向高甲卷三讲义.docx
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向高甲卷三讲义
向高甲民事诉讼法专题讲座
向高甲
第十一讲财产保全和先予执行
一、财产保全
(一)财产保全的种类
诉前财产保全
诉讼中的财产保全
提起主体
利害关系人提出申请
当事人申请或人民法院依职权保全
提起时间
起诉前
法院受理后裁判作出前
提起原因
情况紧急,不立即采取保全措施将会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害
因一方当事人的行为或其他原因可能导致法院将来的生效判决不能执行或难以执行
担保要求
必须提供
法院可以要求提供
管辖法院
财产所在地人民法院
(1)在一审中,由一审人民法院管辖;
(2)在当事人提起上诉,二审法院接到报送的案件之前,由第一审人民法院保全,
(3)在二审中,由第二审人民法院保全。
法院裁定的期限不同
必须在48小时内裁定
只有情况紧急的才要求48小时
【真题再现】[1]
(二)财产保全的范围
财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。
(三)财产保全的措施
查封、扣押、冻结财产以及法律许可的其他方法。
(四)财产保全的解除
1.没有起诉:
诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉。
2.提供担保:
被申请人提供了相应的担保,人民法院应当及时解除财产保全。
3.财产保全的原因和条件不存在或者发生了变化:
如被申请人在保全期内履行了义务。
(五)财产保全的救济
1.当事人不服人民法院财产保全裁定的,可以申请复议一次,复议期间不停止裁定的执行。
2.人民法院根据申请人的申请而采取保全措施的,如果由于申请人的错误而导致被申请人因财产保全而受损失的,申请人应承担赔偿责任。
二、先予执行
(一)适用范围
1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件;
2、追索劳动报酬的案件;
3、因情况紧急,需要先予执行的案件。
这类案件是指以下几种情况:
需要立即停止侵害、排除妨碍的;需要立即制止某项行为的;需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
(二)条件
1、当事人之间所争之诉必须是给付之诉;
2、当事人之间权利义务关系明确;
3、有先予执行的迫切需要,即不先予执行,将会严重影响申请人的生活或生产经营;
4、当事人向人民法院提出了申请。
5、被申请人有履行能力。
(三)程序要求
1、担保——非必要性
2、范围---先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围,并以当事人的生活、生产经营的急需为限。
3、裁定程序——经过开庭审理
4、救济—当事人不能上诉,但是可以申请复议,复议期间,不停止执行
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向高甲
三、调解协议的内容
可以协议的内容
(1)调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许。
(2)双方可以就不履行调解协议约定民事责任。
(3)调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的,人民法院应当准许。
当事人或者案外人提供的担保的效力依据《担保法》确定,即如果符合《担保法》规定的条件时生效。
(4)当事人就部分诉讼请求达成调解协议的,人民法院可就此先行确认并制作调解书。
不可协议的内容
(1)侵害国家利益、社会公共利益的;
(2)侵害案外人利益的。
(3)违背当事人真实意思的。
(4)违反法律、行政法规禁止性规定的。
【注意】也不能约定说,一方不履行调解协议,另一方可以请求法院对案件做出裁判的条款。
四、调解完毕后的结案方式
1.以调解书结案
1.通常情况下都是应该制作调解书,应注明诉讼请求、案件事实、和调解结果。
2.由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。
3.调解书经双方当事人签收后,具有与生效判决同等的法律效力。
(1)调解协议达成后,调解书送达前可以反悔;
(2)调解书不适用留置送达、公告送达。
2.法定可以不制作调解书的情形
【真题再现】[1]
(1)调解和好的离婚案件;
(2)调解维持收养关系的案件;
(3)能够即时履行的案件;
(4)其他不需要制作调解书的案件。
3.和解结案的方式
(1)请求依据和协议制作调解书。
(2)申请撤诉。
五、调解的效力
1.调解的生效时间
一般情况
调解书应自双方当事人签收后才发生法律效力
特殊情况
对于不需要制作调解书的案件而言,双方当事人、审判人员、书记员在调解协议上签名或盖章后,调解即具有法律效力。
2.调解的效力
终结力
调解协议或调解书发生效力后,当事人不得上诉。
当事人也不得以同一事实和理由再行起诉。
确定力
实体上的权利义务关系依调解协议的内容予以确定
