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论司法调解的重构
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论司法调解的重构
---以大调解格局为基点
廖成芳
(四川省夹江县人民法院立案庭邮编614100)
内容搞要:
调解具有“东方经验”的美誉;但司法调解在实际中也出现了一些诸如:
重复调解、强制调解、未能真正实现案结事了、调解协议挑占法律底线等问题,笔者通过相关数据,从大调解体系、法官和当事人三方面分析了这些问题的原因;指出司法调解的现有状态存在一定的风险----可能会实被当事人利用以达到其恶意调解的目的,这即有悖于调解的初衷,也会对法制和社会诚信带来挑战,产生法律可以在一定程度上不予遵守的示范效应。
为此,笔者思考:
一是建立健全调解机制----建大社会调解法,归口专业调解工作,并将部门(专业)调解或仲裁作为法院审理的前置程序,对当事人对调解选择加以限制;二是规范司法调解,建立法院纠纷解决中心,严格调、审分离,避免重复调解、以判压调解,完善考核机制,避免唯调至上,划定调整底线,避免触底调解;三是创新机制,引进相关学科知识,力促案结事了,同时建立诉讼奖惩机制,如:
重构诉讼费收费制度、对恶意调解当事人加以限制等。
通过以上举措达到即可充分发挥调解的作用,又能有效利用法院有限而宝贵的司法资源,利用通过调与判的有机协调,构建诉非对接机制,真正实现案结事了。
关键字:
调解ADR调撤率执行大调解法调审分离
以下正文:
一、调解的发展过程
在我们的传统意识形态中“和为贵”、“息诉无诉”的观念占据了重要的地位;无论是孔子的“听讼,吾犹人也。
必也使无讼乎!
”的思想,还是老子“小国寡民……邻国相望,鸡犬之声相闻,民至老死不相往来”的理想社会,抑或是墨家主张“兼相爱,交相利”,甚至是极端功利主义的法家,他们思想的逻辑起点都是定纷止争、以达到无讼的境界。
调解作为一种极其有效解决纠纷的方式,在中国已经被实践了数千年,并被赋予“东方经验”的美称。
新中国成立后,司法调解作为一项具有中国特色的法律制度,在不同的历史阶段,在解决民事纠纷中发挥着不同的作用,并与当时的经济制度、法律制度、社会生活制度等相适应。
在民事审判中司法调解的政策的适用基本上经历了一个“调解为主——着重调解——依法调解——调解优先”的发展过程。
二、调解优先的重要性
(一)调解优先符合中国现代社会的需求
(1)调解符合中国传统法律意识需求
社会不是以法律为基础的,相反,法律是以社会为基础的。
但人们的法律意识却有一定的传承性,即使其对应的社会已经发生改变,其法律意识形态却可能因固有的惯性长时间保留下来。
如前所述,中国人息诉无诉的法律意识和法律心理存在已有千年,经过上千年的沉淀后,即使在最初形成它的历史条件消失、相应制度改变的情况下,它仍将以惯性的姿态继续影响今天和将来的国人法律思想和行为。
改革开放后,我们虽然大量地移植西方国家的某此先进法律制度,并于上世纪未进行了民事审判方式改革。
但法律意识的传统性向现代性的转变是一个艰难和痛苦的过程,并非一蹴而就。
因此,根据国情特色来构造我们的法律秩序是我国传统法律思想的需求。
(2)调解符合中国社会结构的需求
美国学者布劳认为,相互联系的不口在社会地位上的规模分配产生社会分化,从而形成一定的社会结构。
随着社会改革不断深入,社会结构的分化速度快于制度规范的整合速度,使得社会结构要素之间出现张力与脱节,从而引发了社会结构的不协调,一定程度上造成了社会结构紧张。
成为社会去道德化和去规划化的重要因素,使不同社会群体的关系陷入到对立或冲突的状态,最终导至纠纷频发,大量的案件流入法院。
2013年,最高法的五年工作报告对全国法院近五年收结案数进行了统计,其中,最高法审结49863件,同比191%,地方各级法院审、执结5525.9万件,同比上升29.8%,其中,一审商事案件1630.7万件,同比上升42.6%,一审知识产权案件27.8万件,同比上升284.2%,一审民事案件1474.9万件,同比上升37.8%;而法院的编制数在相当长时间内是稳定不变的。
