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承诺(新要约)
生效条件
(1)内容具体确定,包括一经承诺合同足以成立的各项条款;
(2)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示的约束。
同时具备,否则为要约邀请
1、承诺应该在确定的期限内到达要约人2、未对要约内容做实质性变更。
(标的、数质量、价款、履行期限、地点、方式、违约责任、争议解决法等的变更为实质变更)
同时具备,否则为新要约
生效时间
到达受要约人
采用数据电文形式订立合同,①收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;
②未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间
到达要约人时生效
撤回
在要约发生效力以前,即撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。
撤回承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力,即在承诺生效前到达。
撤销
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
不得撤销情形:
1)要约人确定了承诺期限或以其它形式表明要约不可撤销;
2)受约人有理由认为要约不可撤销,并已经为履行合同作了准备工作。
不得撤销,因为承诺生效合同成立。
承诺超期的处理:
1)承诺超期发出,为迟延承诺,除要约人及时通知受约人该承诺有效外,该承诺视为新要约。
2)承诺按期发出超期到达,通常情况下能够及时到达要约人,因特殊原因超过承诺期限到达的,除要约人及时通知受约人因超过期限不承认该承诺外,该承诺有效。
失效
1)拒绝要约的通知到达要约人;
2)要约人依法撤销要约;
3)要约已过有效期限;
4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。
承诺的内容
承诺的内容应当与要约的内容一致。
(1)受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。
有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等内容的变更,是对要约内容的实质性变更。
(2)承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。
合同成立:
成立时间
成立地点
一般情况
承诺生效时
承诺生效地点,数据电文形式订立的为收件人的主营业地,无主营业地为经常居住地
明确约定采用书面形式
双方签字盖章时合同成立。
最后一方签字盖章地点
信件、数据电文等形式,在成立前要求签订确认书的
签订确认书时成立
确认书签订之地
实际履行原则
1、法律法规规定或当事人约定采用书面形式的合同,当事人未采用书面形式、或采用书面形式但尚未签字盖章时,一方履行了合同的主要义务,另一方又接受的,合同也成立。
2、当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。
3、商品房的销售广告和宣传资料属于要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确,并对商品房合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应视为要约。
该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任
合同中约定对下列情况免责的条款无效:
(1)造成对方人身伤害的;
(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
缔约过失责任与违约责任
缔约过失责任
违约责任
发生时间
合同订立过程中,合同无效
合同生效后
要件
一方违反法律规定、违背诚实信用原则,致使合同未成立,给对方造成损失的
以违约为要件
客观表现
1、假借订立合同,恶意进行磋商
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况
3、其他违背诚实信用原则
4、泄露或不正当使用订立合同中知晓的商业秘密给对方造成损害
分类:
1届期违约和预期违约,当事人一方明确表示或以自己行为表明不履行合同主要义务的,对方可在履行期满前要求承担违约责任2瑕疵履行和加害履行,因当事人一方违约,侵害对方人身财产权益的,受害方可要求其承担违约责任或者承担侵权责任。
承担方式
承担损害赔偿责任
1)继续履行合同2)补救措施3)赔偿损失4)支付违约金
缔约过失责任与违约责任存在区别:
产生的时间不同
缔约过失责任发生在合同成立之前;
而违约责任产生于合同生效之后
适用的范围不同
缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效等情况;
违约责任适用于生效合同
赔偿范围不同
缔约过失赔偿的是信赖利益的损失;
而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。
可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失
说明:
定金、违约金、赔偿金的关系:
定金和违约金只能选其一制裁,1、选定金罚则,定金不足弥补损失的,按实际损失用赔偿金补足,多了按罚则处理2、选违约金,过高或过低可通过法院或仲裁机构按实际损失调整,调整后不再承担赔偿金。
经营者对消费者提供的商品或服务有欺诈行为的,“退一罚一”。
当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成损失30%为标准适当减少,当事人以违约金过低为由请求增加的,应以实际损失确定违约金数额。
二、合同的效力
1、合同生效:
依法成立的合同,自成立时生效。
国家有规定
依照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续后生效。
附条件
附生效(或解除)条件的合同,自条件成就时生效(或失效)。
当事人为自己的利益不正当地阻止(或促成)条件成就的,视为条件已成就(或不成就)。
附期限
附生效(或终止)期限的合同,自期限届至时生效(或失效)。
2、效力待定合同
(一)限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同
1.限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。
2.法定代理人的追认权性质上属于形成权。
仅凭其单方面意思表示就可以使得效力待定的合同转化为有效合同。
“形成权”是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。
3.相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。
法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。
合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。
撤销应当以通知的方式作出。
(二)无权代理人订立的合同。
1.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。
2.相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。
被代理人未作表示的,视为拒绝追认。
(三)无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。
3、无效合同
(1)因欺诈、胁迫而订立且损害国家利益的;
(2)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的;
(3)以合法形式掩盖非法目的的;
(4)损害社会公共利益的;
(5)违反法律、行政法规的强制性规定的。
(6)两种免责条款无效:
1)造成对方人身伤害的;
2)因故意或重大过失造成对方财产损失的。
当事人超越经营范围订立合同的,不因此认定为无效;