执行力
具有给付内容的调解书,具有强制执行力。
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向高甲
第一讲民事诉讼与民事诉讼法
一、民事纠纷及其解决方式
1.和解
和解是指争议双方当事人自主地就如何解决纠纷达成协议;
2.调解
指争议双方当事人在第三方的主持下,就如何解决该纠纷达成协议;
3.仲裁
是指争议双方当事人将争议交由其共同选定的仲裁机构进行裁决;【社会救济;准司法行为】
4.诉讼
是指代表国家行使审判权的人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,审理和解决民事纠纷的活动以及在此过程中所产生的各种法律关系的总和。
【公权性、强制性、程序性】
二、民事诉讼行为的界定:
诉讼行为是发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间的行为。
三、民事诉讼法的性质和效力
性质
1、基本法;2、部门法;3、程序法。
效力
1对人效力
中华人民共和国民事诉讼法适用于一切在中国领域内进行民事诉讼活动的任何人。
2空间效力
在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守中华人民共和国民事诉讼法。
3时间效力
时间上的效力是指民事诉讼法从什么时间开始生效。
我国现行民事诉讼法生效的时间是2008年4月1日。
4对事效力
指民事诉讼法适用于哪些案件:
(1)平等主体之间因民事争议引起的诉讼案件。
(2)法律规定适用《民事诉讼法》的其他案件,如非诉案件。
第二讲基本原则和基本制度
一、基本原则
(一)平等原则
双方当事人诉讼地位平等,诉讼权利义务相同或对应。
(2)同等原则
对等原则
1.同等原则,外国当事人和我国当事人居于平等的诉讼地位,享有同等的诉讼权利义务;
2.对等原则,若外国法院对我国当事人诉讼权利加以限制,则我国法院也相应的限制该国当事人在我国的诉讼权利。
(三)调解原则
自愿与合法(注意,执行阶段不能调解,非诉程序不适用调解)。
(四)辩论原则
【真题再现】[1]
(1)辩论的阶段:
辩论绝不限于法庭辩论,而贯穿于从当事人起诉到诉讼终结的整个过程中。
(2)辩论的形式:
当事人的辩论既可以采用口头形式,也可以采用书面形式;
(3)辩论的内容:
当事人辩论的范围包括实体问题(实体事实和实体法律适用)和程序问题。
(五)处分原则
1、含义:
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
2、处分权的主体:
只能是当事人、法定代理人和经过特别授权的委托诉讼代理人。
3、处分权的对象:
包括自己依法享有的实体权利和诉讼权利。
4、处分权的阶段:
适用于民事诉讼的全过程。
(执行阶段亦可)
5、处分权的前提:
不得超越法律规定的范围。
(六)支持起诉原则
是指机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受害者提起民事诉讼的诉讼原则。
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向高甲
第二讲基本原则和基本制度
2、基本制度
(1)合议制度
1.合议庭的主持
(1)审判长负责主持,审判长由院长或庭长担任;院长或庭长未参加合议庭的,由庭长指定合议庭中的审判员1人担任。
(2)合议庭评议,实行少数服从多数的原则。
评议中的不同意见,必须如实记入评议笔录。
2.合议庭的组成
【真题再现】[1]
1.一审程序
(1)由审判员和人民陪审员共同组成合议庭。
(2)由审判员组成合议庭。
2.二审程序
只能由审判员组成合议庭。
3.再审程序
(1)原来是一审的案件按照一审程序组成合议庭。
(2)原来是二审的案件或者经过提审的案件按照二审程序组成合议庭。
4.特别程序
仅选民资格案件和重大疑难案件是合议制,且要求必须由审判人员组成。
3.合议制的例外(独任制)
(1)简易程序中,适用独任审理。
(2)在特别程序中,一般适用独任制。
(例外,选民资格、重大疑难)
(3)公示催告程序中,在公告审理阶段适用独任制,在除权判决阶段,则由合议庭审理。
(4)在督促程序中,也适用独任审理。
(2)回避制度
1.回避对象:
审判员、陪审员、书记员、鉴定员、勘验员、翻译人员。
2,回避的法定情形:
1、是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。
2、与本案有利害关系。
3、与本案当事人有其他关系,可能影响对案件的公正审理。
3.回避的方式:
1、自行回避;2、申请回避
4.申请回避的程序:
1、申请方式:
书面方式、口头方式均可,但要说明理由。
2、申请时间:
最迟法庭辩论终结前。
3、人民法院应该在3日内做出决定。
4、对决定不服可以申请复议一次。
5.申请回避的效力:
当事人申请回避后,被申请回避人要暂停执行职务,但需要采取紧急措施的除外。
当事人对回避决定有异议的,可以申请复议一次,但在复议审查期间,被申请回避人员不停止参与本案工作。
6.回避的决定权限:
1.院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定。
2.审判人员的回避,由院长决定。
3.其他人员(书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人)的回避,由审判长决定
7.回避决定的后果
决定回避,更换人员后,诉讼程序继续进行。
回避并不影响先前诉讼程序的效力。
8.违反回避规定的法律后果
第二审人民法院发现第一审人民法院审判人员、书记员应当回避而未回避的,应依民事诉讼法第153条第1款第4项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审。
(3)公开审判制度
绝对不公开
1.涉及国家秘密的案件;
2.涉及个人隐私的案件。
相对不公开
1.离婚案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
2.涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
(4)两审终审制度
1.含义
两审终审制度是指某一民事案件,经过两级人民法院审判即告终结的制度。
2.例外
但以下几种案件实行一审终审制:
(1)最高人民法院一审的案件;
(2)一审中适用调解结案的案件;
(3)适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件;
(4)根据《婚姻法司法解释
(一)》第9条:
确认婚姻效力的案件也实行一审终审。
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向高甲
第二十讲民事裁判
民事判决、裁定、决定之间的区别有哪些?
项目
民事判决
民事裁定
民事决定
解决事项
实体性问题
程序性问题
一些特殊问题
目的
解决民事纠纷
推进诉讼进程
清除诉讼障碍
作出时间
审理的最后阶段
审理阶段和执行阶段
审理阶段和执行阶段
作出形式
书面
口头或书面
口头或书面
法律依据
民法等实体法
民事诉讼法
民事诉讼法
上诉范围
一审普通案件
仅限于不予受理、驳回起诉、管辖权异议和驳回破产申请的裁定
均不可上诉
上诉时间
15天
10天
----------------------
适用次数
一次
多次
多次
救济方式不同
不服未生效判决可以上诉
【注意】
1.漏判:
(补充判决)
2.笔误:
裁定补正。
3.错判:
(看是否上诉)
(1)对于不予受理、驳回起诉、管辖权异议和驳回破产申请的裁定可以上诉
(2)财产保全和先予执行的裁定可以复议一次;(还有执行管辖异议的裁定;对执行行为异议的裁定)
对于回避、罚款、拘留的决定可以申请复议一次
【真题再现】[1]
第二十一讲执行程序
一、执行根据
1.人民法院制作的具有执行内容的生效法律文书。
【注意】其中包括民事判决、裁定、调解书和支付令;刑事裁判中的财产部分。
2.其他机关制作的由人民法院执行的法律文书。
(公证债权文书、仲裁裁决书)
3.人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者外国仲裁机构裁决的裁定书。
二、执行管辖
1.管辖法院
(1)法院生效裁判:
由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院
(2)支付令:
由制作支付令的人民法院负责执行
(3)其他文书:
由被执行人住所地或被执行人的财产所在地人民法院执行。
2.管辖权冲突
(1)由最先接受申请的人民法院执行。
(2)立案前发现其他人民法院已经立案的,不得重复立案。
(3)若立案后发现其他法院已经立案的,应当撤销案件;
(4)已经采取措施的,应当将控制的财产交先立案的法院。
3.执行管辖权异议
应当自收到执行通知书之日起10日内提出。
(1)经审查异议成立的,应当撤销执行案件,并告知当事人向有管辖权的人民法院申请执行;
(2)异议不成立的,裁定驳回。
【注意】当事人对裁定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。
三、执行开始
1.申请执行
(1)申请执行的法律文书已经生效;
(2)申请执行人在法定期限内提出申请:
(2年,适用中止、中断)
A从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;
B法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;
C法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。
(3)法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确;
(4)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;
2.移送执行
(1)人民法院已生效的具有给付赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费和劳动报酬内容的法律文书;