面对案多人少的问题,调解成为分流案件,减轻法官压力,及时化解社会矛盾,有效维护社会稳定的一剂良方。
(3)意识形态的变化对司法工作提出了更高的要求----即要求案件审理达到法律效果和社会效果的有机统一,司法调解成为一种有效的的手段
过去的30年,社会意识形态从什么都信到什么都不信的变化,在没有强大宗教力量作为道德的最后支撑时,传统道德和价值体系更加迅速地解体;当社会出现“格雷欣法则”时,信任危机应运而生。
南京彭宇案、湖北荆州“挟尸要价”事件、佛山被碾女童无人施救案、深圳捡童案、弃子车祸死亡生母养母争夺赔偿款事件,这类案子说明当代社会最基本的道德底线已经动摇。
在这些案件中,往往面临法律和道德的两难选择,而且法院的态度直接影响着社会道德伦理的价值取向;南京彭宇案后,即引发了一场“扶与不扶”的社会大讨论。
在处理诸如此类的案件中,如何平衡各方面的利益,最终妥善解决纠纷,达到既能化解双方矛盾,又能维护社会公序良俗、道德风尚的目的,已经超出了案件本身存在的意义。
“实现案件的法律效果和社会效果的有机统一”是这类案件给法院所提出的要求。
傅郁林教授指出:
“规则的生成依赖于专业化、规范化的程序和法定、普适性为取向的裁判”。
当舆论将“拿起法律的武器”作为时代特征用语,当事人像斗土一样走上法庭“讨说法”的时候,曾经被一度轻视的司法调解给了我们一种全新的思路。
深圳捡童案中,在法官不懈的努力下,当事人双方最终于庭外握手言和,法院走出了判驳两难的境地,这也是司法调解使案件审理实现法律效果和社会效果有机统一的一个成功典范。
(二)域外的成功经验告诉我们,代替性纠纷解决方式----ADR能适应现代社会需求
西方的司法体制强调形式正义;二战后,随着社会的迅速发展,诉讼的数量与类型激增,西方传统司法体制固有的局限性,无法有效地满足社会需求,呈现出机制陈旧、滞后的迹象,因此一种迅速、低廉、大众化的纠纷解决机制----代替性纠纷解决方式(AlternativeDisputeResolution,简称ADR)应声而出;并无一例外地被西方各国纳入到民事司法体系中,通过立法与法院规则等程序加以衔接,形成了一种多元化的纠纷解决机制。
现在流行的几种主要ADR方式有以下:
调解、调停、微型听审、聘请一名法官(或称专家裁定)、在法院协助下的ADR。
在ADR中,司法ADR占有重要的地位,即使在美国,调解也是司空见惯的,在起诉至法院的所有民事案件中,只有1/10进入了庭审,还有1/5通过审前裁判的方式得到了处理。
调解对我国的意义正如范愉教授的论述“对于发展中国家,特别是通过法律移植实现法制现代化的国家而言,ADR更为重要的意义实际上并非为了应对所谓的诉讼爆炸,也不是对传统文化的妥协,而是一种法制和社会可持续发展的需要”。
三、司法调解的现状
近年来,法院不断加大调解力度,2009年以后,四川省的成功经验----“大调解”机制迅速在全国推广;几乎同一时间,在全国法院大面积推广的质效考评也将调解放在了重要的位置,并通过调解率和撤诉率二项数据来评价。
“全员调解、全程调解”成为一些法院的成功“经验”。
一方面,在本世纪初,进入“调解优先”阶段后,调解率大幅上升,下面是最高人民法院对1995年—2012年工作的统计数据。
年度
1995年
1996年
1997年
1998年
1999年
2000年
2001年
2002年
调撤率(%)
74.46
72.18
69.22
64.79
61.97
58.66
56.4
50.29
(图一:
1995年---2002年)
年度
2002年
2003年
2004年
2005年
2006年
2007年
2008年
2009年
2010年
2011年
2012年
调撤率
50.29
50.68
51.66
54.26
54.62
56.18
58.85
61.98
65.29
67.3
69.58
(图二:
2002年—2012年)
我们用最直观的折线图表示:
(图3:
1995—2012年全国案件调撤率拆线图)
从上图,我们不难看出,1995年至2002年,司法调解(调撤率)一路走低,2002年达到历史最低点;2002年后开始回升,2004年调解优先原则的确立后,调解率上升的幅度加大,司法调解完成了“U”字形的回归。
