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从国际司法裁决看有效控制规则的适用兼论南沙群岛主权归属
从国际司法裁决看有效控制规则的适用——兼论南沙群岛主权归属
2011年第4期
第5l卷
(总232期)
中山大学学报(社会科学版)
JOURNALOFSUNYAT—SENUNIVERSⅡIY
(SOCIALSCIENCEEDITION)
从国际司法裁决看有效控制规则的适用
——
兼论南沙群岛主权归属
黄瑶,凌嘉铭
摘要:
近年来国际法院已多次适用有效控制规则来判决争议领土的主权归属,这使该规则日益受到各
国及其学者的关注.从涉及有效控制规则的国际司法裁决来看,有效控制规则的产生及发展呈现出一个渐进
的,逐渐成熟的过程."以管理行为强弱作为判断争端领土主权归属主要依据"的有效控制规则,其构成要素
之间虽然存在相似之处,但二者之间有根本的不同.现有国际司法裁决已清楚表明,有效控制规则在适用上
群岛主权归属之争而言,一切证据均充分证明我国拥有南沙群岛的主权,系南沙群岛的合法所有者,有效控制
规则不适用于南沙群岛问题,任何利用有效控制规则侵犯我国领土主权的理由均不能成立.
关键词:
有效控制规则;领土主权;管理行为;国际司法裁决;关键日期;禁止反言;南沙群岛主权
中图分类号:
DF90/DF931文献标识码:
A文章编号:
1000—9639(2011)04—0169—12
国家的领土主权是一国的核心利益问题,在国际法上具有高度敏感性,极易引发国家之间的主权争
端甚至武装冲突.由于二战后的《联合国宪章》禁止使用武力或武力威胁,要求各国和平解决国际争
端,因此,通过国际司法裁决方式已成为国家间解决领土争端的一项重要选择.近年来,国际法院在几
起领土争端案件的判决上出现了一种新的做法:
通过考察并衡量当事国对争议领土的管理行为从而将
领土主权判给管理更为有效的国家.其判决的法理依据即所谓的解决领土争端的有效控制规则(rule
ofeffectivecontro1).
由于有效控制规则并非传统国际法的领土取得方式,因而难以在经典国际法着作中找到相关概
念.该规则是国际司法机构在司法实践中创设的一项规则,因此对该规则的论述需要立足于相关司
法裁决.本文所称的国际司法裁决是指国际司法机构和各种国际仲裁法庭的判例.
一
国际司法裁决对有效控制规则的发展
与其他国际法规则一样,有效控制规则的提出和逐渐成熟,经历了一个发展的过程,大体可划分为
收稿日期:
2011-_03__02
基金项目:
国家社会科学基金项目(04BFX058);广东省社科规划项目(09G—04)
作者简介:
黄瑶(1964一),女,海南文昌人,法学博士,中山大学法学院,中山大学法学理论与法律实践研究中心,
人权法研究中心教授,博士生导师(广州510275);
凌嘉铭(1985一),男,广东吴川人,中山大学法学院研究生(广州510275).
①本文所称的通过衡量管理行为决定主权归属的"有效控制规则",学界对其称谓并非一致,存在着诸如"有效控
制原则","有效控制规则","有效控制理论","有效占领制度"等多种说法.
】69
《中山大学学报》社会科学版2011年第4期
2O世纪前期,2O世纪中后期和21世纪三个发展阶段.
(一)20世纪前期的有效控制规则
20世纪前期是有效控制规则的萌芽阶段.在这一阶段,解决领土争端的典型案例主要是帕尔马斯
岛仲裁案,克利伯顿岛仲裁案与东格陵兰法律地位案.
在1928年的帕尔马斯岛仲裁案中,美国主张西班牙因发现岛屿取得主权,美国通过割让继承主权;
荷兰认为,其已经通过和平和有效的占领取得岛屿的主权.该案的独任仲裁员马克斯?
胡伯认为:
根据
19世纪的国际法,"发现并未创造确定的主权权利,而仅仅创造一项'初步权利(inchoatetitle)'……通
过发现产生的'初步权利'需要在合理的期问内通过对发现地区的有效占领(effectiveoccupation)转变
成完全的权利","初步权利不能优于他国持续和平稳地行使领土主权"①.据此,因西班牙的发现没有
伴随有效占领,不能取得主权.
