医疗损害专门性问题鉴定新挑战.docx

医疗损害专门性问题鉴定新挑战.docx

《医疗损害专门性问题鉴定新挑战.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《医疗损害专门性问题鉴定新挑战.docx（13页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

医疗损害专门性问题鉴定新挑战

医疗损害专门性问题鉴定新挑战

摘要：

2017年底发布的《侵权责任法-医疗损害责任》司法解释规定了新的鉴定规则:

确定了医疗损害专门性问题鉴定的概念及内容,取鉴定申请替代患方举证能力的不足,规定了新的鉴定人资格要求,明确了医疗过错判定的要求;明确了因果关系分级要求;明确了医疗损害鉴定的程序要求等。

但仍然保留了医疗损害鉴定二元化模式。

新的规定给我国医疗损害鉴定带来了新的挑战,尤其是鉴定人资格、专家辅助人意见可以成为定案依据的规定,将直接影响我国的法医开展医疗损害鉴定。

笔者由此提出了以下建议:

（1）医疗鉴定要回归科学性、公益性、规范性;

（2）医疗损害鉴定回归同行评议是必然趋势;（3）应当建立统一的临床医学鉴定专家库;（4）应当研究医疗损害鉴定的理论、原则和方法。

　　关键词：

医疗损害;二元化鉴定模式;医疗纠纷;司法鉴定;司法解释;

　　Challengeandsolutiontomedicaldamageidntification

　　LiuXinMaQianhui

　　KeyLaboratoryforEvidenceScience,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,MinistryofEducationCenterforHealthandPharmaceuticalLawandEthicsofChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw（CUPL）

　　Abstract：

　　Bytheendof2017,theSupremePeople'sCourtissueajudicalinterpretationcalledTortlawofChina-Medicaldamageliability.Itformulatessomenewrulesaboutidentification.Itstipulatesqualificationofnewappraiser;clearsrequirementofmedicalfaultjudgment;clearstherequirementofcausalrelationship;definesprocedureofmedicaldamageidentificationandsoon.However,thereexistthedualidentificationmodel.Underthenewrules,medicaldamageidentificationwillfacenewchallenges,especiallysomestipulatesaboutqualificationofappraisers,andexpertassistants'viewsbecomethebasisoftheverdict.Thosewilleffectmedicalexaminers'workingdirectlyinChina.So,Iputforwardfollowingsuggestions:

（1）Medicalidentificationmustbescientific,publicwelfare,normative.

（2）Itistrendformedicaldamageidentificationbacktopeerrevie（3）Aunifiedlibraryofclinicalexpertappraisersshouldbeestablised.（4）Weshouldreasearchthetheorys,principlesandmethodsofmedicaldamegeidentification.

　　Keyword：

　　medicaldamage;dualidentificationmodel;medicaldispute;forensics;judicalinterpretaion;

　　医疗纠纷是近年来我国司法乃至社会领域的高频词,医疗纠纷普遍且高发,但处理相关医疗纠纷的立法却严重滞后,即便2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》有专章关于"医疗损害责任";的规定,但医疗侵权案件的处理也因立法中存在的缺陷以及规定过于模糊而收效不大。

2017年12月13日,人们翘盼已久的《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释20号）（以下简称《医疗损害司法解释》）公布,并于2017年12月14日起开始施行。

该解释共26条,内容涉及:

（1）医疗损害赔偿诉讼一般性问题（前言,第25条2款,第26条）;

（2）当事人、起诉、当事人追加（第1~3条,第25条第1款）;（3）病历、举证责任及分配（第4~7条）;（4）医疗侵权责任承担（第16条,第19条,第20条）;（5）医疗损害专门性问题鉴定（第8~12条）;（6）侵害患者知情同意权责任纠纷处理（第17~18条）;（7）医疗产品责任纠纷处理（第21~23条）（8）赔偿数额计算标准（第24条）;（9）鉴定人及专家辅助人出庭（第13~15条）等九个方面。