以JJ县法院为例,近三年,一审民商事案件结案总数及调撤数据如下:
2010年12月10至2011年12月9日
2011年12月10至2012年12月9日
2012年12月10至2013年6月9日
一审民事案件总数
1036
1228
636
撤诉案件数
230
288
187
调解案件数
424
530
312
调撤率(%)
63.13
66.45
80
(图4:
jj法院近三年来的一审民商事案件统计)
上述数据和全国数据发展均势比较吻合。
另一方面,司法调解所暴露出的问题也不容小觑。
通过对JJ县及周边区县法院的调研分析,我们可以看出司法调解中存在以下问题。
(一)大调解机制中几大调解存在“各自为政”的现象
2009年后,各区市县都建立了大调解工作的相应的机制,但几大调解---司法调解、行政调解、人民调解“各自为政”的现象较为普遍。
(二)一定程度上存在重复调解
很多民事案件,特别是婚姻家庭、邻里纠纷类案件在进入法院前,往往已经经过村委会,居委会甚至人民调解委员会的调解,在进入法院后,法院的第一选择仍会是调解;甚至有些案件在立案阶段已经经历了立案调解,调解未成到具体业务庭后,承办法官仍会首先进行调解。
这样的重复调解,一方面也不利于确立人民调解和立案调解的地位,另一方面也加大了法院的工作量,浪费了宝贵的司法资源。
(三)司法调解介于强制和自愿之间
民事诉讼法第九十三条明确了调解应“根据当事人自愿的原则”,法官调解中也会向当事人释明调解必须双方自愿,但无论如何,我们都无法否认,法院作为维护权益的最后一道防线,审判权的存在,法官在民事诉讼中兼具调解者和裁判者的双重身份,使原本“基于当事人自愿”的调解在实际调解过程中渲染了一层强制的色彩,并在一定程序上存在以劝压调、以拖压调,以判压调,以诱促调的现象。
(四)调解不完全等同于案结事了
1.部份调解案件进入再审程序。
2010年、2011年,浙江省全省审结再审案件,其原审案件分布如下:
再审案件审结总数
原审以调解方式结案的
原审撤诉的
原审维持原判的
原审发、改、撤销原判的
原审结终
原审驳回及其他的
2010年
1803
340
151
524
475
170
142
2011年
1652
248
168
525
483
121
107
(图5:
浙江省2010-2011年度进入再审案件分布)
从上表数据我们可以看出,在再审案件中,原审通过调解结案的案件占再审案件结案数的17.02%,撤诉结案的占9.23%,虽然撤诉案件不全是调解的结果,但其中也不乏因调解而撤诉的情形;由此可知,部份案件经过司法调解,以调解或撤诉等方式结了案,但后来又申请进入再审;这类案件的存在充分说明,司法调解和案结事了不完全是等号关系。
2.部份调解案件进入执行程序。
无论是大调解工作的开展,还是调解作为法院案件质评考核的重要项目,其初衷都是希望通过案件的调解,将矛盾化解在基层,真正实现案结事了。
因为从一般原理上说,调解是当事人在法院的主持下,通过协商的形式化解纠纷的一种方式;法院调解一旦成功,就意味着双方当事人达成调解协议,人民法院一般应当根据该协议制作调解书送达当事人,从而宣告案件结束,纠纷得到解决。
但理想与现实总有一定的差距,调解和案结事了并不当然的是等号。
因为调结案件仅仅是纠纷解决的形式终点,只有按照协议履行完毕后,纠纷才得到实质的解决。
一旦一方当事人拒绝履行调解协议,则纠纷再起,权利人可以以调解书为执行根据,申请人民法院的强制执行。
可见,即便法院的调解率得到大幅提升,但只要申请执行率居高不下,则依然说明大量的民事纠纷没有得到解决。
(图5:
2004—2009年调解率、判决率和申请执行率变化趋势图)
从上图我们可以发现两点特征:
第一,申请执行率和调解率不显完全的反比向关系,而呈现上下波动的形态,这说明,调解能力的增强并不当然代表案结事了;第二,2009年,调解率达到高点,但判决率和执行率有相交的趋势,现实中不是所有判决都可入了执行,这就说明执行的案件的另一依据是调解书;第三,2008年和2009年,调解率和申请执行率都显增长趋势,调、执双升渐显。
