签证与技术核定等问题PPT资料.ppt
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来源于工程实践,被司法实践认可;
是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。
包括四个方面内容:
(1)签证的主体是工程承发包双方的法定代表人及授权代表;
(2)签证发生的时间是在施工过程或结算过程中;
(3)签证的内容是确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等;
(4)签证的性质是达成一致性意见的补充协议。
(二)工程签证法律特征1、具有补充协议的性质,是双方协商一致的结果,是双方法律行为;
2、工程签证的法律后果是基于双方意思表示的内容而发生的,比如顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失;
3、工程签证涉及的利益已经确定或者在履行后确定,可直接或者与签证对应的履行材料一起作为工程价款的依据。
分为两种:
对于签证事项已经履行完毕的签证,可以直接作为计算工程价款的依据;
对于签证时尚未发生的或未履行完毕的签证,必须与签证履行资料结合一起才能作为确定工程价款的依据。
(三)工程签证分类1、从控制目标分:
工期签证、费用签证;
2、表现形式分:
工程联系单、工作联系单、会议纪要、报告、签证单、预算书等。
注意:
只要具备签证的法律特征,符合签证的构成要件的正式的往来文件都可以算作签证。
实践中,签证字样往往让建设单位感到反感,以其他的形式办理签证往往会收到意想不到的结果。
3、从合同约定的角度分:
变更合同约定的签证:
一般为合同施工单位相当不利的时候通常采取的措施;
补充合同约定的签证:
一般为工程实施的范围超过合同的约定而采取的措施;
澄清合同约定的签证:
合同约定模糊或者合同中约定本身存在矛盾需要解释时采用。
对于建设单位需要防范的是变更签证和补充签证;
对于施工单位,这三个方面的签证都必须做到位。
4、从签证主体是否带有主观性分:
正常签证:
具有正当理由并按正常程序办理的签证;
过失签证:
施工单位利用自己精通造价,通过勤签证实现;
恶意签证:
建设单位有签证签字权利的人与施工单位串通,恶意办理的有利于施工方的签证,例如工程款增加、工期延误等签证。
5、从签证时间分:
在履约过程中办理的签证,补充签证:
在履约过程中没有办理而在结算的过程中补签的签证。
对于建设单位而言,做好补签证的防范;
对于施工单位而言,在施工期间没有办理的签证,在结算阶段尽量补上,这对施工单位有利。
6、从签证的外延分:
广义:
包括质量签证,狭义:
仅指关于工期、价款的签证。
(四)工程签证的构成要件工程实践和司法实践中一般认为工程签证需具备以下四个构成要件:
1、签证主体必须是施工单位与建设单位双方当事人,只有一方当事人的签字盖章不是签证;
2、双方当事人必须对行使签证权利的当事人进行必要的授权,缺乏授权的人员签署的签证不能发生签证的效力;
3、签证的内容必须涉及工期顺延或工程价款增减等结果性内容,内容的实质为将客观事实转化为法律事实。
4、签证双方必须就签证的内容协商一致,通常表述为“双方一致同意”、“发包人同意”、“发包人批准”等等建设单位表示认可的语句。
二、签证的效力1、签证具有合同的性质和效力签证是双方当事人就工程费用、工期顺延协商一致的结果,显然签证具有合同性质。
2、过失签证的效力合同的效力分为四种:
有效;
无效;
可变更、可撤销;
效力待定。
过失签证理论上属于可变更、可撤销的合同,但司法实践中被作为有效处理。
原因:
在建筑市场,建设单位处于非常强势的地位,法官有理由相信建设单位对办理过失签证这一事实具备认知能力,不存在重大误解或显失公平。
另外,过失签证被认定有效也合乎法律保护弱者、维护公平的司法理念。
3、恶意签证的效力恶意签证在理论上也属于无效合同,但是如果建设单位不能举证证明该签证为恶意签证,通常司法上也被认定为有效。
合同法第五十二条:
“有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、性质法规的强制性规定。
”所以恶意签证无效的认定必须要建设单位找出满足合同法第五十二条的证据。
三、工程签证在实践中存在的问题
(一)对于施工单位1、应当办理签证而未办理签证的实践中,比如工期签证,很多时候建设单位都口头承诺“只要将xxx工程按照要求实施好,不追求工期违约的责任”或者“这工期延误丙方造成的,与你方无关,不追求你们误期责任”等类似的口头承诺,作为施工单位的我们,如果未及时办理工期签证,后果无法设想。
司法实践中关于误期违约金这样的官司数不胜数。
2、签证没有达到预期的效果首先明确一个观点,签证办理并不等同于签证具备预期的法律效力,要想让签证具备预期的法律效力,必须使办理的签证具备法律上工程签证的四个构成要件。
实践中,施工单位通常也是办理很多签证,也勤于办理签证,但是很多数的签证在后面的决算或者诉讼中都不能作为直接有力的证据被采纳,其中一个共通的特点是签证都只是对工程量增减、设计变更、恶劣天气影响施工等等事实的一种确认,没有对工期延误、工程价款增加的这一结果的确认,即没有将客观事实转化为法律事实。