在1931年的克利伯顿岛仲裁案中,法国认为,在1858年对该岛屿的地理情况进行记录,并在报纸
上声明对岛屿拥有主权时,法国已经实现有效占领;墨西哥主张该岛屿在1858年以前已经通过西班牙
的发现行为归属西班牙,墨西哥独立后继承主权.该案的独任仲裁员埃曼努尔三世认为:
"毫无疑问,除
了'占领意图'(animusoccupandi)之外,实际的而不是名义上的占有(possession)是占领的必要条件."②
与法国相比,墨西哥从未进行任何宣示主权的行动,仅仅依赖于岛屿属于墨西哥的信念,是不能取得岛
屿主权的.
国际常设法院1933年对东格陵兰法律地位案的判决依据,集中在"争端发生前,没有任何国家对丹
对有效占领的构成要素进行论述时,认为"……基于权威的继续显示的主权主张,包含两个必须显示存
在的因素:
作为主权者而行为的意图和愿望,和对这种权威的实际行使显示"@.
在有效控制规则发展的第一阶段,国际司法机构将更多的注意力放在"有效占领"之上,通过案例
逐渐完善有效占领的构成要素,而有效占领是作为领土取得方式的先占的要求;国际司法裁决倾向于分
取得领土,是否早于他国取得,是否符合国际法规定的取得方式要求等方面,尤其着重于通过认定争议
领土是否为无主地来判断是否实现有效占领等.
(二)20世纪中后期的有效控制规则
基于各种原因,国家之间的领土争端错综复杂,旷El持久,要确定主权的最初来源并非易事.同时,
当事国多以"原始权利"(originaltitle)为根据主张争议领土的主权,也能够提交支持其主张的证据,从
而形成了竞争性权利主张.施瓦曾伯格教授认为:
在典型案件中,(国际司法机构)会遇到双方竞争性
的主张,因此,他们首先关注一方提交的证据的相对优先性@.
在1953年的敏基埃岛和埃里克荷岛案(英国诉法国)中,国际法院最早运用有效控制规则来判决
岛屿的主权归属问题.英法两国都以"远古权利"(ancienttitle)与"原始权利"为根据,并提交了相关的
证据.由于这些证据来源于中世纪的封建时代,国际法院认为:
"为裁决本案的目的,那些远古的争议没
有必要予以考虑.""在法院看来,具有决定意义的不是从来源于中世纪的证据中引申出来的间接推断,
而是与占有埃里克荷与敏基埃两组小岛直接有关的证据."⑤法院转而考虑两国实施管理行为的证据.
①—191.
②陈致中编着:
《国际法案例》,北京:
法律出版社,1998年,第128页.
⑧EasternGreenlandcase,Ser.A/B,No.53,1933,PP.45._46.
④GeorgSehwarzenberger,TitletoTerritory:
ResponsetoaChallenge,AmericanJournalofInternationalLaw,Vo1.5l,
No.2.1957.P.309.
⑤W.BishopJr.,InternationalDecisions,MinquiersandEcrehosCase(France/UnitedKingdom),AmericanJournalof
InternationalLaw,Vo1.48,No.2,1954,P.319.
170
从国际司法裁决看有效控制规则的适用
由于英国的管理行为比法国的效力更强,因此法院将这两组小岛和礁石的主权判给英国.
以敏基埃岛和埃里克荷岛案为标志,"衡量管理行为效力强弱,从而确定主权归属"开始成为国际
法院判决领土争端案件的步骤,有效控制规则实际上已经产生.然而,该规则于这一时期并未成熟,如
果国际法院在判案时并没有将该规则与其他概念或规则结合分析,只是单独适用该规则,其判决的理由
难免会受到质疑.例如,在敏基埃岛和埃里克荷岛案中,国际法院以"没有必要考虑"为由拒绝考虑当
事国提出的原始权利证据,这种思路显得过于草率,理由也并不充分.另外,单独适用有效控制规则判
决主权归属,将给人一种"谁控制有效,谁取得主权"的印象.有学者批评指出,这种解决领土争议的逻
辑思维"存在着很大的问题,将对现存的有争议地区的局势造成负面的影响,不利于有争议地区的稳
定"①.
