名师理论提高班杨帆大纲理论法学部分解读.docx
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名师理论提高班杨帆大纲理论法学部分解读
2010年司法考试大纲理论法学部分解读杨帆主讲
任何问题都有解决的办法,无法可想的事是没有的。
——爱迪生
一.整体说明
2010年司法考试大纲已经公布,就理论法学部分而言,总体变化不大,重要的调整主要有以下几方面:
第一,社会主义法治理念部分,有新的调整,主要表现在淡化了对“三个至上”的表述,对一些表述重新做了限定修饰,基于此笔者重新做了讲义,附录于后。
第二,法理学中增加了一个知识点,即法律规则与语言,其实在最近几年的司法考试辅导中,对这个问题我一直在讲述的,今年大纲出来以前的辅导课程中在讲法的局限性时我讲了这个问题。
第三,法制史中强调了“六杀”中故杀与谋杀;
第四,宪法的重要变化在于对选举法的修改,教材中的许多表述根据新选举法的变化作了调整,而我在此以前的讲课中沿用了老选举法的规定,故希望听过课的考生朋友注意更正,我在此附录了《选举法》的修改内容,把与讲课不一致的地方做了黑体标注,希望考生朋友能够详加注意。
二.附录:
附件一:
社会主义法治理念
第一章社会主义法治理念的基本内容
第一节社会主义法治理念的基本概念和特征
一、社会主义法治理念的基本概念
基
本
概
念
法治
法律之治,通过法律治理国家,同时又是依法合理配置权力与权利的社会状态
法治理念
法治的理性化观念
社会主义法治理念
引导社会主义法治国家建设的理性化观念体系
社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系,它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径,是社会主义法治体系的精髓和灵魂,是立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想。
社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的主要内容构成。
特
征
鲜明的政治性
彻底的人民性
系统的科学性
充分的开放性
本
质
属
性
坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一,是社会主义法治理念的本质属性
坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上,是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国“三者统一”的必然要求
切实把“三个至上”的要求落实到社会主义法治各个的方面
第二节社会主义法治理念的理论渊源和实践基础
理
论
渊
源
理论基础
马克思主义法治思想
马、恩
法学本体论、价值论、方法论、尤其是法与经济的关系、法的本质、人权、人民主权、人的自由和解放、法律权威和法的职能是宝贵的理论渊源
列宁
无产阶级专政与社会主义法治、党的领导方式与法律权威,党的领导和公平正义、法的普遍约束力与制度建构等基本问题
毛泽东、董必武等老一无
宪政理论、人民民主专政理论、专门工作与群众论相结合、健全法制和依法办事等思想
中国特色的社会主义法治思想
坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一是社会主义法治的根本原则
坚持党的事业至上、人民利益至上和宪法法律至上,这是社会主义法治的根本要求
强调依法治国、建设社会主义法治国家,以人为本、执法为民、严格公正司法、维护公平正义,紧紧围绕中心、保证服务大局,坚持并加强和改善党的领导,是社会主义法治理念的重要内容
坚持人民代表大会制度是社会主义法治的政治基础
建设公正高效权威的社会主义司法制度是社会主义法治的重要保障
文化资源
中国传统法律思想
民为邦本;公正执法;礼法并用等思想
有益借鉴
西方资本主义法治思想
人民主权、基本人权、权力制约、法律面前人人平等、法律至上
实
践
基
础
社会主义法治理念的提出,是在总结我国社会主义法治实践的基础上,借鉴其他国家法治实践经验教训,经过几代中国共产党领导人的不断凝练,逐步形成的指导社会主义法治建设的重大理论成果。
第三节社会主义法治理念的地位和作用
一、社会主义法治理念的地位
马克思主义法律观中国化的最新成果
新民主主义革命时期
在陕甘宁边区政府的司法实践中,逐步确立了平等与正义、“共产党员有犯法者从重治罪”等司法原则
新中国成立以后
以毛泽东同志为主要代表的第一代中央领导集体提出并实施“民主建国”,制定第一部《中华人民共和国宪法》(1954年9月20日通过),实现了马克思主义法律观中国化的第一次重大创新。
以邓小平同志为主要代表的第二代中央领导集体,创造性地阐释了一系列具体而明确的法律思想,提出了社会主义法制建设“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的“十六字方针”,实现了马克思主义法律观中国化的第二次重大创新。
以江泽民同志为主要代表的第三代中央领导集体,正式确定“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略,实现了马克思主义法律观中国化的第三次重大创新。
