工商机关在企业年检中对后置许可证件有审查义务吗.docx
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工商机关在企业年检中对后置许可证件有审查义务吗.docx
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工商机关在企业年检中对后置许可证件有审查义务吗
工商机关在企业年检中对后置许可证件有审查义务吗
关于工商机关在企业年检中对企业经营范围的审查内容,国家工商总局《企业年度检验办法》是这样规定的:
经营范围中属于企业登记前置行政许可的经营项目的许可证件、批准文件是否被撤销、吊销或者有效期届满,经营活动是否在登记的经营范围之内。
可以看出,该规定并未要求工商机关在企业年检中审查企业登记后置许可证件。
能否据此认为,工商机关在企业年检中对后置许可证件没有审查义务呢?
企业在登记并领取了经营范围中含有后置许可项目经营范围的营业执照后,因各种原因无法取得后置许可证件,或者后置许可证件被撤销、吊销或者有效期届满的,工商机关在该企业申报年检时能否予以通过?
有些基层执法人员担心,工商机关明知企业未取得后置许可证件,或后置许可证件被撤销、吊销或有效期满,却予以通过年检。
如果该企业发生安全生产等事故,工商机关就可能被追究责任。
笔者认为,企业依法成立领取营业执照后,若仅仅是未取得后置许可证件,或后置许可证件被撤销、吊销或有效期满却从事相关后置许可项目经营的(该经营项目在工商登记的经营范围之内,下同),应当由后置许可部门进行监管,工商机关不能以此为由不予通过年检或吊销其营业执照,除非法律、行政法规另有规定。
在一般情况下,工商机关在企业年检中对后置许可证件没有审查义务,没有主动获知企业后置许可证件办理情况的职责,也就不存在对企业无后置许可证件却从事相关经营的监管失职责任问题。
当然,如果工商机关通过某种方式获知企业无后置许可证件却从事相关经营的,应将违法线索移送后置许可审批部门。
若后置许可审批部门不履行职责,则由该部门承担相关法律责任。
不过,如果法律、法规明确规定,企业领取营业执照后,未办理后置许可证件或者后置许可证件被撤销、吊销或有效期满仍从事相关经营的,工商机关应当吊销该企业营业执照的,则工商机关对此类企业应当依法吊销其营业执照,而不能予以通过年检。
例如:
国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条规定,未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正,处5万元以上10万元以下的罚款;逾期不改正的,由工商行政管理机关吊销营业执照。
《建筑法》第七十六条第二款规定,依照本法规定被吊销资质证书的,由工商行政管理机关吊销其营业执照。
当然,如果以上企业后置许可证件出现缺失或被吊销、撤销、有效期满的情况,一般应由后置许可审批部门告知工商机关。
另外,如果企业登记的经营范围均为后置许可项目,且该企业一直未能取得相关的后置许可证件,或者后置许可证件被吊销、撤销或有效期满,以致该企业自登记成立后超过6个月未开业,或者开业后自行停业连续6个月以上(依照《企业法人登记管理条例》登记的企业自行停业1年以上),且该企业不能提供证据证明自己有正当理由的,工商机关对有限公司和股份公司及其分公司、个人独资企业,应分别按照《公司登记管理条例》第七十二条、《个人独资企业法》第三十六条吊销其营业执照;对依照《企业法人登记管理条例》登记的企业,则应按照该条例第二十二条规定视同歇业,责令其办理注销登记,逾期不办理注销登记的,依法吊销其营业执照。
积极作为大胆突破规范工商年检许可项目审查
企业申办登记、年检过程因手续繁杂而耗时长,已成为投资者兴办企业的一大难题,为改变现状,攀枝花市工商局立足本职,创新工作思路,着眼长远发展,主动作为,及时研究制定出《攀枝花市工商行政管理局关于规范工商登记年检许可项目审查的通知》。