(三)21世纪的有效控制规则
进入21世纪后,国际法院判决的领土争端案件中,有三个案件涉及有效控制规则,它们分别是:
喀
麦隆和尼日利亚间陆地和海洋疆界案,利吉丹岛和西巴丹岛归属案,白礁岛,中岩礁和南礁主权归属案.
在2002年的喀麦隆和尼日利亚间陆地和海洋疆界案中,两国就乍得湖地区与巴卡西半岛的主权归
条约;尼Et利亚主张争议地区经其长期占领,并实施了有效的管理行为,喀麦隆对这一情势也表示了默
示同意(acquiescence),因此主权已经转移.国际法院接受了喀麦隆提出的条约证据,并认为不存在喀
麦隆默示放弃主权的证据②.法院最终立足于喀麦隆提出的划界条约对边界做了具体划定.
在2002年的利吉丹岛和西巴丹岛主权归属案中,当事国印度尼西亚与马来西亚都从原始权利出发
来主张各自的领土主权.印尼以1891年签订的划界条约为依据,同时也提出原宗主国荷兰与本国的管
理行为,例如军舰巡逻,渔民捕鱼等等.而马来西亚在主张通过转让行为取得岛屿主权的同时,提出诸
与证据,国际法院首先分析了原始权利证据,发现都不能证明享有主权的事实.之后,法院考察双方的
管理行为,认定马来西亚的行为在效力上占优.结合印尼并未对马来西亚的管理行为提出抗议的事实,
法院最终判决这两个岛的主权属于马来西亚.
在2008年的白礁岛,中岩礁和南礁主权归属案的判决中,国际法院以1844年为界,将白礁岛的权
利状态分为两个时期.1844年以前,该岛礁属于马来西亚的前身柔佛王国,柔佛王国对岛礁的主权从
未受到其他国家的异议,因此马来西亚享有岛礁的原始权利.1844年后,新加坡的宗主国英国在白礁
及其宗主国作为证据的宣示主权行为,与马来西亚及其前任国未能对对方的行为作出反应的事实,判决
白礁岛的主权已经转移给新加坡④.
随着国际法院更频繁地运用有效控制规则对争议领土的主权归属进行裁决,有效控制规则本身也
日趋成熟,并有了新的发展.首先,国际法院在案例中逐渐确立了"领土合法所有者优于有效控制者"
的分析与判决思路,这对提高判决的确定性与可预见性有很大的帮助.其次,法院运用有效控制规则
时,开始注意与其他相关概念的结合分析(如将有效控制规则与禁止反言原则结合起来综合考量),而
不再单独适用该规则,这使判决的理由更充分更具说服力,从而有效克服了因单独适用该规则而不利于
有争议领土地区局势稳定的缺陷.
①朱利江:
《马来西亚和印度尼西亚岛屿主权争议案评论》,《南洋问题研究》2o03年第4期.
②PieterH.F.Bekker,InternationalDecisions,LandandMaritimeBoundarybetweenCameroonandNigeria(Cameroon
—392.
③Sovereigntyovel"PedraBranca/PulauBatuPuteh,MiddleRocksandSouthLedge(Malaysia/Singapore),I.c.J.
—277.
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《中山大学学报》社会科学版2011年第4期
二,有效控制规则的构成要素及其特殊性
间的区别有二:
一是性质不同.有效占领是作为先占的要素存在的,有效控制则是在无法判断领土主权
最初归属的情况下而对管理行为的衡量.有效占领涉及原始权利的取得,有效控制涉及竞争性权利主
张.二是两者的适用场合不同.有效占领一般用来判断国家对领土是否实现先占,一旦实现了先占,占
领国就取得领土主权(除非放弃);有效控制则用以判断国家对争议领土的控制是否有效,仅仅衡量管
理行为,而不问国家是否通过先占取得主权.