以胡锦涛同志为总书记的中央领导集体,提出了“社会主义法治理念”这一崭新命题,解决了建设什么样的法治国家、如何建设社会主义法治国家的重大问题,实现了马克思主义法律观中国化的第四次重大创新。
社会主义法治理念的提出,是对前三次马克思主义法律观中国化成果的继承、发展和升华,它标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。
中国特色社会主义理论体系的重要组成部分
邓小平
(1)法制建设要从初级阶段的基本国情出发;
(2)“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”社会主义法制建设“十六字方针”;
(3)用法律措施维护安定团结的政治局面;党和国家领导制度的改革;坚决打击经济犯罪活动;
(4)“死刑不能废除”;
(5)“一手抓建设和改革,一手抓法制”;
(6)把“一国两制”的构想法律化;
(7)市场经济是法制经济。
江泽民
江泽民同志特别明确提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本方略,把社会主义与法治国家结合起来,是中国特色社会主义理论和实践的又一创举。
胡锦涛
胡锦涛同志提出社会主义法治理念这一重大理论命题。
牢固树立社会主义法治理念,反映了贯彻科学发展观的基本要求,一方面,它是科学发展观落实到社会主义法治建设领域内的具体体现;另一方面,它又从政治法律领域更加丰富和深化了科学发展观的科学内涵。
社会主义法治建设的指导思想
社会主义法治理念是社会主义民主建设的内在精神和灵魂。
树立社会主义法治理念,关系到依法治国的基本方略的落实,关系到社会主义民主法治建设的盛衰,关系到人民利益和公民权利的切实保障,也关系到党的执政地位的巩固。
二、社会主义法治理念的作用
1.社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导;
2.社会主义法治理念是确保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实现法律效果与社会效果有机统一的思想基础;
3.社会主义法治理念是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障;
4.社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引;
5.社会主义法治理念是推动法学研究繁荣和发展的重要保障。
第二章社会主义法治理念的基本内涵
依法治国:
社会主义法治的核心内容
原因
我们党治国理念的重大转变
国家长治久安的重要保障
社会主义民主政治的必然要求
内涵
人民民主是依法治国的政治基础
法制完备法治国家的重要标志
树立宪法法律权威是依法治国的必然要求
权力制约是依法治国的关键环节
执法为民:
社会主义法治的本质特征
原因
是中国共产党坚持立党为公、执政为民宗旨的必然要求
是“一切权力属于人民”宪法原则的具体体现
是社会主义法治始终保持正确政治方面的根本保证
内涵
以人为本是执法为民的根本出发点
保障人权是执法为民的基本要求
文明执法是执法为民的客观需要
公平正义:
社会主义法治的价值追求
原因
社会主义法治建设的根本目标
广大人民群众的强烈愿望
立法、行政、司法工作的生命线
内涵
法律面前人人平等是公平正义的首要内涵
合法合理是公平正义的内在品质
程序正当是公平正义的方式与载体
及时高效是公平正义的重要标尺
服务大局:
社会主义法治的重要使命
原因
社会主义法律的必然要求
是社会法治的工作性质和任务所决定的
社会法治实践经验的总结
内涵
把握大局是服务大局的前提条件
围绕大局是服务大局的根本保证
立足本职是服务大局的基本要求
党的领导:
社会主义法治的根本保证
原因
党的先进性所决定的
历史的选择、人民的选择
法治建设任务的艰巨性所决定的
内涵
思想领导
政治领导
组织领导
第三章社会主义法治理念的基本要求
健全完善立法
科学立法
民主立法
法制统一
体系完备
坚持依法行政
行政要合法
行政要合理
行政要高效便民
权责要统一
政务要公开
依法行政能力和职业道德水平要不断提高
严格公正司法
切实维护司法公正
不断提高司法效率
努力树立司法权威
充分发扬司法民主
其他基本要求
加强制约监督
自觉诚信守法
繁荣法学事业
实施正确领导
附件二:
法律规则与语言
(1)一切法律规范都是通过语言表达的,具有语言的依赖性;
(2)法律人适用法律解决具体案件的时不是适用语句的自身或语句所包含的字和词的本身,九天考资而是适用语句所表达的意义;
(3)语言的意义具有歧义性和模糊性,故法律需要解释,也因为此法律是开放的而不是封闭的;
(4)表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句,根据规范语句所运用的助动词不同,可以分为命令句(必须、应该、禁止等词)和允许句(可以)。
(5)并非所有的法律规则都是以规范语句的形式表达,也可以使用陈述语句或者陈述语气表达。
附件三:
“六杀”(特别是故杀与谋杀)
谋杀
预谋杀人
减杀人罪数等处罚,但奴婢谋杀主、子孙谋杀尊亲则处以死刑
故杀