该通知的出台精简了部分后置审批项目,取消了对企业准入的诸多限制,降低了在攀枝花办企业的门槛,给投资攀枝花的企业营造了更加宽松的发展环境。
一、因越位审查出现的问题
(一)增加管理对象负担。
国家工商总局对前置许可项目进行了明确的界定和编排,但对后置许可并没有系统的管理规定,有些后置条件为方便群众,便纳入工商前置办理,本来是帮其它部门把关,但企业认为登记窗口是故意设门槛。
(二)造成企业年检瓶颈。
年检中,需要对后置许可进行审查,没有后置就无法通过年检,但有的后置许可证需要两三个月才能办下来,影响该类企业年检进度。
(三)增加审批成本。
部门间的互为前置,企业通过反复变更方式进行年检,目前出现最突出的问题是房地产开发企业,企业拿到执照后要批到地才能办房地产资质,但很多企业在年检的时候还未拿到地,就办不到房产资质,没有资质又不能通过年检,只有让企业变更取消房地产开发的项目,变更取消项目后,企业通过了年检又会变更增加该项目。
增加了企业和登记窗口行政成本,今年年检期间,攀枝花市工商局这种情况的变更就有200多家。
以上总总事由使工商成为许可部门服务的守门员,一旦出现责任事故,责任常落在工商部门。
也使公众误认为工商部门人为设置登记障碍。
为解决这些问题我们在认真查找相关法律法规,并征求了攀枝花市环保部局、规划建设局等后置许可行业管理部门意见。
主要从三个方面创新工作思路,全力服务企业,推动企业发展。
一是明确非法律规定的事项不是工商登记的前置许可。
但从保护人民群众的切身利益出发,商定部分审批作为前置把关,二是明确后置许可不是工商登记、年检的审查范围。
在法律、法规没有规定的前提下,对经营范围中涉及后置许可证件,在企业年检中免予提交资质证书。
二、积极作为,加强后续监管
年检不需要提供后置许可证件后,并不表示工商部门不再对其进行监管,攀枝花局将对涉及后置审批项目的企业定期组织回访,对后置许可证件已失效、注册资本分期出资期限届满未如期到位、筹建期满以及日常监管中发现登记事项发生变化而未及时办理变更登记等情形进行书面提醒告知,引导企业规范经营,使企业避免可能发生的违法行为。
同时,加强与后置许可审批部门的协作,与后置许可部门建立信息沟通和配合机制,每年度年检工作结束后,年检机构将年检中发现的未办理后置许可证件的经营户名单整理出来,以函件的形式抄告地方政府及各行业主管部门,形成部门间共同协作的新机制。
以下是相关的专家对后置提出的建议,能否作为参考
目前国家工商总局对后置许可并没有系统的管理规定。
对后置许可管理的疑问大多是在企业年度检验或者日常检查中提出的。
笔者认为,工商行政管理部门没有对后置许可监管的法定义务,不应对后置许可进行直接管理。
理由如下:
第一,所有的后置许可都有国家有关法律规范依据。
按照我国立法惯例,在一部制定法中,设立许可和设定监督管理规范是在同一个文本中的。
通常,发放许可的行政机关也是许可的监督管理机关。
第二,工商部门应当依法定职权行政,不能以“维护经济秩序”这样概括性的理由为由跨越法定职权。
在工作中如果发现后置许可有问题,也应当移交有关部门处理。
但“发现”不是法定职权或者不是法定义务。
看一看2008年国务院确定的国家工商总局的“三定方案”,工商部门已经从“主管”市场监管改为“负责”市场监管的“有关”工作。
几个字的修改,依法行政、职权法定的法治理念显而易见。
第三,工商部门发放的营业执照,经营范围的确定通常有两个依据,一个是经营者自行确定的,另一个是前置审批许可的。
例如,《公司登记管理条例》规定,公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。
公司的经营范围用语应当参照国民经济行业分类标准。
公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的,应当在申请登记前报经国家有关部门批准,并向公司登记机关提交有关批准文件。