(2)人民法院作出的民事制裁决定书;
(3)人民法院已生效的刑事法律文书含有财产执行内容的法律文书;
(4)以撤销或变更已执行完毕的法律文书为内容的新判决书。
3.委托执行
(1)受委托的法院不得拒绝。
不执行的,可以请求其上级法院指令。
(2)受委托法院无权对委托执行的文书审查。
发现错误的,及时向委托人民法院反映。
(3)受托法院遇有需要中止或终结执行的情形,应及时函告委托法院,由委托人民法院作出裁定,在此期间,可以暂缓执行。
受托法院不得自行裁定中止或终结执行。
(4)案外人对执行标的提出异议的,受托法院应当函告委托法院,由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定,在此期间,暂缓执行。
4.不予执行
(1)公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行。
(2)仲裁裁决的不予执行。
(《民事诉讼法》第213条)
(3)涉外仲裁裁决的不予执行(《民事诉讼法》第258条)
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向高甲
第九讲期间、送达
1、期间
1.期间的计算
1、期间以时、日、月、年为计算单位。
2、期间开始的时和日不计算在期间内。
3、期间届满的最后一日为法定节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。
4、期间不包括在途期间,诉讼文书在期间届满前交邮的,不算过期。
2.期间的补救
1、法定情形:
因不可抗拒的事由或其他正当理由。
2、当事人申请补救
3、必须在障碍消除后的10日内提出
4、人民法院作出是否准许的决定
一审普通程序、一审简易程序、二审、再审、特别程序审限比较
一审普通程序
一审简易程序
二审
再审
特别程序
从立案之日起
6+6(本院院长批)+X(报上级院)
3个月,不能延长。
判决:
二审立案之日起3个月。
特殊情况需延长的,报本院院长批准。
裁定:
二审立案之日起30日,不得延长。
按哪个程序审理,就按哪个程序的审限。
立案之日起30日,或公告期满30日;特殊情况需延长的,报本院院长批准;
选民资格案件除外。
二、送达
(一)直接送达
直接交给受送达人本人或他的同住成年家属、代收人、诉讼代理人的送达方式。
(二)留置送达
受送达人或有资格接受送达的人拒绝签收,送达人依法将诉讼文书、法律文书留放在受送达人住所的送达方式。
【注意】调解书不适用留置送达。
(三)委托送达
是指受诉法院直接送达确有困难,而委托其他法院将需送达的诉讼文书、法律文书送交受送达人的送达方式。
(四)邮寄送达
直接送达有困难的,通过邮局以挂号信的方式将需送达的文书邮寄给受送达人。
(五)转交送达
是指受诉人民法院基于受送达人的有关情况而将需送达的诉讼文书、法律文书交有关机关、单位转交受送达人的送达方式。
(六)公告迭达
采取上述方法均无法送达时,而将需送达的文书主要内容予以公告,公告经过一定期限即产生送达后果的送达方式。
第十讲法院调解
一、法院调解与相关制度的区别
(一)法院调解与诉讼外调解的区别
法院调解
诉讼外调解
1.时间不同
诉讼过程中
诉讼之外
2.性质不同
属于审判活动,具有司法的性质
不具有审判性,不具有司法的性质
3.程序不同
遵循一定的法律原则和程序,
没有严格程序要求
4.效力不同
调解协议或调解书生效后与生效的判决书具有同等的法律效力
无拘束力
(2)法院调解与诉讼和解的区别
法院调解
诉讼和解
1.性质不同
行使审判权的性质
当事人对自己诉讼权利和实体权利的处分
2.主体不同
有人民法院
只有双方当事人自己参加
3.效力不同
有给付内容的调解书具有执行力
和解协议不具有执行力
二者的联系
当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的,当事人可以申请人民法院依法确认和解协议并制作调解书。
二、调解的适用范围
1.一般原则:
审判程序,一般都(可以)适用用调解(无论是一审、二审还是审判监督程序)
2.先行调解的情形
(1)普通程序中:
离婚案件;
(2)简易程序中:
婚姻家庭纠纷和继承纠纷;劳务合同纠纷;交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷;宅基地和相邻关系纠纷;合伙协议纠纷;诉讼标的额较小的纠纷。
以上这些案件,除根据案件性质和当事人的实际情况不能调解或显然无调解必要的,都应当先进行调解。
3.不适用调解的案件
(1)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件;
(2)在执行程序中不适用调解,但是当事人可以达成和解;
(3)婚姻关系,身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的案件。
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向高甲
第二十二讲涉外民事诉讼程序
一、涉外民事诉讼管辖
(一)牵连管辖