其中关于医疗鉴定的内容最多,直接的规定有5条之多,还有出庭质证的规定和其他有关内容的间接规定。

毫无疑问,该司法解释的出台对我国医疗损害技术鉴定将会产生深远的影响。

　　1医疗损害鉴定新规定

　　《医疗损害司法解释》对医疗损害赔偿案件专门问题的鉴定做了比较多的规定,涉及医疗损害鉴定的基本问题、实质问题和程序问题等多方面内容。

　　1.1提出了医疗损害专门性问题鉴定的概念及内容

　　长期以来,在医疗损害赔偿案件中对相关专门性问题进行鉴定,该类鉴定名称是什么,一直没有明确,即便是司法鉴定主管部门的相关鉴定分类、鉴定收费标准中,也是五花八门,有叫医疗纠纷鉴定的,有叫医疗损害鉴定的,医疗过错鉴定,医疗鉴定,同时还有医学会的医疗事故技术鉴定。

鉴定概念不明,内涵和外延难以确定,随之而来的鉴定管理、鉴定委托书填写、鉴定程序启动、鉴定实施、鉴定意见审查、鉴定意见质证等,都带来困难。

本次司法解释第8条、第9条、第10条、第11条的规定来看,最高人民法院有意将医疗损害赔偿案件中的鉴定统一规定为"医疗损害专门性问题鉴定";,简单表述为"医疗损害鉴定";,并且该司法解释第11条第2款将该类鉴定的内容规定为7个方面,即:

（1）实施诊疗行为有无过错;

（2）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小;（3）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务;（4）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小;（5）患者损伤残疾程度;（6）患者的护理期、休息期、营养期;（7）其他专门性问题。

　　1.2采取鉴定申请替代患方举证能力的不足

　　在医疗损害诉讼中,患方的诉讼能力和诉讼地位不及医疗机构,过去采用举证责任倒置的方式并不能取得很好的诉讼效果和社会效果,本次司法解释考虑到患方举证能力的局限性,但也注意到过去举证责任倒置到来的负面影响。

虽然兼顾了患者诉讼能力仍然处于相对弱势这一客观事实,但并没有采取举证责任倒置的方式来平衡医患双方的诉讼地位,而是采取了证据责任承担的替代方式予以解决。

《医疗损害司法解释》第4条第2款规定:

患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据,依法提出医疗损害鉴定申请的,人民法院应予准许。

《医疗损害司法解释》第7条第2款规定:

患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据,依法申请鉴定的,人民法院应予准许。

　　将医疗过错及因果关系的证明义务转化为提起医疗损害鉴定的申请义务,虽然采取了举证责任承担的替代方式减轻了患方的举证负担,但是医疗鉴定的申请义务在患者,因此患者在诉讼中应当依法提起对医疗损害鉴定申请。

提出了医疗损害鉴定申请,便意味着患者应当预交鉴定费,如果因为不交鉴定费导致无法鉴定的,患者将承担不能鉴定的不利后果。

患方在举证不能的情况下,可以通过申请医疗损害鉴定的方式来替代举证义务履行。

因此,在今后的医疗损害赔偿诉讼中,将会启动更多的医疗损害鉴定申请。

　　1.3规定了新的鉴定人资格要求

　　本次司法解释对鉴定意见的鉴定人的身份做出了与民事诉讼法明显不同的表述。

《民事诉讼法》第76条规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。

当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

这里对鉴定人的身份表述为"具备资格";。

鉴定资格往往与行政许可相关,容易使人联想到司法鉴定人资格,过去司法实践中也比较看重司法鉴定资格。

相比较而言,医学会医疗事故技术鉴定专家库的专家没有到司法行政部门注册,往往被认定为没有医疗损害技术鉴定资格。

这造成了现实中的一大困境:

有相应临床专业知识的人无法做鉴定,没有相应临床专业知识的人却有权做鉴定。

这实际上违背了证据效力不能预设的证据原理,也违背了同行评议的鉴定基本理论。

本次司法解释第9条第3款将从事医疗损害技术鉴定的人界定为"具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家";。

鉴定能力,是从专业技术层面对鉴定人提出了技术能力的实质性要求;符合鉴定要求,则是从法律层面对从事医疗损害技术鉴定的人提出了有关形式的、程序的、规范的要求。

与该司法解释同时发布的还有《最高人民法院研究室负责人就〈最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》,该答记者问明确说到:

人民法院应当根据案件具体情况对鉴定专家作必要审查,确保鉴定专家具备相应鉴定能力。

涉及临床医学方面专门性问题的鉴定,应当具备临床医学鉴定方面的资质要求;涉及法医学方面专门性问题的,应当具备法医学方面的资质要求。

从解释的第11条第2款所列的医疗损害专门性问题鉴定的7项内容来看,有涉及法医学鉴定的内容（第1,2,3,4项）,有涉及医疗活动特殊鉴定的内容（第5,6项）,因此,最高人民法院研究室的负责人作出如此鉴定能力的解释非常准确而恰当,便于医疗损害鉴定人的遴选。

　　1.4明确了医疗过错判定的要求

　　由于《侵权责任法》对医疗过错仅有第57条"医疗机构及其医务人员是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务";作为判断标准,但缺乏具体的判断标准,司法实践难以把握,具体案件医疗过错的认定和处理随意性较大,常常造成同类型的医疗争议在不同法院不同法官的认定上不同甚至相反,影响了司法的权威性,也造成了医疗实践的混乱。

所以在医疗侵权诉讼中法官往往转移自己的困难,过多地依赖医疗损害技术鉴定,甚至形成了无鉴不审、无鉴不判的现象,法官对鉴定意见严重依赖。

实际上,将医疗过错的问题委以鉴定人进行鉴定,在鉴定人那里同样面临着如何认定医疗过错这一问题。

虽然鉴定人具有一定的医学专业知识,从专业层面理解"医疗过错";相较于法官有一定优势,但是"过错";毕竟是一个法律概念,作为法律外行的鉴定人并不真正理解法律上过错的含义与认定要求,因而在"医疗过错";以"鉴定";方式来认定时同样不准确,甚至出现偏差。

　　本次司法解释第16条对医疗过错认定的依据做出了规定:

对医疗机构及其医务人员的过错,应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定,可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。

从两个层面加以规定,一是"必须";的法律层面,即从"法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定";;二是"可以";的事实层面,即"可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。

";相关事实层面之所以强调"可以";,是因为这些因素在每一起医疗侵权诉讼中并不一定都出现,且各种事实因素的变化也很大,因而在医疗过错认定依据上,这些事实因素处于第二位,但并非是不重要的因素,相反,只要存在就是重要因素,审判和鉴定时"应当";综合予以考虑。

　　1.5明确了因果关系分级要求

　　长期以来,因果关系的判断比较混乱,法官由于科学知识的局限性难以判断而委托鉴定,鉴定人在实施因果关系的鉴定上又自行其是,随意性很大,凭感觉进行鉴定,甚至超出科学工作者的能力范畴进行鉴定。

在因果关系的定量判断上,目前有三种不同的表述:

（1）参与度;

（2）责任程度;（3）原因力。

但是这三种表述到底哪一种表述更能准确反映定量因果关系呢?

显然是原因力。

参与度是一个舶来品,是从日本保险赔偿医学中"寄与度";移植过来的,在日本的赔偿医学中将参与度分为11级。

责任程度是《医疗事故处理条例》中的概念,容易与医务人员在医疗过错中"不负责任";的情况混淆,造成误会。

原因力则表明是过错医疗行为在损害结果发生上的作用程度,是一个比较好理解的概念。

　　在因果关系的鉴定上,过去有的鉴定人更愿意在因果关系表述上列出具体的数值,即对因果关系的定量表达用数值（赔偿比例）予以体现,这对于部分患有严重的"鉴定意见依赖症";的审判人员而言当然是好事,可以在计算赔偿数额时直接代入公式计算,免去了法官判断的麻烦,也免去了说服当事人的程序。

但是,这实际上是审判权向鉴定人的让渡,是鉴定取代司法的不良表现。

本次司法解释第12条将因果关系定量表述为5级:

鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系,表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。

这就明确了鉴定意见在因果关系的判断上,除了不能判断因果关系外,在可以判断因果关系方面,应当按照这6种情况来表述,不能在将具体的百分比数值写入鉴定文书,具体的数值由法官根据案件审理的情况来进行判断。