事先虽无杀人念头,但情急杀人时已有杀人意念
处斩刑
斗杀
斗殴中出于激愤将人杀死
减杀人罪一等处罚
误杀
由于种种原因错置杀人对象
减杀人罪一等处罚
过失杀
出于过失杀人
以赎论
戏杀
以力共戏导致杀人
减杀人罪二等处罚
附件四:
《选举法》的修订内容
全国人民代表大会
关于修改《中华人民共和国全国人民代表大会
和地方各级人民代表大会选举法》的决定
(2010年3月14日第十一届全国人民代表大会第三次会议通过)
第十一届全国人民代表大会第三次会议决定对《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》作如下修改:
一、将第六条第一款修改为:
“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的代表应当具有广泛的代表性,应当有适当数量的基层代表,特别是工人、农民和知识分子代表;应当有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例。
”
二、将第八条改为第七条,修改为:
“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的选举经费,列入财政预算,由国库开支。
”
三、增加一条,作为第九条:
“不设区的市、市辖区、县、自治县的选举委员会的组成人员由本级人民代表大会常务委员会任命。
乡、民族乡、镇的选举委员会的组成人员由不设区的市、市辖区、县、自治县的人民代表大会常务委员会任命。
“选举委员会的组成人员为代表候选人的,应当辞去选举委员会的职务。
”
四、增加一条,作为第十条:
“选举委员会履行下列职责:
(一)划分选举本级人民代表大会代表的选区,分配各选区应选代表的名额;
(二)进行选民登记,审查选民资格,公布选民名单;受理对于选民名单不同意见的申诉,并作出决定;
(三)确定选举日期;
(四)了解核实并组织介绍代表候选人的情况;根据较多数选民的意见,确定和公布正式代表候选人名单;
(五)主持投票选举;
(六)确定选举结果是否有效,公布当选代表名单;
(七)法律规定的其他职责。
“选举委员会应当及时公布选举信息。
”
五、将第九条改为第十一条,第一款第四项修改为:
“乡、民族乡、镇的代表名额基数为四十名,每一千五百人可以增加一名代表;但是,代表总名额不得超过一百六十名;人口不足二千的,代表总名额可以少于四十名。
”
六、将第十二条、第十三条、第十四条改为第十四条,修改为:
“地方各级人民代表大会代表名额,由本级人民代表大会常务委员会或者本级选举委员会根据本行政区域所辖的下一级各行政区域或者各选区的人口数,按照每一代表所代表的城乡人口数相同的原则,以及保证各地区、各民族、各方面都有适当数量代表的要求进行分配。
在县、自治县的人民代表大会中,人口特少的乡、民族乡、镇,至少应有代表一人。
“地方各级人民代表大会代表名额的分配办法,由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会参照全国人民代表大会代表名额分配的办法,结合本地区的具体情况规定。
”
七、将第十五条第二款中的“名额的分配由全国人民代表大会常务委员会根据情况决定”的规定移至第十六条,将第十六条修改为:
“全国人民代表大会代表名额,由全国人民代表大会常务委员会根据各省、自治区、直辖市的人口数,按照每一代表所代表的城乡人口数相同的原则,以及保证各地区、各民族、各方面都有适当数量代表的要求进行分配。
“省、自治区、直辖市应选全国人民代表大会代表名额,由根据人口数计算确定的名额数、相同的地区基本名额数和其他应选名额数构成。
“全国人民代表大会代表名额的具体分配,由全国人民代表大会常务委员会决定。
”
八、将第二十五条修改为:
“本行政区域内各选区每一代表所代表的人口数应当大体相等。
”
九、将第二十八条修改为:
“对于公布的选民名单有不同意见的,可以在选民名单公布之日起五日内向选举委员会提出申诉。
选举委员会对申诉意见,应在三日内作出处理决定。
申诉人如果对处理决定不服,可以在选举日的五日以前向人民法院起诉,人民法院应在选举日以前作出判决。
人民法院的判决为最后决定。
”
十、将第二十九条第二款修改为:
“各政党、各人民团体,可以联合或者单独推荐代表候选人。
选民或者代表,十人以上联名,也可以推荐代表候选人。
推荐者应向选举委员会或者大会主席团介绍代表候选人的情况。
接受推荐的代表候选人应当向选举委员会或者大会主席团如实提供个人身份、简历等基本情况。
提供的基本情况不实的,选举委员会或者大会主席团应当向选民或者代表通报。
”
增加一款,作为第三款:
“各政党、各人民团体联合或者单独推荐的代表候选人的人数,每一选民或者代表参加联名推荐的代表候选人的人数,均不得超过本选区或者选举单位应选代表的名额。
”
十一、将第三十条修改为:
“全国和地方各级人民代表大会代表实行差额选举,代表候选人的人数应多于应选代表的名额。
“由选民直接选举人民代表大会代表的,代表候选人的人数应多于应选代表名额三分之一至一倍;由县级以上的地方各级人民代表大会选举上一级人民代表大会代表的,代表候选人的人数应多于应选代表名额五分之一至二分之一。
”
十二、将第三十一条修改为:
“由选民直接选举人民代表大会代表的,代表候选人由各选区选民和各政党、各人民团体提名推荐。