下面以JJ法院2008年6月10至2013年6月9日的相关数据为例进行分析。
2008年6月10—2009年6月9日
2009年6月10—2010年6月9日
2010年6月10—2011年6月9日
2011年6月10—2012年6月9日
2012年6月10—2013年6月9日
一审民事案件审结数
411
823
915
1217
1293
民事案件调解案件数
183
328
182
491
635
民事案件撤诉案件数
94
183
209
249
353
民事案件调撤率(%)
67.4
62.1
64.6
60.8
76.4
民事案件可执行案件数
317
640
706
968
940
民事案件申请执行案件数
98
230
252
346
334
可执行案件申请执行率(%)
30.9
35.9
35.7
35.74
35.5
(图5:
2008至2013上半年,JJ法院审、调、执相关数据)
我院的调解率和申请执行率如下图:
上述二表我们不难看出,理论上,申请执行率应与调解率变化成一种反比向关系,而我院的数据可以看出,2009年,当调解率下降时,申请执行率确实显一定比例的上降趋势,但2009年后,申请执行率几乎显一种平衡状态,特别是2012年,当案件调撤率大幅上升后,申请进入执行的案件比例也没有太大的变化;而在2012年度执结的308件案件中,有41件是调解案件,占13.31%,而2013年上半年,执结的119件案件中,有24件是执行案件,占20.16%;这进一步说明了,调解并不完全等同于案结事了。
当然,这种对比分析并不十分周密,因为同一年度可以进入执行程序的案件与一审审结的案件并不同一,但据现有的司法统计显示,一审结案数是与可执行案件数最相近的数据,且由于作为比较的是历年来的相对比例,而非绝对数值,但也能从一定程度上说明,调解和事了并不当然的是等号。
(五)有些调解协议挑占法律底线
某些案件调解协议直接挑点了法律的底线。
如赡养案件中,赡养老人变成附条件的义务,而某些合同类纠纷的调解协议也明显有背于公平诚信的帝王条款。
四、调解的现状成因及可能性后果分析
(一)成因分析
1.从现行调解制度的角度来看
各调解机构之间的衔接存在一定程序的脱节,规范性文件中只有原则性的规定,没有具体操作细则可循。
而且,行政调解、人民调解缺少法律上的强制力加以支撑,当事人对现行工作机制的不了解,以为只有法院才能实现其想要讨个“法律上的说法”,所以参与的积极性不高。
同时,司法的廉价使很多人民调解、行政调解能够调解的案件进入法院,案件数量的增长比例大大高于人员增长比例,案多人少的矛盾日益突出。
2.从审判人员的角度来看
(1)提升案件质效的压力
2008年1月最高院颁布的《关于开展案件质量评估工作的指导意见(试行)》中规定了审判公正、审判效率和审判效果三个二级指标,并将其细化为33个三级指标。
随后,全国各高院陆续根据最高院的相关要求,建立了质效考评系统,并根据相关指标对辖区内的中基层法院进行了相应的考评;在质评系统中,案件调解率和撤诉率的权重占整个“效果指标”的24%;这样的考核无疑会使法官的调或判天平往调解方向倾斜,而有些法院甚至将这些考评直接与法官的收入、职级挂勾,这些压力也使法官有调解的过程中“各尽其招”----以劝压调、以拖压调,以判压调,以诱促调也就自然出现了。
(2)调解可降低判决风险
较之判决,调解可以使法官在相对的时间内提高办案数量、回避法律适用,减少上诉案件,法官的风险最大化地降低,这也促使法官更多地选择适用调解。
特别在是一些舆论压力比较大的案件中,调解更是成为避开风口浪尖的一种有效手段。
3.从当事人的角度来看
(1)调解的主要压力主要来自诉讼风险
根据公平分配的原则,公正分配的基础是实质上的对等交换,其原始的形式是合理的互通有无,这也就意味着如果要获得好的结果就必须退让出某种好的东西。
如原告会考虑自己权益的真正实现,为了避免执行压力,而同意让步调解,而被告也会考虑自身的诉讼风险、诉讼费用等因素而同意调解。
(2)调解的另一压力来自于法官
调解的基础是双方自愿,当双方无法达成一致合意时,如何处理?