　　1.6规制了医疗损害鉴定程序要求等其他相关事项

　　本次司法解释对医疗损害鉴定的程序性方面还做出了规定,包括医疗损害鉴定的申请、医疗损害鉴定的启动、鉴定委托书的填写内容、鉴定人的遴选与确定、鉴定意见的质证等。

对于保障医患双方诉讼权利,充分调动原被告双方在诉讼过程中能动性,规范鉴定行为,规制人民法院启动鉴定程序、质证鉴定意见、通知鉴定人和专家辅助人出庭以及鉴定意见的采纳等,都具有积极的意义。

　　2医疗损害鉴定面临的问题和挑战

　　本次司法解释中有两个值得法医界重视的内容:

一是对医疗损害鉴定人的资格要求,不再提鉴定资质,而是鉴定能力;二是当事人申请出庭的专家辅助人的意见经质证可以成为定案根据。

这一方面反映了最高司法机关对庭审揭示专门性问题的方法和要求认识的深入,另一方面也反映了在我国法医参与医疗损害鉴定的信任度下降。

　　2.1仍然保留了医疗鉴定二元化

　　本次司法解释对医疗损害鉴定机构类型没有做出明确规定,仍然会采用目前的医学会鉴定与法医鉴定两种方式。

比较医学会的医疗鉴定和法医鉴定机构的鉴定,我们会发现二者各有优缺点。

医学会所组织的技术鉴定虽然存在鉴定专家不署名、不出庭等问题,但社会各界普遍反映医学会的医疗事故技术鉴定有专业性、科学性、客观性的特点,且收费相对低廉。

同时,最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第3条规定,人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件,根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的,按照全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》、最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。

这里"国家有关部门的规定";即是指国务院、卫生部关于医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定的有关规定。

由此确定了医疗损害专门性问题鉴定的二元化模式。

但是,鉴定意见的科学性、专业性是司法审判无法回避的问题,可以预见的是,因为法医鉴定模式中的法医不具备临床医学专业知识,所以实际上提供专业意见的是其幕后提供咨询意见的"临床专家";,有违"鉴定人独立作出鉴定";、"鉴定人以自己的专业知识和技能作出鉴定";的要求,因此,法医从事医疗损害鉴定的路子将会越来越窄,法医鉴定机构必须有所准备。

　　2.2鉴定人资格的变化带来的挑战

　　我国《民事诉讼法》第76条规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。

当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

民事诉讼法规定做出鉴定的鉴定人应当具备资格。

这次的司法解释在第9条第3款的规定虽然较《民事诉讼法》第76条的规定进了一步,不再简单将鉴定人规定为具有鉴定的资格,而是规定为"具备相应鉴定能力、符合鉴定要求";,并且在最高人民法院研究室负责人答记者问时强调,"涉及临床医学方面专门性问题的鉴定,应当具备临床医学鉴定方面的资质要求;涉及法医学方面专门性问题的,应当具备法医学方面的资质要求。

";鉴定能力是从鉴定人实际掌握相关学科的专业知识和经验上提出是实质性的要求,鉴定要求是对鉴定人提出的程序、形式等方面的法律要求。

从民事诉讼法到本次司法解释,再到最高人民法院研究室负责人的答记者问,让我们看到了立法和司法方面确定的一条确定鉴定人资格的更为清晰思路,即应当具备相应的专业知识,回归到拥有专门知识和经验的专家鉴定的同行评议的时代。

　　2.3首次规定专家辅助人意见可以成为定案依据

　　查清案件中的专门性问题,法官由于自身知识的局限性固然无法查清,但也并非仅有"鉴定意见";一种形式。

邀请具有专门知识的人参与到诉讼中来,近年来出现了多元化的趋势,包括当事人聘请专家辅助人、法院组织专家进行论证、甚至在知识产权案件中法院设立了技术调查官职位【2】。

尤其是借鉴英美法系的专家证人制度设立的专家辅助人制度,自2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定,当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明,并且审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问;经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质;具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。

2012年修订后的《民事诉讼法》对此进行了确认,第79条规定,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者就专业问题提出意见。

在《民事诉讼法司法解释》第122条规定,当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见;具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。

根据民事诉讼法及司法解释的规定,在民事诉讼中,当事人可以申请专家辅助人出庭,对鉴定意见和专门性问题发表意见,但也仅视为当事人的陈述。

而本次司法解释的第14条第2款则在此基础上进一步规定,具有医学专门知识的人提出的意见经质证可以作为认定案件事实的根据。

司法解释做这样的规定,是基于以下理由:

其一,医疗损害赔偿案件中专门性问题比较多而复杂,且涉及范围广,不是采用一次或者几次鉴定就可以解决的;其二,司法鉴定社会化以来,确实存在不少问题,社会鉴定机构出具的有关医疗损害鉴定意见的权威性、可信度在下降;其三,真理越辩越明这一原理在任何时候任何地方都适用,医疗损害的专门性问题也需要进行交叉询问。

在英美法系国家,专家参与质证体现在开示专家证言、专家出庭作证、直接询问和交叉询问程序等诉讼环节中,庭审中要求专家证人对询问律师所提出的相对集中的问题作出回答,以便对方律师在预见到某些问题会使陪审团听到不具有可采性的证据时及时提出反对,以免证人作出有害的回答。

因此,庭审中对专家证人的询问是以"主询问反询问再主询问再反询问";的方式交叉进行的。

交叉询问是专家证言的完整性和可信性的保障。

根据本次司法解释的规定,专家辅助人在法庭上发表专业意见,经过质证如果能够更准确地反映案件中的专门性问题,较简单意见更具有科学性,该专家辅助人的意见将会取代鉴定意见成为定案根据。

　　3医疗损害鉴定的新思路与对策

　　3.1医疗鉴定要回归科学性、公益性、规范性

　　无论什么类型的鉴定,最终都必将回归科学性、公益性、规范性。

司法鉴定是为司法审判服务的工具,为法庭审理案件提供专业的、权威的证据。

在民事诉讼法规定的8类法定证据中,仅有鉴定意见是认为"制造";的证据。

相比较循证医学对临床证据的效力分类,也仅有鉴定意见这种证据能够与循证医学证据向比拟。

不过,在循证医学证据中,专家经验性证据的效力是最低的,这也意味着根据临床经验做出的医疗损害鉴定意见的可信度不高,如果再由不具有专业知识的人做出,其可信度将会更低。

同时,医疗损害鉴定也要回归公益性。

司法鉴定社会化之后,司法鉴定收费大大提高,鉴定中收费缺乏管控,收费项目多、标准高,增加当事人的诉累。

在鉴定收费方面,虽然各地有收费的标准,但是缺乏对收费项目进行科学核算、科学评价,尤其在医疗损害鉴定方面,收费更高。

另外,司法鉴定还要求符合规范性。

医疗损害鉴定的规范性,不仅体现在鉴定程序要符合鉴定相关的法律、法规的要求,还要求要有相应的鉴定理论、鉴定原则、鉴定方法。

　　3.2医疗损害鉴定回归同行评议是必然趋势

　　鉴定意见的本质是科学证据,是掌握某一科学知识和经验的专家对法庭提交的正在审理案件的专门性问题进行科学检验、分析并作出科学解释,提出科学意见。

鉴定专家对科学知识和经验的掌握,并不以学科、专业来划分,即便从事某一专业工作的科学工作者,也未必能对其从事的专业领域中的所有知识和技术。

尤其在医疗损害鉴定领域,临床医学分科及其丰富、广泛而复杂,在有的专业甚至分到了4级学科,而且随着医学科学技术的发展,新的分科还在不断产生。

加之由于医学科学技术的新颖性、复杂性,即便身处某一个学科领域,也未必能知悉其中所有的专业理论、技术,因未曾实践过而未必能掌握相应的经验。

因此,医疗损害鉴定必须要坚持"同行评议";的原则,这里的"同行";不仅是指医学同行,而是真正掌握了争议医疗行为所涉及到的医学知识和经验的同行。

　　3.3建立统一的临床医学鉴定专家库

　　目前希望医学会鉴定和社会法医鉴定两种模式合二为一的呼声很高,但由于两类鉴定的体制不同、鉴定机构设立的目的不同、收费标准不同等,要让二者真正完全合并基本上不可能,充其量只能是一定程度的相互渗透。

比如,医学会的鉴定邀请法医参加,法医鉴定要求临床专家参加。

其实,关于医疗损害鉴定的专家的资格,可以借鉴日本的做法。

从2001年开始,由日本医学会各专业分会推