《二级建造师》考试法规全部内容电子书版共40节48.docx
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《二级建造师》考试法规全部内容电子书版共40节48
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(二)、民事法律关系客体
民事法律关系客体,是指民事法律关系之间权利和义务所指向的对象。
种类包括:
财、物、行为、智力成果。
(三)、民事法律关系内容,是指法律关系主体之间的法律权利和法律义务。
例如,A建筑公司(施工单位)与B开发公司(建设单位)签订了一个施工承包合同,由A建筑公司承建一个20层的办公楼。
合同中约定开工日期为2007年4月8日,竣工日期为2008年8月8日。
每月26日,按照当月所完成的工程量,B开发公司向A建筑公司支付工程进度款。
这个法律关系的构成要素如下:
1.主体:
A建筑公司、B开发公司;
2.客体:
办公楼、工程款;
3.内容:
(1)A建筑公司按期开工、按期竣工并提交合格工程;
(2)B开发公司按合同约定支付工程进度款。
二、民事法律关系变更
1.主体变更:
主体数目发生变化;主体的改变
2.客体变更:
客体范围的变更;客体性质的变更
3.内容变更:
权利增加;权利减少
三、民事法律关系终止
自然终止
协议终止:
分即时协商,约定终止条件两类
违约终止。
例:
关于工程建设法律关系协议终止,下列说法正确的是(D)。
A.由于承包商违约,业主合理终止了合同
B.业主和承包商接受了监理工程师的调节,按照新的标准结算了工程款
C.业主和承包商接受了监理工程师的调节,双方同意推迟一个月结算工程款
D.发生了自然灾害,业主和承包商按照合同的约定终止了合同
掌握民事法律行为的成立要件
2Z201042掌握民事法律行为的成立要件
1.民事法律行为的概念,
民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
分为要式法律行为(如订立建设工程合同)和不要式法律行为(如借款合同)。
2.民事法律行为的4个成立要件
(1)法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力
民事权利能力是法律确认的自然人享有民事权利、承担民事义务的资格。
具有民事权利能力,是自然人获得参与民事活动的资格,但能不能运用这一资格,还受自然人的理智、认识能力等主观条件制约。
有民事权利能力者,不一定具有民事行为能力。
(2)行为人意思表示真实
意思表示真实指的是行为人内心的效果意思与表示意思一致。
也即不存在认识错误、欺诈、胁迫等外在因素而使得表示意思与效果意思不一致。
意思表示不真实的行为可能会发生无效或者被撤销的法律后果。
(3)行为内容合法
行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德。
(4)行为形式合法
民事法律行为的形式也就是行为人进行意思表示的形式。
凡属要式的民事法律行为,必须采用法律规定的特定形式才为合法,而不要式民事法律行为,则当事人在法律允许范围选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。
2Z201043掌握代理
1.代理的含义及代理涉及的三方。
代理是代理人于代理权限内,以被代理人的名义向第三人为意思表示或受领意思表示,该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。
代理涉及三方当事人,分别是被代理人、代理人和代理关系的第三人。
2.代理的种类
⑴委托代理
委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。
如张某委托律师代理侵权诉讼即属于委托代理。
民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。
法律规定用书面形式的,应当用书面形式。
如代签投标文件、工程建设合同就必须采用书面形式。
⑵法定代理
法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。
法定代理主要是为了维护限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的合法权益而设计的。
法定代理不同于委托代理,属于全权代理,法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为。
⑶指定代理
指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。
例如,在诉讼中,如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人事先没有确定监护人,有监护资格的人又协商不成的,由人民法院在他们之间指定的人担任诉讼之中的代理人。
指定代理在本质上也属于法定代理。
其与法定代理的区别在于前者的代理无需指定,而后者则需要有指定的过程。
3.代理人与被代理人的责任承担
⑴授权不明确的责任承担
委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
例:
在委托代理法律关系中,如果因为授权不明确而给第三人造成损失,(D)。
A.由被代理人独自承担责任
B.由代理人独自承担责任
C.由被代理人和代理人按照约定各自承担赔偿责任
D.被代理人要向第三人承担责任,代理人承担连带责任
⑵无权代理的责任承担
没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。
未经追认的行为,由行为人承担民事责任。
本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。
⑶代理人不履行职责的责任承担
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。
