对CEPA中“香港公司”定义问题的探析Word文档下载推荐.doc
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在个别行业,如建筑及房地产、物流、运输、分销、法律及视听服务,内地的开放措施将超越其入世承诺。
除根据《安排》而超越世贸承诺开放的项目以外,内地在世贸组织下个别行业的承诺,包括其开放措施及限制,将继续适用。
香港特许政府同意就《安排》涵盖的服务业,维持本港现行的制度不变,及并不引入新的针对内地服务及服务提供者的歧视性措施。
中国内地与香港都是WTO的成员方,均受WTO协议的约束。
依据WTO规则,WTO的成员方为单独关税区,可以是主权国家、可以是经济共同体(如欧盟),也可以是一个主权国家之内实行独立关税法律的地区。
而根据《安排》的规定,内地系指中华人民共和国的全部关税领土。
可见,从性质上来看,《安排》是地区自由贸易安排(RTA)(或称区域经济安排)的形式之一,属于GATT1947第24条所指的“过渡到自由贸易区的临时协定”,应当遵循WTO有关规则。
WTO框架下的自由贸易区分为两类:
(1)FreeTradeArea,简称为FTA,本质上指两个或两个以上独立关税领土区间相互取消关税或其他贸易限制而结成的集团;
(2)FreeTradeZone,简称FTZ,指设立在一国领土内的部分区域,就货物的进口税实行了特殊的海关监管制度。
区域经济合作意义上的自由贸易区指前者,即FreeTradeArea。
CEPA作为区域经济安排的一种形式,构成了最惠国待遇原则的例外,内地与香港之外的其他WTO成员方不能依据WTO协议,非WTO成员方不能依据双方所签订的友好通商航海条约中规定的最惠国待遇要求得到内地所给予香港的优惠待遇。
但依据GATS第5条第1款规定:
“本协定不阻止任何成员方成为在缔约方之间实现服务贸易自由化的协议的缔约方或达成这种协议,如果该协议:
……”该条第6款规定:
“依第1款所列协议的一缔约方的法律组建为法人的任何其他成员方的服务提供者,只要在该缔约方境内从事实质性的业务经营,就有权享受该协议给予的优惠。
”该条第8款规定:
“作为第1款所述任何协议的缔约方的成员方,不得对任何其他成员方可能从该协议中获取的贸易利益寻求补偿。
”
依据上述规定,内地与香港之外的其他国家和地区的法人、其他组织和自然人完全可以通过在香港依据香港法律设立公司并且进行所谓的“实质性的业务经营”,就可以享受到内地在《安排》中提供给香港的公司及服务提供者超越内地开放时间表和入世承诺的优惠待遇,包括市场准入、商业存在、专业资格的承认和注册资本的最低限额等方面,对于内地因此所受到的损失,不的要求任何WTO的成员方对其从中获取的贸易利益给予补偿。
故此《安排》关于“服务提供者”及“香港公司”的定义的内涵及外延,实际上关系到其他国家和地区如何利用和能在多大程度利用《安排》中内地给予香港服务提供者和香港公司的优惠,也关系到《安排》是否产生“溢出效应”致使优惠待遇被滥用。
(二)定义“香港公司”仅为适应《安排》,而非定义公司国籍
尽管对于法人是否具有国籍,学界上存在争议,但法人国籍的存在已得到许多国家的立法和司法实践的肯定。
从立法与实践来看,确定公司国籍的目的主要是为管辖权和法律适用提供基本连接因素。
但根据GATS第5条第6款规定:
”GATS所指的双边服务贸易自由化协议并无意确立判断公司国籍的标准,确立公司国籍的标准取决于缔约方的法律。
为了符合GATS第5条的规定,任何界定香港公司的方法,只可适用于《安排》,并不是以此定义“国籍”。
“换言之,并非为‘香港公司’赋予新的法律定义,而是纯粹为厘定企业是否符合适用于此《安排》下的香港公司的资格。
所有公司,不论其所属国家,均可循此途径决定是否符合有关资格”。
二、定义“香港公司”面临的难题与存在的问题
(一)面临难题之一:
现行法制与公司制度的差异
从总体上看,香港公司法制对于设立公司(注册公司)的要求非常宽松,如在公司资本上采用授权资本制和认缴制,没有法定最低资本限额的要求,资本可采用任何货币;
成立便捷,仅需时14天;
可选择空壳公司;
无法定的年检日期;
成立及维持香港的成本比之常用的大多数其他境外金融中心要相对廉价,若利用香港作为简单的代理公司的成本大约2500美元,其中包括了起草代理协议、首年年费和政府规费。
每年维持成本约2500美元,其中包括了审计费及政府规费。
无综合财产表之要求:
只要公司由国外母公司100%控股,又非香港上市公司的成员公司,就无需准备综合财务表,这样可避免财务状况外泄于公众;
从1998年11月起,香港公司条例引入了“除名程序”,该程序可经济便捷地解散一些没有实际活动的公司,其费用可十分低。
此外,香港实行低税率的税收制度,仅就来源于香港之收入才需课税,亦不征收全球税项,且不限制资本流入或流出;
地理位置优越,毗邻巨大的内地市场,交通、通讯便捷;
香港法律建立于英国普通法之基础上,与国际上市交易所主要适用的英美法吻合,具有稳定性。
由于基于上述因素的考虑,许多国家的投资者选择在香港成立控股公司。
此外,由于香港目前仍将港资视为外资的特殊形式,港资参照外资,享有在内地投资的税收、市场准入等方面的优惠待遇,而国内的民营资本在税收和市场准入等方面却受到诸多的限制,在一定意义上,可以认为目前在我国,外商投资企业实际上享有“超国民待遇”,民营企业却只享有“次国民待遇”。
为了获取更好的待遇,一些民营企业也注册香港公司或到其他离岸地注册离岸公司,改头换面成为“港资”或“外资”。