考虑到经营活动的复杂性,国家还会设立其他一些涉及经营范围的更细微的具体许可,但对此已经设定了监管部门,工商部门仅应对登记事项进行管理。
第四,《企业年度检验办法》仅有对前置许可的规定。
例如第七条规定,企业申报年检应当提交下列材料:
……(四)经营范围中有属于企业登记前置行政许可经营项目的,加盖企业印章的相关许可证件、批准文件的复印件。
第十三条规定,企业登记机关对公司的年检材料主要审查下列内容:
……(五)经营范围中属于企业登记前置行政许可的经营项目的许可证件、批准文件是否被撤销、吊销或者有效期届满;经营活动是否在登记的经营范围之内。
《企业年度检验办法》第三条规定:
“企业年度检验,是企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料,对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度。
”由此可以看出,在企业年检中,审查的内容是企业登记事项及其相关情况。
经营范围是企业登记事项中的一项,那么,不论经营范围中的经营项目是前置许可还是后置许可,都应列为企业年检的审查内容。
有观点认为,《企业年度检验办法》在第七条中明确规定:
“企业申报年检应当提交下列材料……(四)经营范围中有属于企业登记前置行政许可经营项目的,加盖企业印章的相关许可证件、批准文件的复印件……”这表明,企业登记机关在年检中不必审查企业经营范围中属于后置许可的相关证件。
但笔者认为,企业在申请设立时,前置许可证件是其必须提供的材料之一,但这并不代表企业登记机关对其他经营项目的审查可有可无。
作为年检审查,企业登记机关再次确认企业许可证件的有效性,与上述规定是一脉相承的,其合理性是明显的。
因为在年检中,企业的任何登记事项都应当属于审查的内容,其中当然包括对后置行政许可经营项目的审查。
加强后置行政许可经营项目监管应从两方面着手
1.加强协作,增强监管的有效性。
第一,加强与办案机构的协作。
后置许可经营项目的许可证件,一般表现为各类资质证书。
比较常见的资质证书涉及建筑施工、装饰装潢、房地产开发、物业管理、工程勘察设计等领域。
通过对年检材料的审查,可以从中发现很多问题。
比如,某装饰公司已成立若干年,但历年档案资料中都没有其资质证书的复印件。
经过工商部门在年检工作中几次督促后,该企业承认根本不曾申请办理过该项证书。
这就可能存在一系列问题:
该公司数年来是否正常经营?
如果正常经营的话,该公司的营业额是如何实现的?
利润是如何创造的?
如果营业额较大,利润较为可观,该公司都有哪些业务往来?
对于要求严格的合作客户,该公司又是如何得到业务订单的?
该公司是否存在商业贿赂行为?
是否构成非法借用资质证书的行为?
但是,由于年检的时间相对集中,受理数量多,工作量大,工作人员很难有足够的时间和精力去作进一步调查。
如果负责年检的登记注册机构与办案机构加强协作,对于发现存在明显问题的市场主体,由年检机构提供名单给办案机构,由办案机构检查相关企业的会计账簿,调查其业务往来情况,就更有利于严格把关。
这类调查是必要的,不论最后有没有发现问题,都是对年检工作的必要补充和完善。
当然,如果办案机构经调查证实没有问题或者决定予以立案查处,也需要将结果及时反馈给年检机构,以便加强联动。
第二,加强与后置许可审批部门的协作。
在现行法律、法规中,关于后置许可项目的规定还不够明确和完善。
但从维护良好市场秩序的角度出发,每年度年检工作结束后,工商机关可将年检中发现的未办理后置许可证件的企业名单整理出来,以函件的形式告知各后置许可审批部门。
同时,后置许可审批部门也应及时将所有企业关于资质证书的办理情况予以公告。
第三,加强与会计师事务所的协作。
对企业的财务情况进行检查,是年检的一项重要内容。
比如,参检企业除必须提供资产负债表、损益表之外,还必须提交审计报告,以便及时发现其中的虚报、抽逃出资等行为。
但是,年检工作人员毕竟不是财会专业人员,面对大量的财务报表等资料,很难及时发现其中的问题。