调或判便成为一种选择。
如前所述,法官有调撤率的指标任务;这样的压力下,法官往往会考虑法律规范、社会认知、传统习惯的认可及当事人的经济实力等等,提出可供选择的调解方案。
而法官对调解方案的提出,对当事人而言可能就传递着一种信息----法官对案件事实和认识、法律的适用已经做出了一定的选择,在此种心理影响下接受的调解和自愿合意的调解必然不尽相同。
(二)可能性后果
调解作为一种化解社会矛盾纠纷的机制,在中国存在已经上千年,也在实际中证明了其存在的价值和意义,但司法调解中的问题也不断提醒我们,法制的进程中会有很多的阵疼。
司法调解作为化解矛盾的有效手段,用之不当,也可能会实被当事人利用以达到其恶意调解的目的,最常见的就一方当事人利用法官渴望以调解定纷止争、对方当事人急于实现自身权益的迫切要求的心理,在法官主持案件调解过程中,一再要求对方当事人予以让步,对方作出让步并达成调解协议后,在执行阶段却拒不履行或消极履行调解书规定的义务,使对方当事人合法权益遭到损害。
这即有悖于调解的初衷,会使人们对司法公正的信任大大降低,甚至影响了社会的道德价值的导向,对社会诚信带来挑战;严重冲击着人们对法律的信仰,产生“法律可以在一定程度上不予遵守”的示范效应。
不论现实中调解出现了怎么样的问题,有一点,我们不能否认,那就是调解的现实存在意义及其在矛盾纠纷解决机制中的重要地位。
为此,笔者思考,我们可以尝试重构调解格局,让更多的调解由专业调解机构完成,法院则真正回归最后屏障的地位,严格审调分离,这样即可充分发挥调解的作用,又能有效利用法院有限而宝贵的司法资源,同时,利用通过调与判的有机协调,塑立法治的权威,真正实现案结事了。
五、反思-----调解结构的重构
(一)建立健全调解机制----建大社会调解法,归口专业调解工作,并将部门(专业)调解或仲裁作为法院审理的前置程序,对当事人对调解的选择加以限制
2009年,大调解工作机制在四川全面开展,并迅速在全国推广;大调解工作机制为化解社会矛盾创新了一条途径;但实际,三大调解之间的协同配合却是很难的。
分析现有的基层法院案件,我们不难看出,不少案件(民事类案件)是事实清楚,法律关系相对明晰的案件,这类案件的处理完全可以通过人民调解或行政调解来完成,老百姓之所以起诉至法院,不外乎是相信“法律能还他们一个公道”。
为此,我们可以通过比较法学研究,鉴借域外成熟的ADR制度,结合我国实际,创设中国特色的ADR制度。
1.构建大调解法律法规
“我国的民事诉讼制度建构思路,无论过去的非专业化还是现在所追求的专业化,都没有脱离单一的思路和模式”。
)如果长期保留法院调解和纠纷解决的单一对应关系,就会压制其他矛盾解决机制的建立和完善,更难以实现制度和程序的层次化和类型化。
因此,构建大调解法律法规,从制度上确立相关纠纷解决手段的合法地位,使其能得到社会的认同和制度保障,从而以一种普适性的规范在全国范围内实施和推广,充分发挥各种机制的制度价值,真正实现纠纷解决,维护社会稳定的政策目标。
2.归口专业调解(仲裁),树立部门调解(仲裁)的权威
我们可以借鉴较为成熟的劳动仲裁制度,将不同专业的案件归口不同的部门,并由不同的法律加以规范,如由《劳动法》建立包括劳动调解在内的劳动争议解决机制,由《消费者权益保护法》确立消协调解的地位等,由《婚姻法》确定婚姻家庭类调解的调解仲裁,从而形成多元规范的调节系统;并通过立法加强这些机构调解与仲裁的权威性。