因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖。
(二)协议管辖
涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。
选择中华人民共和国法院管辖的,不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。
(三)应诉管辖
涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。
(四)专属管辖
因在中国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中国法院管辖。
二、涉外民事诉讼的期间
答辩的期间
被告在我国境内没有住所的,人被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。
被告申请延期的,是否准许由人民法院决定。
上诉的期间
在我国境内没有住所的当事人,不服第一审人民法院的判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。
当事人不能在法定期间内提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
诉前财产保全后的起诉期限
采取诉前财产保全后30天内提起诉讼。
审理期限
第一审涉外民事案件不受6个月审限的限制;对一审判决不服而上诉的案件,不受3个月审限的限制,对一审裁定不服而上诉的案件,不受30日审限的限制。
三、一般民事诉讼中的财产保全与涉外民事诉讼中的财产保全比较
对比内容
一般民事诉讼中的财产保全
涉外民事诉讼中的财产保全
提起主体
诉前:
利害关系人;
诉讼中:
当事人和法院
利害关系人或当事人(只能依申请不能依职权)
是否担保
诉前:
必须提供担保
诉讼中:
法院可责令申请人提供担保
涉外仲裁中的保全申请人必须提供担保;涉外诉讼没规定
解除情形
申请人在法院采取保全措施后15日内不起诉则解除保全
申请人在法院采取保全措施后30内不起诉则解除保全
监督
对保全财产不监督
需要监督的,由有关单位监督,费用由被申请人负担
四、司法协助
一般司法协助
代为送达文书、调查取证。
特殊司法协助
1.外国法院裁判的承认和执行
(1)直接由当事人向我国有管辖权的中级人民法院提出申请;
(2)由外国法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向我国法院提出申请。
2.外国仲裁裁决的承认与执行
只能由当事人直接向被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院申请。
3.我国判决、裁定在外国的承认与执行
(1)当事人申请。
(2)人民法院请求。
4.我国涉外仲裁裁决的承认与执行
只能由当事人直接向有管辖权的外国法院申请。
第二十三讲仲裁与仲裁法概述
一、仲裁的范围
(一)可仲裁纠纷
平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,才可以仲裁。
(二)不可仲裁事项
《仲裁法》特别规定了以下两类事项不得仲裁:
1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;
2、依法应当由行政机关处理的行政争议。
(三)可以仲裁,但不适用于《仲裁法》
《仲裁法》第77条:
劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁,另行规定。
二、仲裁法的基本制度
1.协议仲裁制度
仲裁必须依据双方当事人之间所订立的有效的仲裁协议,没有仲裁协议就没有仲裁制度。
2.“或裁或审”制度
仲裁与诉讼是两种不同的争议解决方式,当事人之间发生的争议只能由双方当事人在仲裁或者诉讼中选择其一加以采用。
有效的仲裁协议即可排除法院对案件的司法管辖权。
【注意】只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下,法院才可以行使司法管辖权予以审理。
3.一裁终局制度
即仲裁裁决一经仲裁庭作出,即为终局裁决。
仲裁裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉,仲裁委员会或者人民法院不予受理。
【注意】但是,仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。
第二十四讲仲裁协议
一、仲裁协议的形式
仲裁协议必须是书面形式;(仲裁条款、仲裁协议书、其他书面形式)
二、仲裁协议的内容
1.请求仲裁的意思表示;
2.仲裁事项,注意可仲裁性的问题;
3.选定的仲裁委员会,约定要明确、具体;
(1)仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,有效。
(2)仅约定纠纷适用的仲裁规则的,但当事人达成补充协议或按仲裁规则能够确定仲裁机构的,有效。
(3)约定
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