如果有会计师事务所的合作,则情况会大不一样。
2.严格年检,从源头上规范。
第一,规范注册资本。
可以说,绝大部分资质证书对从事该项目的经营者都有注册资本方面的要求。
例如,房屋建筑工程和市政公用工程的最低注册资本要求是500万元,建筑装饰装修工程的注册资本最低要求为50万元等。
既然如此,那么在企业申请设立登记时,如果经营范围涉及该类后置许可项目,相应地,注册资本也应达到该项目的最低标准。
第二,规范经营范围。
在注册资本符合要求的前提下,可以准予参检企业从事相关业务活动,并在核准的经营项目后以括弧注明“凭资质证书经营”。
如果再严格一点,还可以标注为“未取得资质证书不得经营”。
具体如何操作可依实际情况而定。
第三,规范年检材料。
要求参检企业在提交年检材料时必须提供后置许可方面的资质证书,既可以由此确定并在营业执照上规范标注参检企业的资质等级(比如,对于注册资本500万元从事建筑工程的企业,在年检材料审查确认后,为其换发新的营业执照,将其经营项目重新核定为“房屋建筑工程三级”),也可以为后续的企业监管工作提供依据。
对楼上的理论无语
无奈叹息
什么叫《企业年度检验办法》,就是年检按这个办法来办,具体怎么执行,办法都有规定,别只盯着一两个字眼。
共同学习一下《企业年度检验办法》第三条规定:
“企业年度检验,是企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料,对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度。
从文字上来讲,“企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料”,先根据企业提交的材料,再对企业登记事项检查。
那么企业提交什么材料,不要急,《企业年度检验办法》第七条有例举,唯一不明确的项目只有一项“(五)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他材料。
”至于这项是否楼上观点所说的后置许可,应该由总局来解释,目前本人未学习关于这一项的解释,只按照"(四)经营范围中有属于企业登记前置行政许可经营项目的,加盖企业印章的相关许可证件、批准文件的复印件;"来执行,有好心人请贴出来共同学习。
撇开后置不说,加强与前置部门的协作还是很重要,可问题是你想跟人家协作,人家未必理你,这就是现实。
越来越感觉像个要饭的,上级一句话要服务这服务那,要联合那个部门联合这个部门,到了基层,就得像个孙子一样求人给服务的机会,给联合的面子。
不是基层不愿干活,问题是~~(省略N字),你懂的。
多此一举,工商部门的猪尽拿绳子往自己头上套,没有绳子还找绳子。
非常赞同战融同仁的看法,至于“(五)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他材料”怎么理解?
我的理解,那就是总局每年发的有关年检文件为依据,总局可以根据需要对企业年检作出除《办法》第六条规定的前四项外的材料。
楼主说,“企业在登记并领取了经营范围中含有后置许可项目经营范围的营业执照后,很有可能因各种原因无法取得后置许可证件,或者虽然取得了后置许可证件,但被依法撤销、吊销或者有效期届满。
在这种情况下,该企业就不具备继续经营应后置许可项目的资格条件,也就是说,该企业就可能存在引发安全生产事故的隐患”,不用担心,这应该由许可部门提请工商部门注销或吊销营业执照。
而且,通常而言,需要后置的经营范围,后置许可件实际上也就是其从业的资格(执照此时更多的体现的是市场主体资格),按照“谁发证,谁管理,谁负责”的理论,由此出现问题应由发证部门负责。
而前置我们则有把关的义务(此义务更多的体现在执照的发放而不是日常监管上)。
而且,年检时执意要求人家提供后置材料,我不知贵地年检材料不予受理通知书的格式是什么,也就是说不予受理依据是什么,格式化的通知书上有所谓缺乏后置的的规定吗?
