一归类于原涉外领域所确立的“与争议有实际联系的地点的人民法院”这一适用范围(1991年民诉法第224条)而突显“国内”领域与“涉外”领域的“空间对接”效应;换言之,所罗列这五种情形都属与争议有实际联系可选择法院的范畴,且因直接沿用原始版罗列方式至今而应归结为“属传统意义上的典型情形”。
此外,将原有2007年一次修正版第242条(1991年民诉法第224条)有关涉外协议管
①参见[日]小岛武司:
《民事訴訟法》,[东京]有斐閣出版社2014年版,第94页。
②王福华:
《协议管辖制度的进步与局限[A]》,载《法律科学》(西北政法大学学报),2012年第6期,第2页。
辖类型统一归于2012年修正版第34条予以规定;也就是说,涉及协议管辖问题,民事诉讼立法上已不再有意识区分“国内”与“涉外”了。
具体而言:
第一,应该是基于全国人大常务委员会法制工作委员会民法室召开“民事诉讼活动中存在的突出问题和如何完善民事诉讼法座谈会”(2011年3月3日)涉及的问题,而回应了有的专家所提的“降低国内诉讼协议管辖的条件,并与涉外诉讼协议管辖的条件一致”的建议。
①由此可首先肯定该条文意旨在于实现国内与涉外的统一立法目的,就是采取就低做法由国内狭窄范围向涉外宽泛范围融合;至于是否能达到降低国内诉讼协议管辖条件的实效,有待通过司法实践进一步考证。
第二,从协议管辖中的“协议”特性来看,属基于私法自治的处分原则(又称处分权原则)的遵循而具体反映了作为民事主体之当事人自主决定权行使,②当然这种自主决定权行使,在法定范围内处理管辖法院选择问题上,其实质是“取得意见一致”效果;换言之,正因这种自主决定权的有效行使,在协议选择管辖法院层面,从立法体例设置或者说形式表征而言,归属非涉外编的民诉法第34条,削弱甚至排除相较于“国内”的“涉外”因素突出考究的必要性;但从实质效果来说,更确切应该是随着国内涉外统一方式而力求“国内”国际化效果,这亦是迎合我国推行“一带一路”、自贸区建设等深化改革开放发展需求。
可见,这种以降低国内的选择条件来获以国内与涉外的统一,无疑是立法上的一大进步:
不仅有效增强相关当事人商事活动便易性,同时加大司法实践可操作,判断依据也相对明确且规范化,更强化了管辖协议的效力基础。
切合学界就“管辖协议的合法要件”③问题阐述,可再行归结如下:
(1)适用案件类型(主管范围),应该是合同或财产权益纠纷等民事或私法领域的案件;
(2)可协议的管辖法院选择范畴(管辖权确立可选范围),此处的关键所在就是与争议有实际联系的“地点”的诠释,包括但不限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的法院;(3)对管辖协议的形式要求,即须书面形式,属通常意义的积极有效形式要件上的表征,有别于消极的源于行为迎合的默认效应呈现;(4)内容要求,就是管辖协议所指向法律关系(程序层面之目的和实体方面之原由等)须明确,进而选定的法院亦需具体明示(尽可能于自主决定权这一意思表示上达成一致效果);(5)限制性要求,主要是指基于法定的规制(民诉法第34条后半段)而令管辖协议只针对地域管辖订立,不得变更级别管辖和专属管辖。
(二)确立协议管辖效力所应涉及立法需求的现实渊源探析
世界各国得以确立协议管辖,是因存在诸多优点,有其历史发展轨迹;发展至今,至少可归结出以下几点具有的现实意义:
其一,在法定范围内赋予当事人依意思自治(自主)选择管辖法院的权利,从而减轻当事人为确定管辖法院而产生不必要的“负重”工作量。
其二,在商事合同订立时就已确定管辖法院,增强了商事合同纠纷处理方法的可预见性且便于当事人在起诉前预算诉讼成本。
其三,签订管辖协议,可通过自主选择方式合理有效扩展管辖法院的可选范围。
①全国人大常委会法制工作委员会民法室编:
《民事诉讼法立法背景与观点全集》,法律出版社2012年9月版,第143页。
②参见陈胜:
《遵循处分原则机理的民事纠纷解决方式探析》,载《福州大学学报》(哲学社会科学版)2013年第5期,第65页。
③参见周翠:
《协议管辖问题研究---对民事诉讼法第34条和第127条第2款的解释》,载《中外法学》2014年第02期。
总而言之,其意义体现在更好诠释当事人意思自治。
在拟定商务合同时,合同当事人都希望通过约定管辖条款,为今后如若发生诉讼时自己可获程序上的便利,恰恰对方当事人也会为自我利益而多加考虑。
而通过修法将协议管辖法院的范围扩大至“与争议有实际联系的地点的人民法院管辖”,扩大了双方当事人针对管辖法院的可选范围,更容易达到双方签订协议管辖的效果。
对管辖协议的性质认定上,学者通常认为管辖协议是诉讼契约。
管辖协议并不发生实体法上的效果,因为它并不产生当事人必须向某法院起诉或不起诉的义务,而是当事人通过意思自治上的合意产生某法院有管辖权或无管辖权的程序法上的效果,换句话说,所谓的管辖协议(管辖条款依存于主合同)具有相对独立性。
①即便是现行民诉法第34条及最高人民法院公布的《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》(2015年2月4日施行,以下皆称“最高院民诉司法解释”)第33条及第34条(最高院曾公布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第23条及第24条)仅对“管辖协议的合法要件”作了原则性规定及“但书”形式的不适用之例外情形,而没有进一步细化设置管辖协议的生效与无效等规定;这方面的问题处理,司法实践中也曾一直倾向于运用实体法进行判断的方法。