代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。
⑷代理事项违法的责任承担
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
⑸转托他人代理的责任承担
委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的.应当事先取得被代理人的同意。
事先没有取得被代理人同意的.应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
⒌委托代理终止的任一情形
代理期间届满或者代理事务完成;
被代理人取消委托或者代理人辞去委托;
代理人死亡;
代理人丧失民事行为能力;
作为被代理人或者代理人的法人终止。
⒍法定代理或指定代理的终止终止的任一情形
被代理人取得或者恢复民事行为能力;
被代理人或者代理人死亡;
代理人丧失民事行为能力;
指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;
由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
例:
下列选项中,委托代理终止的情形有(ACDE)。
A.代理期间届满或者代理事务完成
B.被代理人死亡
C.代理人死亡
D.代理人丧失民事行为能力
E.被代理人取消委托或者代理人辞去委托
2Z201044掌握债权、知识产权
2Z201044掌握债权、知识产权
财产权体系包括以所有权为核心的有体财产权制度,以知识产权为主体的无体财产权制度,以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。
一、债权
1.债的概念
债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。
2.债的5类发生根据
⑴.合同
合同,是指民事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的协议。
合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据。
⑵.侵权行为
侵权行为,是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为。
因侵权行为而产生的债,在我国习惯上也称之为“致人损害之债”。
⑶.不当得利
不当得利,是指没有法律或合同根据,有损于他人而取得的利益。
它可能表现为得利人财产的增加,致使他人不应减少的财产减少了;也可能表现为得利人应支付的费用没有支付,致使他人应当增加的财产没有增加。
不当得利一旦发生,不当得利人负有返还的义务。
因而,这是一种债权债务关系。
⑷.无因管理
无因管理,是指既未受人之托,也不负有法律规定的义务,而是自觉为他人管理事务的行为。
无因管理行为一经发生,便会在管理人和其事务被管理人之间产生债权债务关系,其事务被管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。
⑸.债的其他发生根据
债的发生根据除前述几种外,遗赠、扶养、发现埋藏物等,也是债的发生根据。
例:
甲、乙都是某建筑工地分包商技术负责人。
乙的现场办公用房因使用电炉着火,甲为防止乙的火蔓延而去扑火,结果被烧伤,花去医疗费1000元,则以下叙述正确的是(B)。
A.甲、乙之间构成了不当得利之债
B.甲、乙之间构成了无因管理之债
C.甲、乙之间构成了合同之债
D.甲、乙之间没有形成债的关系
3.引起债消灭的6类事实
债,因一定的法律事实的出现而使既存的债权债务关系在客观上不复存在,叫做债的消灭。
债因以下事实而消灭:
⑴.债因履行而消灭
债务人履行了债务,债权人的利益得到了实现,债的关系也就自然消灭了。
⑵.债因抵销而消灭
抵销,是指同类已到履行期限的对等债务,因当事人相互抵充其债务而同时消灭。
用抵销方法消灭债务应符合下列的3个条件:
必须是对等债务;必须是同一种类的给付之债;同类的对等之债都已到履行期限。
⑶.债因提存而消灭
提存,是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明,或数人就同一债权主张权利,债权人一时无法确定,致使债务人一时难以履行债务,经公证机关证明或人民法院的裁决,债务人可以将履行的标的物提交有关部门保存的行为。
提存是债务履行的一种方式。
如果超过法律规定的期限,债权人仍不领取提存标的物的,应收归国库所有。
⑷.债因混同而消灭
混同,是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体。
如两个相互订有合同的企业合并,则产生混同的法律效果。
⑸.债因免除而消灭
免除,是指债权人放弃债权,从而免除债务人所承担的义务。
债务人的债务一经债权人解除,债的关系自行解除。
⑹.债因当事人死亡而解除
债因当事人死亡而解除仅指具有人身性质的合同之债,因为人身关系是不可继承和转让的,所以,凡属委托合同的受托人、出版合同的约稿人等死亡时,其所签订的合同也随之解除。
例:
数人就同一债权主张权利,债权人一时无法确定,致使债务人一时难以履行债务,经人民法院的裁决,债务人可以(B)履行债务。
A.抵消
B.提存
C.混同
D.免除
二、知识产权
二、知识产权
(一)知识产权概述
知识产权是指民事主体对智力成果依法享有的专有权利。
知识产权具有4个特征:
1.具有人身权和财产权的双重性质
作者的署名权即是人身权.而获得稿费的权利即是财产权。
2.专有性
未经专利权人许可不得使用其专利就表现了专利权的专有性。
3.地域性
知识产权只有在特定国家或地区的地域范围内有效。
4.时间性
通常情况下,依法成立的知识产权只有在法律规定的期限内有效。
(二)著作权
著作权又称版权,是指文学、艺术和科学作品的作者及其相关主体依法对作品所享有的人身权利和财产权利。