打起官司来肯定败诉。
工商机关对后置许可经营项目有审查义务和监管责任吗
国家工商总局门户网站:
2010年01月14日 来源:
中国工商报提供
实践中,在工商行政管理机关对后置许可经营项目是否有登记审查义务和监管责任这个问题上,存在不同看法。
笔者认为,工商行政管理机关对后置许可经营项目在登记时没有审查义务,也没有监管责任。
按照谁发证、谁监管、谁负责的原则,经营后置许可项目的企业应由后置许可审批机关监管。
如果企业没有取得后置许可,被后置许可审批机关处罚后,法律、法规规定由工商行政管理机关作进一步处理的,工商行政管理机关才能按法律、法规规定进行处罚。
一、工商行政管理机关对企业后置许可经营项目在登记时没有审查义务
《企业经营范围登记管理规定》第四条规定,经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。
许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规和国务院决定应当报经有关部门批准的经营项目。
一般经营项目是指不需批准,企业可以自主申请的经营项目。
对于许可经营项目,登记机关必须要求企业提交相关批准文件和证件。
对于一般经营项目,企业可直接向登记机关申请登记。
然而,在实践中,一般经营项目还分为两类:
1.法律、行政法规规定企业办理工商登记,领取营业执照,获得有关资质后,才能经营的项目,如建筑施工。
《建筑法》第十三条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,才能在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
也就是说,建筑施工等企业办理工商登记取得企业法人资格,到建设行政主管部门办理相应等级的资质证书后,才能从事建筑施工活动。
2.企业办理工商登记后,无须取得其他部门批准即可开展经营活动的项目,如经销日用百货、日用五金工具等。
对于一般经营活动中须通过后置许可审批才能从事经营的项目,工商行政管理机关在受理企业登记申请时,只需按照《行政许可法》第三十四条及《企业登记程序规定》的规定,审查企业的登记申请材料是否齐全、是否符合法定形式。
二、工商行政管理机关在企业年检中对企业后置许可经营项目没有法定审查义务
《企业年度检验办法》规定,工商行政管理机关在企业年检中需审查属于企业登记前置许可的经营项目的许可证件、批准文件是否被撤销、吊销或者有效期届满,企业是否在登记的经营范围内从事经营活动,并未规定应对企业登记后置许可证件进行审查。
因此,笔者认为,既然工商行政管理机关没有主动审查企业后置许可证件办理情况的法定职责,就不应承担对企业相关经营活动进行监管的责任。
也就是说,工商行政管理机关在企业年检及日常监管中对后置许可经营项目没有法定审查义务。
三、企业登记后,未取得后置许可或丧失许可的,法律、法规规定应由工商行政管理机关处理的,工商行政管理机关应按法律、法规规定予以处罚
对于企业登记后无后置许可证件或后置许可证件超出有效期、被吊销或撤销,仍从事相关经营活动的行为,法律、法规没有明文规定由工商行政管理机关处理。
笔者认为,如果工商行政管理机关在年检中或者市场检查中发现企业存在这类行为,应对企业作出行政指导,提醒企业尽快改正违法行为,及时通报相关部门,由负责后置许可审批的部门对企业进行监管和处罚。
如果后置许可审批部门不履行法定职责,应由该部门承担责任。
如果法律、法规明确规定,企业未办理后置许可证件或者后置许可证件被撤销、吊销或有效期满,仍从事相关经营活动,工商行政管理机关应吊销企业的营业执照的,工商行政管理机关应当依法吊销企业的营业执照,不予通过年检。
例如,《建筑法》第七十六条第二款规定,依照本法规定被吊销资质证书的,由工商行政管理机关吊销其营业执照。
在这种情况下,一般应由后置许可审批部门告知工商行政管理机关,工商行政管理机关在掌握确凿证据后,如收到后置许可审批部门转来的行政处罚决定书、行政处罚公告等,应按照相关法律规定吊销企业的营业执照。