选举委员会汇总后,将代表候选人名单及代表候选人的基本情况在选举日的十五日以前公布,并交各该选区的选民小组讨论、协商,确定正式代表候选人名单。
如果所提代表候选人的人数超过本法第三十条规定的最高差额比例,由选举委员会交各该选区的选民小组讨论、协商,根据较多数选民的意见,确定正式代表候选人名单;对正式代表候选人不能形成较为一致意见的,进行预选,根据预选时得票多少的顺序,确定正式代表候选人名单。
正式代表候选人名单及代表候选人的基本情况应当在选举日的七日以前公布。
“县级以上的地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时,提名、酝酿代表候选人的时间不得少于两天。
各该级人民代表大会主席团将依法提出的代表候选人名单及代表候选人的基本情况印发全体代表,由全体代表酝酿、讨论。
如果所提代表候选人的人数符合本法第三十条规定的差额比例,直接进行投票选举。
如果所提代表候选人的人数超过本法第三十条规定的最高差额比例,进行预选,根据预选时得票多少的顺序,按照本级人民代表大会的选举办法根据本法确定的具体差额比例,确定正式代表候选人名单,进行投票选举。
”
十三、将第三十三条修改为:
“选举委员会或者人民代表大会主席团应当向选民或者代表介绍代表候选人的情况。
推荐代表候选人的政党、人民团体和选民、代表可以在选民小组或者代表小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。
选举委员会根据选民的要求,应当组织代表候选人与选民见面,由代表候选人介绍本人的情况,回答选民的问题。
但是,在选举日必须停止代表候选人的介绍。
”
十四、增加一条,作为第三十四条:
“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的选举,应当严格依照法定程序进行,并接受监督。
任何组织或者个人都不得以任何方式干预选民或者代表自由行使选举权。
”
十五、将第三十四条改为第三十五条和第三十六条。
第三十五条:
“在选民直接选举人民代表大会代表时,选民根据选举委员会的规定,凭身份证或者选民证领取选票。
”
第三十六条:
“选举委员会应当根据各选区选民分布状况,按照方便选民投票的原则设立投票站,进行选举。
选民居住比较集中的,可以召开选举大会,进行选举;因患有疾病等原因行动不便或者居住分散并且交通不便的选民,可以在流动票箱投票。
”
十六、将第三十六条改为第三十八条,第一款修改为:
“全国和地方各级人民代表大会代表的选举,一律采用无记名投票的方法。
选举时应当设有秘密写票处。
”
十七、将第三十八条改为第四十条,修改为:
“选民如果在选举期间外出,经选举委员会同意,可以书面委托其他选民代为投票。
每一选民接受的委托不得超过三人,并应当按照委托人的意愿代为投票。
”
十八、将第三十九条改为第四十一条,增加一款,作为第二款:
“代表候选人的近亲属不得担任监票人、计票人。
”
十九、增加一条,作为第四十五条:
“公民不得同时担任两个以上无隶属关系的行政区域的人民代表大会代表。
”
二十、将第四十六条改为第四十九条,修改为:
“罢免代表采用无记名的表决方式。
”
二十一、将第四十七条改为第五十条,第二款修改为:
“罢免由县级以上的地方各级人民代表大会选出的代表,须经各该级人民代表大会过半数的代表通过;在代表大会闭会期间,须经常务委员会组成人员的过半数通过。
罢免的决议,须报送上一级人民代表大会常务委员会备案、公告。
”
二十二、将第四十九条改为第五十二条,修改为:
“全国人民代表大会代表,省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民代表大会代表,可以向选举他的人民代表大会的常务委员会书面提出辞职。
常务委员会接受辞职,须经常务委员会组成人员的过半数通过。
接受辞职的决议,须报送上一级人民代表大会常务委员会备案、公告。
“县级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出辞职,乡级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会书面提出辞职。
县级的人民代表大会常务委员会接受辞职,须经常务委员会组成人员的过半数通过。
乡级的人民代表大会接受辞职,须经人民代表大会过半数的代表通过。
接受辞职的,应当予以公告。
”
二十三、增加一条,作为第五十六条:
“主持选举的机构发现有破坏选举的行为或者收到对破坏选举行为的举报,应当及时依法调查处理;需要追究法律责任的,及时移送有关机关予以处理。
”
此外,增加“第二章选举机构”的章名,将第九章的章名修改为“对代表的监督和罢免、辞职、补选”,对章的序号作相应调整,并对条文顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》根据本决定作相应修改,重新公布。
轻松一刻:
怕罪加一等
甲:
"你是出了名的法官,为什么不学点法律常识?
"
乙:
"我害怕!
"
甲:
"怕什么?
"
乙:
"知法犯法,罪加一等。
"
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