3.规范调解的范围和层次,从一定程度上限制当事人对调解的任意选择
在调解的范围和选择性上,增加一些法定条款的对其范围加以限制,将部门调解(仲裁)作为立案的前置程序;此时,调解的层次性将非常明显,法院作为“最后的屏障”的地位将更为真实。
(二)规范司法调解
1.建立法院纠纷解决中心
法院纠纷解决中心的主要功能有二个,一是提供诉讼费用,相当于法院现有框架中的诉讼服务中心,二是配备专业辅助人员,将“当事人引导至最适合其案件类型的纠纷解决方式中的一种(或一系列)(Sander,1976)。
同时将所有的司法调解设立于此中心,以达到调审分离的目的,
2.严格调审分离,避免重复调解、以判压调
司法调解作为一项在我国运行多年的诉讼制度,其价值是不容抹杀的。
但要保证合法自愿的原则,因此应当考虑从制度设计上明确法院调解适用的时间范围、程序类型、方式方法,尤其应当注意在对司法调解的限制,严格执行审调分离,保证调解不受审判权的干扰,如前所述,在法院设立纠纷解决中心,将司法调解放于此中心,而中心则不能判决案件,其他有权判决的部门不司调解,以此杜绝以判压调。
正如 丹宁勋爵所说“不仅要主持正义,还要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义,这一点不仅是重要的,而且是极为重要的”。
3.完善考核机制,避免唯调至上
在建立完善社会调解法制的基础上,法院应完善质效考核机制。
(1)调解不作为考核指标的情形。
不再将调撤率作为管理法官的硬性指标,不用激励机制来鼓励法官主动调解。
但法院应在法律授权的范围内,采取奖惩手段来促进当事人选择调解或其他纠纷解决手段,以节约司法资源,确保纠纷快捷简便地解决。
(2)调解作为考核指标的情形。
在质效考评中,增加调解案件申请执行率,将调解案件申请执行作为负向指标加以考评;法官在调解的时候,不仅要考虑案件能否达成调解协议,还应考察调解协议是否是当事人真实意思的表示,尽量避免一方当事人利用调解达到其恶意诉讼的目的,确保调解结果的公正性。
4.划定调整底线,避免触底调解
耶鲁大学法学教授欧文.费斯(OwenFiss)曾言“法院的工作不是使双方当事人的目的得到最大的满足,也不仅仅是保障社会和谐,法院的重要功能之一,是树立法律的权威,将法律和司法解释所体现的价值予以实现,并使之与现实相一致”。
诉讼的本质是通过程序实现社会正义,它不仅包括程序正义,更应包括实体正义。
调解是人民法院审理案件的结案方式之一,其功能在于解决纠纷,其本质在于实现社会正义,若其被纳入了民事诉讼领域,便无视保护权利说,则与正义相背离。
当事人将纠纷诉诸法院,所追求的是借助法律公正的解决纠纷。
即使当事人在诉讼中达成调解协议,自愿放弃部分权利或承担部分责任,但该诉讼行为仍不能偏离社会正义的价值目标。
如果司法调解以牺牲经济社会的诚信为原则进行调解,或许能在短期内起到“稳定社会、维定经济”的作用,但对整个社会的法制进程无疑会造成一定的阻碍。
因此,在司法调解中,更应坚持底线,以防止调解最终成为只为社会中的特殊阶层而非弱势群体的利益服务的工具。
(三)创新机制---建立诉讼奖惩机制
按照波斯纳法律经济分析理论中提出的诉讼发生条件不等式“PPJ-C+S>PDJ+C-S”,如果以诉讼为核心的纠纷机制能够以统一的标准运行,那么当事人可以在合理预测的基
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