需要注意的是,工商行政管理机关吊销企业的营业执照应有法律依据,不能仅根据后置许可审批部门的建议就吊销企业的营业执照。
如果企业在后置许可证件被吊销、撤销、有效期满后,及时向工商行政管理机关办理经营范围变更登记,终止违法行为,工商行政管理机关就不应再对企业作出吊销营业执照的行政处罚。
如果企业登记的经营范围均为后置许可项目,却一直未能取得相关后置许可证件或者后置许可证件被吊销、撤销或有效期满,以致企业自登记成立后超过6个月未开业或者开业后自行停业连续6个月以上(依照《企业法人登记管理条例》登记的企业自行停业1年以上),且不能提供证据证明有正当理由的,工商行政管理机关对有限公司和股份公司及其分公司、个人独资企业,应分别按照《公司登记管理条例》第七十二条、《个人独资企业法》第三十六条的规定吊销营业执照。
对依照《企业法人登记管理条例》登记的企业,应按照该条例第二十二条的规定视同歇业,责令企业办理注销登记,逾期不办理注销登记的,依法吊销其营业执照。
□吉林省工商局
王淑英刘忠鹏
《企业年度检验办法》
第七条 企业申报年检应当提交下列材料:
(一)年检报告书;
(二)企业指定的代表或者委托代理人的证明;
(三)营业执照副本;
(四)经营范围中有属于企业登记前置行政许可经营项目的,加盖企业印章的相关许可证件、批准文件的复印件;
(五)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他材料。
企业法人应当提交年度资产负债表和损益表,公司和外商投资企业还应当提交由会计师事务所出具的审计报告。
企业有非法人分支机构的,还应当提交分支机构的营业执照副本复印件。
已进入清算的企业只提交第一款所列材料。
平川工商分局关于印发贯彻落实<白银市工商行政管理局关于服务扩大内需促进经济平稳较快增长的实施意见>具体工作措施的通知
各科(室)、工商所、协会、经检大队:
为贯彻落实《白银市工商行政管理局关于服务扩大内需促进经济平稳较快增长的实施意见》,切实发挥工商行政管理职能作用,进一步优化投资环境,扩大内需,促进地方经济增长,分局研究制定了《白银市工商局平川分局贯彻落实<白银市工商行政管理局关于服务扩大内需促进经济平稳较快增长的实施意见>具体工作措施》,现印发你们,请认真贯彻执行。
附件:
白银市工商局平川分局贯彻落实<白银市工商行政管理局关于服务扩大内需促进经济平稳较快增长的实施意见>具体工作措施
白银市工商行政管理局平川分局
二〇〇九年五月五日
白银市工商行政管理局平川分局关于服务扩大内需促进经济平稳较快增长的具体工作措施
一、放宽市场准入条件,支持各类市场主体快速发展。
18、放宽登记、年度检验材料审查条件。
企业以实物或无形资产出资,只提供法定验资报告即可登记,无需另外提交评估报告。
允许连锁经营企业持有效期内以总部名义办理的前置审批文件,向门店所在地有关部门备案后,凭准予备案通知书等备案证明即可办理登记。
经工商部门确定信用等级为A+级的企业和个体工商户(从事重点及高危行业除外)在年度检验和验照中免于审查有关材料。
年检中只对企业登记前置许可文件进行审查,不再审查后置许可文件。
工商部门是否有权查处无资质房地产开发案件
发布时间:
2010-10-14【关闭窗口】
某市甲房地产开发有限公司涉嫌无房地产开发资质而从事房地产开发经营被工商部门查处。
工商执法人员认为,甲公司的行为违反了《无照经营查处取缔办法》(以下简称《办法》)第四条第(五)项的规定,超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动,工商部门可以依据该《办法》第十四条的规定,对甲公司予以查处。
一、第五种无照经营的内涵和外延
工商部门是否有权查处无资质房地产开发案件?
如何看待这种违法行为?
这就牵涉到对《办法》规定的第五种无照经营行为的内涵和外延的理解。
《办法》把无照经营的概念第一次与许可证联系在一起,将无照经营行为分成五种情况。
一是无证无照,应当取得而
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