1.著作权的5类保护对象:
除文字作品外,还有美术作品,建筑作品,图形作品,模型作品。
2.著作权的内容
著作权包括人身权和财产权。
人身权包括:
发表权;署名权;修改权;保护作品完整权。
财产权:
使用权,许可使用权,转让权,获得报酬权。
3.著作权的侵权行为
包括但不限于:
未经著作权人许可发表其作品;歪曲、篡改、剽窃他人作品;使用他人作品,应当支付报酬而未支付等。
(三)专利权
1.专利权的主体
(1)发明人或设计人
发明人或设计人,是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。
(2)发明人或者设计人的单位
对于职务发明创造,专利权的主体是发明人或者设计人所在的单位。
2.专利权的客体
专利权的客体,即专利权的保护对象,包括发明、实用新型和外观设计。
发明自申请日起20年
实用新型自申请日起10年
外观设计自申请日起10年
3.专利权的侵权行为
(1)未经专利权人许可,实施其专利;
(2)假冒他人专利;
(3)以非专利产品冒充专利产品;
(4)侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和其他相关合法权益。
发生专利权侵权行为的,行为人应当依法承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。
例:
王某经长期研究发明了高黏度建筑涂料胶粉,2001年3月5日委托某专利事务所申请专利,3月15日该专利事务所向国家专利局申请了专利,5月15日专利局将其专利公告,2003年2月13日授予王某专利权。
该专利权届满的期限是(B)。
A.2021年3月5日
B.2021年3月15日
C.2021年5月15日
D.2023年2月13日
(四)商标权
侵犯注册商标专用权的5类情形
1.未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;
2.销售侵犯注册商标专用权的商品的;
3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
4.未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
5.给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
发生侵犯注册商标专用权的,行为人应当依法承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。
掌握诉讼时效
掌握诉讼时效
2Z201045掌握诉讼时效
诉讼时效,是指权利人在法定期间内,不行使权利即丧失请求人民法院保护的权利。
1.超过诉讼时效期间的法律后果
胜诉权消灭:
意味着当事人的民事权利已经得不到法律的保护了。
实体权利不消灭:
超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。
2.诉讼时效的种类
⑴普通诉讼时效,向人民法院请求保护民事权利的期间。
普通诉讼时效期间通常为2年。
⑵短期诉讼时效,时效期间为1年,包括4类:
身体受到伤害要求赔偿的;延付或拒付租金的;出售质量不合格的商品未声明的;寄存财物被丢失或损毁的。
⑶特殊诉讼时效,由特别法规定的诉讼时效。
涉外合同诉讼时效期间为4年,海上货物运输向承运人要求赔偿的时效期间为1年。
⑷权利的最长保护期限,诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。
但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。
3.诉讼时效的中止和中断
在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。
从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。
诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。
从中断时起,诉讼时效期间重新计算。
重新计算的时间点可以依照下列不同的情形确定:
⑴.因提起诉讼而中断的情形
因提起诉讼或仲裁中断时效的,应于诉讼终结或法院作出裁判时重新计算。
⑵.因提出要求而中断的情形
提出要求即债权人表达出了请求债务人履行义务的要求。
⑶.同意履行义务而中断的情形
同意履行义务是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思。
例:
甲施工单位欠乙材料供应商材料款3万元,约定2004年5月1日还款。
但到2004年6月1日,甲仍未还钱。
2004年7月3日乙向甲要账,乙向甲口头表示同意延期还款。
此行为的法律效果是(A)。
A.引起诉讼时效的中断
B.引起诉讼时效的中止
C.引起诉讼时效的延长
D.改变法定时效期间
例:
2007年4月7日,王某骑车回家经过一工地时,掉入没有设置明显标志和采取安全措施的坑中,造成骨折。
王某于同年5月10日找到建设项目的发包人和承包人要求赔偿,两单位相互推诿。
同年6月13日,王某前往法院起诉,突遭台风袭击,中途返回。
下列说法错误的有(BCDE)。
A.本案诉讼时效期间于2008年5月10日届满
B.本案诉讼时效期间于2009年5月10日届满
C.王某6月13日的行为引起诉讼时效中断
D.王某6月13日的行为引起诉讼时效中止
E.王某6月13日的行为引起诉讼时效延长
物权法
物权法
2Z201050物权法
物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
2Z201051掌握抵押权
1.抵押的概念
抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。
债权人就是抵押权人。
将财产用于抵押的债务人或者第三人就是抵押人。
用于抵押的财产就是抵押物。