基于有效控制规则与有效占领间的联系性和区别性,并结合有效控制规则在国际法院的具体适用,
可以认为,有效控制的构成要素包括"作为主权者而行为的意图"以及"实施有效的管理行为"两个方
面.一方面,有效控制的构成要素与有效占领类似,都包括主观和客观要素,这反映了有效控制与有效
占领的联系;另一方面,有效控制规则的构成要素在具体内容上与有效占领不同,这体现了二者的区别.
(一)主观要素——作为主权者而行为的意图
一
概念"由于可能产生的问题比其可以解决的问题更多而变得声名狼藉",而更有学者把"作为主权者
而行为的愿望"描述为"空洞的幻象".尽管如此,国际司法机构在裁决领土争端案件时,仍然坚持对
主观要素的要求,只是在认定上,国际司法机构通过分析当事国的管理行为与涉及争议领土的相关表
态,间接推断出其作为主权者行为的意图和愿望.
竞争性权利主张并存,领土主权归属不明的情况下,通过考察当事国的行为与表态来推断其作为主权者
权归属案中,国际法院认为,决定当事国实施的管理行为是否显现了"以主权者身份行使主权的意图"
是十分重要的;马来西亚的行为"在性质上多种多样,包括立法,行政和准司法行为,在一种对更广范围
内的岛屿进行管理的背景下持续了相当长的时间,显示了对这两个岛屿行使国家权力的意图",而且,
"在这些行为发生时,印尼及其前任国荷兰均未表示过异议或抗议"②.法院据此认定马来西亚存在控
制岛屿的意图,而印尼不仅对岛屿的管理不够有力,而且对马来西亚的行为更是毫无反应,其意图是存
在缺陷的.在白礁岛,中岩礁和南礁主权归属案中,国际法院进一步指出:
"任何主权的让渡……或通过
双方的行为所产生的默示表达,国际法在此并不强调任何特殊的形式,而注重的是双方的主观意图."@
法院认为,新加坡在实施管理行为时,明显带有作为主权者身份行为的意图,再加上马来西亚的不作为,
进一步强化了法院对新加坡具有主权者身份的认可.
(二)客观要素——实施有效的管理行为
客观要素是有效控制规则的核心.不管当事国如何强调本国对争议领土享有主权的信念,最终还
是要通过当事国实施的管理行为反映,尤其在主权归属不明的情况下,"对争议领土实施有效的管理行
①[英]伊恩?
布朗利着,曾令良,余敏友等译:
《国际公法原理》,北京:
法律出版社,2003年,第149页.
②邵沙平主编:
《国际法院新近案例研究(1990--2003)》,北京:
商务印书馆,2006年,第386—387页.
③
Judgment,23May2008,para.120.
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从国际司法裁决看有效控制规则的适用
为"这一标准成为判断一国实现有效控制的关键.基于对司法裁决的考察,要满足"实施有效的管理行
为"这一客观要素,须在形式与实质两方面符合要求.
一
方面,在形式方面,有效的管理行为必须是由国家或其代理人实施的,具有宣示或行使主权性质
的行为.
含了立法,司法与行政行为,其中行政行为的作用最为重要,布朗利教授认为:
"维持合理的行政管理的
标准是主权的有利证据."④至于什么行为属于宣示或行使主权,国际法院并没有一一列出行为清单,而
是采用逐案审查的方式予以认可.国际法院在利吉丹岛和西巴丹岛归属案中,对马来西亚实施的修建
尼提出的主张,国际法院则认为:
军舰在岛屿附近巡逻可能只是因为航行的需要,渔民在附近捕鱼的行
为属于私人行为,如果私人实施的行为不是基于官方的规章制度或以政府权威的名义行使,就不能被视
为有效管理行为,因此印尼所依赖的行为不构成以主权所有者身份行事的意图和意愿的主权宣示行为.