②如“北京京东世纪贸易有限公司诉王某某买卖合同纠纷案”,针对用户协议中的约定“任何一方均可向本站所在地的人民法院提起诉讼”,一方当事人主张该条款为“应当的条款”,而另一方主张其为“可以的条款”;就此争点,法院依据实体法之《合同法》第41条对管辖条款作了不利于提供格式条款一方的解释,认定该管辖条款无效。
③在此案中,法院关于管辖协议使用了“类推适用实体法”之表述;这足以说明:
管辖协议首先属于契约(合同)性质,《民法通则》(《民法总则》2017年10月1日施行)与《合同法》关于合同的生效与否、代理、是否无效、效力待定、可撤销等一般性实体规定尤其相关程序性规定内容更可能适用于管辖协议;例如,最高人民法院之(2015)民一终字第31号案例判决意旨:
根据《合同法》第88条规定,合同一方经对方同意后,有权转让本合同。
显然,更进一步令我国最高院民诉司法解释针对“格式条款”之管辖协议效力问题处理上,作了可直接适用却又限定在属消费合同类型之主管范畴内的规定(司法解释),参见该司法解释第31条的涉及“格式条款存在与否”之合意要件的效力判断标准(“未采取合理方式提请消费者注意,消费者主张管辖协议无效的,人民法院应予支持”);此效力判断标准,暂且不论未能涉及除“消费合同类型”以外的主管范畴上适用问题,即便消费者经由合理方式获以知晓该“格式条款”式管辖协议存在,但仍有可能存在该“格式条款”不利于属弱势群体消费者的情形,笔者认为此时仍需沿用司法实践中一贯作法而“类推适用实体法”,确立具有现实意义的“对管辖条款作不利于提供格式条款一方解释”之判断标准。
况且,确定管辖事项属程序法中的程序问题而并非直面探究实体关系问题,并不违背起诉受理阶段推崇“立案登记制”所确立的“拒绝类推适用实体法中意思不真实可撤销之规定”这类规则。
可见,合同内的管辖协议(条款)内容可最终作为约束及要求(合同履行义务)予以落实,也应当一并转让给合同受让人。
最高院就是认为债权人、债务人及受让人订立债权转让协议的情形,符合我国民诉司法解释第33条前半段关于“合同转让的,合同的管辖协议对
①属德国的主流观点。
参见Stein/Jonas/Bork,ZPO,22.Aufl,2003,38Rn.47。
②参见周翠:
《协议管辖问题研究-对《民事诉讼法》第34条和第127条第2款的解释》[Z],《中外法学》2014年第02期。
③“北京京东世纪贸易有限公司诉王某某买卖合同纠纷案”之案例来自“北大法宝数据库”。
合同受让人有效”之原则性规定。
①
在我国司法实务中,管辖协议的生效,不仅可依据民法意思自治基本原则及相关司法解释处理其有效或无效、可撤销、效力待定、格式合同性质等的效力问题,而且归根结底仍需依据现行民诉法第34条及最高院民诉司法解释第33条、第34条等对“管辖协议是否满足合法要件”进行有针对性审查,如此才能将法院管辖权最终落实下来。
二、关系协议管辖条款的学理基础解析
立法层面取得国内涉外一致化背景下,有关协议管辖的效力问题,更集中呈现在与其性质之间的内在关联性上;换言之,协议管辖情形下,不再首先纠结于是否有“涉外”因素的思虑,且因“国内”对接于“涉外”而统一适用涉外式“宽广”的可选择范围。
对当事人而言,无论起始在事前订立还是归结于事后应用,都具有很重要的现实意义。
(一)协议管辖条款的排他性与非排他性
根据张利民教授关于管辖条款的见解,管辖条款在功能上的分类有排他性管辖条款和非排他性管辖条款。
1.二者的理论辨析
管辖条款按其产生效果可分为排他性和非排他性。
在不能违反级别管辖和专属管辖的规定(我国现行民诉法第34条后半段)这一前提下,排他性管辖条款可产生两种结果:
其一,积极的效果,即通过协议选定(私法自治效果上的“授权”)的法院享有管辖权;其二,消
②极的效果,即除协议选定法院以外的法院不得行使管辖权。
而非排他性管辖协议只具有“授
权”相关法院享有管辖权,而不排斥和不否定其他法定管辖法院享有管辖权。
本质上,非排他性管辖条款只是增加管辖法院的数量,不剥夺法定管辖法院的管辖权,其产生的效果是使当事人拥有更多的选择机会。
非排他性管辖协议又被称为附加性合意、备选性合意或任意性协议③。
总之,前一类型产生排他管辖的效果,后一类型产生增加管辖法院的效果。
排他性管辖协议,又被称为“专属性管辖约定”。
分析我国现行民诉法第34条规定,我国的管辖协议在性质上应当可以认定为排他性管辖协议。
在管辖协议中,明确授权某一或某几个法院有管辖权,其产生的效果是不仅排除其他法院的管辖权,其最终目的是起到明确指定法院管辖权的作用。
管辖协议会产生约束双方当事人的合同效力,履行合同的当事人仅
④能够向协议约定好的法院起诉。
排他性管辖协议有诸多优点,比如明确了争议解决机构和
增加争议解决的预测性。
从国内争议解决的程序上看,事先约定好争议解决法院,可减少确定管辖法院所需花费的时间、精力、金钱
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