再者,由于目前内地与台湾政治现状的影响,台湾企业到大陆投资往往受到台湾地区当局的限制,为了突破限制,台湾企业可能会选择在香港或其他离岸地注册离岸公司绕开政策壁垒。
由于上述因素的影响,在制定“香港公司”的界定标准的时候,不能忽视和限制香港作为公司注册地的优势,必须在两者之间作出恰当的权衡。
“考虑的重点,不但在于尽可能达致有意义的‘内地与香港更紧密经贸关系安排’,还要兼顾香港的国际特色。
界定愈是精细,便愈可能从中方争取更多优惠,亦会削弱借此‘安排’可能的利益。
(二)面临难题之二:
《安排》的法律性质及适用的局限
1、《安排》具有国际法上的依据,却缺乏明确的国内法根据
从国际法层面来看,WTO同时兼有“国际组织”、“国际贸易条约群体”和“多边贸易谈判的场所”的功能。
以《建立WTO协定》为基础的WTO规则,一般被认为是国际条约法,或者称为“独特的国际条约法体系”,通常认为WTO规则属于国际公法的范畴。
那么,依据上文所提及的WTO协议的有关规定,《安排》具有了国籍法上的法律依据。
从国内法层面来看,依据《香港特别行政区基本法》第151条规定“香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以‘中国香港’的名义,单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,签订和履行有关协议”。
此处应该界定的是,该条所指的“各地区”是否包括了内地,否则《安排》将欠缺国内法的依据。
在此,笔者认为,该条立法的目的应当包括赋予香港与内地订立有关协议在国内法上的地位并不明确。
从香港法律的渊源来看,包括香港特别行政区基本法、普通法和衡平法、条例、附属立法、习惯法、回归后香港立法会制定的规范性法律文件、回归后适用于香港的国际协议、在香港特别行政区适用的全国性法律。
根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第153条规定:
“中华人民共和国缔结的国际协议,中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港特别行政区。
中国人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用。
中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排,使其他有关国际协定适用于香港特别行政区。
”此处仅就国际条约在香港的使用问题作出规定,由于香港仅是中国主权管辖之下的一个地区,内地与香港所订立的协议属于一主权国家之内两个地区之间的区际协定,不能解释为国际协定;
此外,条约在香港立法施行之前,不能算是香港本地法律的一部分,因此香港所实行的国际法优于本地法的原则,也无从适用。
2、《安排》实施时,没有直接适用的效力,无法对抗内地法与香港法的规定
对于国际条约在我国国内的适用问题,我国宪法对此没有明文规定,《中华人民共和国立法法》亦未作出规定。
我国制定的许多部门法中规定了优先适用国际条约的条款。
如《中华人民共和国民法通则》第142条规定,“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中国人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
”《票据法》第96条规定:
“中国人民共和国缔结或参加的国际条约通本发有不同规定的,适用国际条约的规定。
但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。
”我国现有的法律对如何适用国际条约似乎采用同样的格式,类似的规定可以在民事、民事诉讼、刑事、刑事诉讼、国境卫生检验和外国人出入境等方面的法律、法规看到,据统计,目前含有类似条款的法律、法规已约有70项。
尽管如此,我国并没有确立国际条约效力高于国内法的一般原则,国际条约在国内直接适用是以条约规定与国内法律规定之间冲突作为条件。
迄今为止,我国法律上没有明文规定区级协议在国内的适用问题,亦未作出参考国际条约适用的准用性规定。
由于内地与香港之间所订立的《安排》并没有在香港直接适用的效力,不能直接约束到法人、自然人和其他组织,其权利和义务的主体只是中央人民政府和香港特别行政区。
因此,在香港特别行政区立法会未就《安排》所涉及的“香港公司”制定界定的法律标准之前,一旦对“香港公司”的定义产生争议时,能否以香港公司的有关规定作为抗辩不无疑问。
(三)面临难题之三:
《安排》解释权和争议解决方式不明确
根据《安排》第19条(机构安排)规定,双方成立联合指导委员会(以下简称“委员会”),委员会由双方高层代表或指定的官员组成;
委员会的职能包括解释《安排》的规定和解决《安排》在解释或执行过程中出现的问题;
委员会采取协商一致的方式作出决定。
但是该《安排》只约束中央人民政府和香港特别行政区政府,一旦服务提供者对于“香港公司”的定义产生争议时,其争议是否仍有委员会作出裁决;
如仍由委员会作出裁决,是否为终局裁决,还是当事人仍可向内地人民法院或香港法院提起诉讼;
如果允许当事人通过诉讼方式来解决争议,那么委员会的裁决是否为必经的前置程序,还是可以直接向法院提起诉讼;
两地的法院是否均委员会有管辖权,还是仅有香港的法院具有管辖权,如果两者均有管辖权,如何解决冲突;
法院作出的对于“香港公司”定义的司法解释的效力
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