另一方面,在实质标准方面,近年来有关有效控制规则的文论中有相当部分的学者混同了有效控制
与有效占领的标准,认为有效管理行为(主权的宣示或行使)须满足和平(国家行使的主权应该是原始
取得的,而不是通过篡夺他国既存的占有而获得),实际(主权的行使或宣示决不能仅是一份意在伪装
主权行为的书面证明,但也无须在"领土的每个角落都随处可见"),充分(主张权利一方确实像一个国
际法主体在同等情况下所行为的那样来行事)与持续(国家主权的宣示必须长时间保持,但能够根据领
土的实际情况变通)四方面的要求②.但本文认为,这种观点值得商榷,因为有效控制规则与有效占领
不尽相同,简单套用有效占领的标准并不能反映出有效控制的特殊性.
在存在竞争性权利主张,且争议领土原始权利无法确定之时,判断到底是哪一方篡夺了他国的既存占有
并不现实,当事国之间的竞争使各自实施的管理行为注定无法和平共处.因此,有效占领意义上的"和
平"标准要求,在有效控制的语境下并不存在.
其次,一国要通过有效的管理行为实现对争议领土的有效控制,从而获得对其有利的判决,实施的
管理行为必须明确涉及争议领土,而且实施的行为必须真实地及于争议领土,而不能仅仅停留在口头或
纸面上(尽管这样可以反映国家的意图).换言之,只有"实际"的管理行为才能视为有效,有效占领的
"实际"要求在有效控制中仍然存在.国际法院在利吉丹岛和西巴丹岛归属案中指出:
"只能考虑那些
构成相关权利显示,毫无疑问涉及本案中有争议的岛屿的行为."④
再次,不难看出,国际法院运用有效控制规则判决的案件,大多涉及一些位置偏远,人烟稀少的岛
屿.正因为这类领土具有特殊的地理位置,国家实施的管理行为数量较少,而且从时间看并不连续以及
变通:
适当降低了对国家实施有效管理的要求,只要国家的管理行为具有宣示或行使主权的性质,就满
足"充分"要求;而在某种程度上不再考虑"持续"的要求,不要求国家对这类领土实施持续不断的管理
行为,而参考争端发生以前的管理行为.小田兹法官在利吉丹岛和西巴丹岛归属案中指出:
"该案件是
一
个特别'弱'的案件,因为双方均未在任何基础上做出有力的说明以支持他们对这两个岛的主权主张
……
但是,法院被要求在两者之间就究竟该判决这两个岛属于谁作出选择.基于这种选择,法院做出了
①[英]伊恩?
布朗利着,曾令良,余敏友等译:
《国际公法原理》,北京:
法律出版社,2003年,第151页.
②曾皓:
《试论领土法的新发展——有效占领制度:
兼论中印争议地区的归属》,《法学评~))2olo年第3期;王秀
梅:
《白礁岛,中岩礁和南礁案的国际法解读》,《东南亚研究))zoo9年第1期;黄德明,黄赘琴:
《从白礁岛案看领土取得的
有效控制原则》,《暨南学报》哲学社会科学版2009年第5期.
③邵沙平主编:
《国际法院新近案例研究(1990--2003)》,北京:
商务印书馆,2006年,第386页.
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《中山大学学报》社会科学版2011年第4期
通情达理的决定0"①实际上,有效控制规则在领土争端案件的适用就是一种"挑选强者"的过程.
因此,在实施有效管理行为的实质要求方面,只要国家实施的管理行为能够满足"实际"要求和在
行使管理行为的"和平"与"持续"要求,基于有效控制规则适用的特殊性,实际上可以不予考虑.
三,有效控制规则在适用上的限制
有效控制规则能够有效减轻国际法院通过远古证据寻找领土主权的最初来源的负担,有利于争端
的迅速解决,因此国际法院开始频繁适用有效控制规则.而有效控制规则的关键在于,"衡量当事国实
施的管理行为的效力从而将主权判给更为有效的一方".如前所述,这种逻辑容易造成"谁控制有效,
谁取得主权"的印象.这种印象的负面作用是明显的:
国家将实施各种管理行为以加强对争议领土的控
制,通过制造证据确保本国的控制更为有效.由于存在竞争性权利主张,若当事国都对领土实施管理行
为,很可能发生冲突,这将给国际和平与安全带来不稳定的因素.为了避免产生不良后果,有效控制规
则的适用应当受到一定限制.