在建工程可以作为抵押物
2.确定抵押财产的四种情形
(1)债务履行期届满,债权未实现;
(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;
(3)当事人约定的实现抵押权的情形;
(4)严重影响债权实现的其他情形。
3.抵押权对第三人的效力
(1)对买受人的效力
(2)对承租人的效力
4.抵押权的放弃与顺位的变更
抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。
抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
6.抵押权的实现与其他债权人的撤销权
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。
2Z201052掌握质权
1.质权的概念
质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。
债务人不履行债务时,债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式。
债权人就是质权人。
将动产或权利用于质押担保的债务人或者第三人就是出质人。
移交的动产或权利就是质物。
质押分为动产质押和权利质押。
2.质权人的权利和义务
权利:
质权人可以放弃质权
义务:
不得擅自使用,处分质押财产;不得擅自转质
3.出质人的权利
出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。
2Z201053掌握留置权
1.留置权的概念
留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权以该财产折价或者以变卖、拍卖该财产的价款优先受偿的担保方式。
债权人就是留置权人。
动产被留置的债务人就是留置人。
被留置的财产就是留置物。
2.留置财产
债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。
这里的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。
3.留置权人的权利
(1)收取留置财产的孳息
(2)留置权人的优先受偿权
同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
4.留置权的实现
留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
2Z201054熟悉物权的设立、变更、转让和消灭
一、不动产物权的设立、变更、转让和消灭
1、不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为的生效,登记生效
2、登记与合同效力的关系
不动产登记表示的是不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为的生效。
而合同的生效表示的是合同当事人就合同的内容达成了一致意见并符合合同生效的要件而使合同对当事人产生了约束力。
3、预告登记
当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。
二、动产交付
动产物权的设立和转让,自交付时发生效力
三、关于物权设立、变更、转让和消灭行为生效的其他规定
1.因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的。
自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
2.因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。
3.因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。
2Z201055熟悉建设用地使用权
2Z201055熟悉建设用地使用权
建设用地使用权,指建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
1.建设用地使用权的设立范围
建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。
2.建设用地使用权的设立方式
设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。
3.建设用地使用权人的4点权利
(1)对建设用地上的物享有所有权
(2)建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与、抵押权
(3)获得补偿的权利
(4)住宅用地期满续期的权利
4.建设用地使用权人的4点义务
(1)履约的义务
(2)支付出让金的义务
(3)不得改变土地用途的义务
(4)登记的义务,分设立、变更、注销登记
2Z201056了解物权的保护
物权受到侵害的,可当采取的5种方式保护:
1.因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。
2.无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。
3.妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
4.造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
5.侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。
侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担
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