(二)对于建设单位1、办理了过失签证实践中,很多非建筑领域的企业作为建设单位,由于自身专业知识的欠缺,经常出现被施工单位欺凌的现象,通常施工单位利用自己精通工程造价这一优势地位,通过勤签证,使得实际工程造价远远高于预算价,使得建设单位蒙受重大损失。
在诉讼中,建设单位虽然主张显失公平对抗那些已办理的签证,但是司法实践中,撤销过失签证的诉求一般不予支持。
2、办理了恶意签证实践中,建设单位聘请的造价员或者有签字权力的人员与施工单位串通,恶意办理工程价款增加或工期延误的签证,致使工程造价大幅增加,此时若建设单位没有找到足够的证据证明这种串通行为,恶意签证被证明无效的可能性很小。
四、施工单位如何做好工程签证做好三个方面:
1、必须勤签证实践中,成立专门的收发文部门,对项目的实施中需要办理签证的事项全面、及时掌控,在规定时间内敦促相关部门完成签证办理。
2、严格按照合同对工程签证的约定办理签证一般正规版本的施工合同都会对工程签证的流程进行约定,在工程签证办理过程中,必须严格按照合同关于签证办理流程的规定进行,特别是签证办理对于期限的要求,过期未办理将被视为权利的放弃,除非建设单位事后追认,同意办理补签证,否则权利视为放弃。
3、签证必须满足工程签证的四个构成要件工程签证必须满足:
第一,必须是双方当事人进行的签证;
第二,签证人员必须要有授权;
第三,签证的内容必须将客观事实转化为法律事实;
第四,签证必须是双方当事人协商一致的结果。
五、如何办理签证
(一)、签证的技巧综合起来,个人认为就工程签证,有几个方面要注意:
1、施工前期签定总承包合同时,总承包合同中的多数条款都涉及工程造价,因此合同条款的签订是工程成本的重要环节。
在签订过程中,既要按招投标文件中的承诺办事,又要对招标文件和设计中不明确不具体的内容,本着平等互惠的原则,通过谈判,争取到合理的合同条款。
预测在施工过程中可能索赔和反索赔的因素,对在何种情况下可以避免责任的条款应研究透彻,并在条款申明确,力求在合同中限制风险和转化风险;
尽量避免在合同中出现发展商“开脱责任条款”,对发展商指定的分包项目应明确双方职责,以此约束其违约行为;
在合同中加进不可预见因素条款和双方约束条款;
总之在合同中应为今后合同外签证和索赔建立理论根据。
2、施工过程中及时办理签证。
由于工程工艺复杂或使用方、业主对装修标准、布局等方面经常变更,导致合同承包范围、工程包干造价随之发生变化,而许多业主在变更时,不是在口头上就是会议上要求变更,往往很少发出书面通知,项目部应主动将其间发生的工程变更从自身角度出发,写出核定单,逐项列表汇总,每隔15天送发展商一次签认,并纳入当月工程款计收。
对由于发展商的原因,造成工程延误及损失,项目部应作书面统计送交发展商确认,作为工程竣工工期核验依据,把双方可能引起争议的空间压减到最低。
在实际操作中不能只顾埋头苦干,而缺乏书面签字确认意识,克服“服从甲方,不办签证”、“分包违约,没有追偿”等弊端。
3、在竣工决算阶段,项目部有关施工、材料部门必须积极配合预算部门,将有关资料汇总、递交至预算部门,预算部门将中标预算、材料实耗清单、人工费发生额进行分析、比较,查寻决算的漏项,以确保决算的正确性、完整性;
与此同时,将合同规定的“开口”项目,作为增加决算收入的重要方面。
一般来说普通项目必须受定额的制约,很少有灵活伸缩的余地,而“开口”项目的取费则有较大的潜力,对一些定额缺项的项目,可参照相近定额,进行换算。
在换算过程中,可根据已签证的施工工艺(方法),充分发挥自己的业务技能,提出合理的换算依据,已弥补原有定额偏低的缺陷。
(二)、关于施工签证方面的经验签证要尽量及时签,越拖越麻烦!
【复杂的问题简单化,简单的工作重复做】。
一份好的签证必须具备科学性和严密性,可以说它简单,也可以认为很复杂,但这都是我们的主观个性认为,自己给自己在思想上设了一道坎,并没有一个来衡量难易的标准。
1、在工程挖土前,要及时办理自然地面(原始地貌测量)的鉴证,在基础施工时,要有雨期停工,停电的签证等。
2、因设计原因和业主原因的返工应及时签证,需拍下返工前的照片!
3、大的设计变更如果预算书不能及时出(有时业主因工期紧常常要求赶紧施工),至少应将单价及时签下再组织施工!
签证单中内容应全面,应包括索赔原因和索赔依据,签字盖章手续齐全!
4、工期方面的延误应及时记录,可以发一些联系单,作为将来索赔的依据!
5、签证首先应该实事求是,是确实发生但在相应的定额内而又不能包括的项目,如不可抗力包含的范围也很广,在合同内也都有具体的规定,象停水、停电在一周内累计八个小时以上时才可以签证。
6、另外,结算时都牵扯到施工方案的问题,同样的工程,施工方案不同,其所需的费用和工程造价也不尽相同,这在你的施工组织设计里就应有具体、详细的体现,在具体施工时发生变动或更改时,就应办理相应的签证了。
在这方面,首先得熟读合同,了解定额规范,然后再找到你应当签证的理由。
比如说:
按照FIDIC条款签定的合同有说明定额属于合同的一部分,那么在场地使用定额里有这样一条,“当施工现场场地的面积不足首层建筑面积的1/3时,可以申请租借场地,这样租借的费用就属于根据实际商谈的范围了。
(三)、办理签证的原则:
1、签证必须完整,千万不能漏项,其中包括施工的正常费用,还包括垃圾清理、安全文明施工等一
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