(一)适用有效控制规则的前提:
难以确定争议领土的合法所有者
在适用有效控制规则方面,国际法院通过相关判决逐渐归纳出一种思路:
首先考察争议领土在争端
发生前是否已经存在合法所有者;如果存在,则将该领土判给合法所有者;如果不存在,则考察对争议领
土实施管理行为的证据,并将该领土判给对领土的控制更为有效的国家.
在喀麦隆和尼日利亚间陆地和海洋疆界案中,争端地区由尼日利亚实际占领且经过了长时间的管
理.但是国际法院接受了喀麦隆提出的,由原宗主国在殖民地时代签订的划界条约,认定两国之间的边
案类似:
国际法院同样首先考察了原始权利的证据,发现印尼提出的1891年荷兰与英国的划界条约并
不清晰,难以判定是否涉及两岛主权,马来西亚根据转让行为取得主权的主张同样模糊,因此两岛主权
归属在争端发生时并不明朗,无法确定合法所有者,因此法院只能考察双方实施的管理行为.
国际法院在考察当事国享有原始权利的证据时,着重考察当事国之问的划界条约,这种做法并非无
可挑剔.正如朱利江博士所指出的,世界上一些存在领土争端的国家之间并不一定存在有关争议领土
的条约,或者即使存在相关条约,这些条约或者因为规定得不清楚,就像印尼和马来西亚案件中的情况
一
样,或者因为条约本身是否在国际法中合法有效存在疑问,因此,通过考察条约直接来判断有争议的
领土归属并不是常见的②.单纯依赖条约决定原始权利的归属,其理由并不足够.作为补充,国际法院
在白礁岛,中岩礁和南礁主权归属案中首先肯定了马来西亚对争议领土享有原始权利,而马来西亚对白
礁岛的原始权利并非来自划界条约,而是基于"柔佛王国领土包括争议领土在内的新加坡海峡的所有岛
屿和小岛"以及"柔佛王国的主权没有受到其他国家的异议"这两点⑧,通过先占取得了白礁岛的主权.
这就确认了传统国际法的领土取得方式能够作为取得原始权利的途径,倘若一国能够提出合法有效的
证据,证明其已经通过先占,添附等方式取得领土主权,将被视为享有原始权利,成为合法所有者,从而
起到排除他国通过"有效控制"取得主权的作用.
(二)有效控制规则需要与一系列相关概念结合适用
除了前提上的限制外,有效控制规则在具体适用上还需要与一系列相关概念结合起来,像敏基埃岛
①邵沙平主编:
《国际法院新近案例研究(1990--2003)》,第388页.
②朱利江:
《试论解决领土争端国际法的发展与问题——最新案例剖析》,《现代国际关系>>2003年第10期.
③CoalterG.Lathrop,InternationalDecisions,SovereigntyoverPedraBranea/PulauBatuPuteh,MiddleRocksand
SouthLedge,AmericanJournalofInternationalLaw,Vo1.102,No.4,2008,P.830.
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从国际司法裁决看有效控制规则的适用
和埃里克荷岛案那样单独通过衡量管理行为决定主权归属的做法,在现代国际司法裁决中已经成为不
可能.
国际法基本原则是指各国公认的,具有普遍意义且构成国际法基础的法律原则,几乎国际法的所有
原则,规则和制度都是在这些原则基础上建立或产生的.国际法基本原则如此重要,所有国家都必须遵
守,违反者需要承担国际责任.尽管学界对国际法基本原则的具体内容意见不一,但都公认《联合国宪
章》第2条规定的国家主权原则,禁止使用武力或武力威胁原则以及和平解决国际争端原则作为国际法
基本原则的地位.此外,联合国大会于1970年通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之
国际法原则之宣言》,其在禁止使用武力原则下明确规定:
"国家领土不得作为违背宪章规定使用武力
取得之领土不得承认为合法."
因此,当国际法院认定一国已经通过条约或者原始取得成为争议领土的合法所有者时,就不必再适
海洋疆界案的判决中,国际法院根据划界条约确定两国的边界后,要求当事国各自撤出归属对方的地
区,就是要求当事国尊重国际法基本原则.
由于在适用有效控制规则的场合存在当事国的竞争性权利主张,而且
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