但违反国家限制经营、特许经营以及禁止经营规定的除外。
4、可撤销合同
1)对合同内容存在重大误解的;
2)在订立合同时显失公平的;
3)一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的,但未损害国家利益的(损害国家利益的为无效合同)。
这种合同只有受损害方有权提出撤销。
撤销权期限:
当事人知道或应当知道撤销事由起一年,且一年为不变期,且其撤销必须由人民法院或仲裁机构作出。
无效合同、可撤销合同和效力待定合同的区别
无效合同
可撤销合同
效力待定合同
效力
不能转化为有效合同
是有效合同,可以通过撤销转化为无效合同
是效力待定合同,可转化为有效合同的合同
原因
违反法律规定
意思表示有瑕疵
权利有瑕疵
时效
自始无效
自知道或应当知道的1年内提出撤销
追认有效
三、合同的履行
1、履行中问题处理
合同生效后(三个层次),
(1)当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;
(2)不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
(3)依照上述履行原则仍不能确定的,适用《合同法》的下列规定:
(综合题中一定先答总条款):
质量要求不明确的
按照国家标准、行业标准履行;
没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
价款或者报酬不明确的
按照订立合同时履行地的市场价格履行;
依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
地点不明确的
给付货币的,在接受货币一方所在地履行;
交付不动产的,在不动产所在地履行;
其他标的在履行义务一方所在地履行。
期限不明确的
债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
方式不明确的
按照有利于实现合同目的的方式履行。
费用负担不明确的
由履行义务一方负担。
向第三人履行和由第三人履行(体现合同的相对性)
当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任(为第三人设定“债权”的合同);
当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任(为第三人设定“债务”的合同);
债权人可以拒绝债务人部分履行债务,但部分履行不损害债权人利益的除外。
债务人部分履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。
中止履行、提前履行与部分履行
1.中止履行。
债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的,债务人可以中止履行或将标的物提存。
2.提前履行。
债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。
债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。
例如,甲方从乙处购买货物,双方订立买卖合同,合同约定乙在某日将水泥送到甲租用的库房内。
如果乙提前送货导致甲多方付了库房租金,多付的租金即为这种“增加的费用”。
3.债权人可以拒绝债务人部分履行债务,但部分履行不损害债权人利益的除外。
2、抗辩权
同时履行抗辩权
同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人应同时履行义务的(没有先后顺序),一方在对方未履行前(或履行不符合约定),有拒绝对方请求自己履行合同的权利。
(“一手交钱,一手交货”。
)
先履行抗辩权
双务合同中应先履行义务的一方当事人未履行时(或履行不符合约定),对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。
(这里的“应先履行义务”是根据合同的约定)
不安履行抗辩权:
条件:
先履行一方当事人有确切证据证明对方有以下情形之一的,在对方未能履行合同或提供担保时,可以中止履行合同:
1)经营状况严重恶化;
2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
3)丧失商业信誉;
4)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
效果:
1)通知对方,中止履行合同;
2)对方提供适当担保,继续履行;
3)对方未恢复履行能力由未担保,解除之。
解除要通知对方,合同自解除通知到达时生效。
4、代位权与撤销权
代位权
撤销权
适用条件
1)债权人对债务人的债权合法;
2)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;
即债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的以金钱为标的的债权,致使债权人的到期债权未能实现。
3)债务人的债权已到期;
4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权(退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权)。
1)债务人主动放弃到期债权
2)无偿转让,给债权人造成伤害(不论第三人是否善意)
3)债务人明显以不合理低价格转让财产,区分受让人的善恶意而决定是否有撤销权。
4)债务人的处分行为有害于债权人债权的实现
适用对象
债务人的消极行为
债务人的“太积极”行为
结果效力
1)次债务人对债务人的抗辩,可以对债权人主张
2)债权人行使代位权,其债权就代位权行使的救国有优先受偿权3)代位诉讼债权人胜诉的,费用由次债务人承担,从实现的债权中优先支付。
撤销权由债权人以诉讼方式行使,且以债权人的债权为限。
债权人行使撤销权的费用,由债务人负担。
时限
适用诉讼时效
知道或应知道1年,且自行为发生起5年不行驶则消灭
注意1:
代位权和撤销权的比较:
①两者都是因债务人的行为损害债权人的利益。
②两者都要通过向人民法院请求行使。
③代位权是针对债务人的消极行为;
撤销权是针对债务人的积极行为。
④代位权的行使涉及到双方当事人;
撤销权的行使涉及到第三人。
注意2:
可撤销合同的撤销权与保全措施的撤销权比较
可撤销合同的撤销权
保全措施的撤销权
行使主体
意思表示不真实的人或受害人
债权人
行为指向
撤销的是自己的行为
撤销的是他人的行为
不涉及第三人
对第三人发生效力
1年内
1年内,5年消灭
注意3:
破产过程的撤销权与保全措施的撤销权比较
破产过程的撤销权
管理人
种类
5种
2种
时间
受理破产申请前1年内,程序终结后2年内
没有时间限制
没有时效限制
自债务人的行为发生之日起5年内
四、合同的担保
(一)、基本理论:
1、担保方式
1.合同的担保方式一般有五种:
即保证、抵押、质押、留置和定金。
(1)保证、抵押、质押和定金,都是依据当事人的合同而设立,称为约定担保。
(2)留置是直接依据法律的规定而设立,无须当事人之间特别约定,称为法定担保。
(3)保证是以保证人的财产和信用为担保的基础,属于人的担保。
(简称人保)
(4)抵押、质押、留置,是以一定的财产为担保的基础,属于物的担保。
(简称物保)
(5)定金是以一定的金钱为担保的基础,称为金钱担保。
2、反担保
为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式,担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。
这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保,相对于原担保而言被称为反担保。
(1)反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。
(2)留置和定金不能作为反担保方式。
(3)债务人亲自向原担保人提供反担保的,保证不得作为反担保方式。
3、无效担保合同
一般担保无效的情形
(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的,担保合同无效。
因此给债权人造成损失的,应当根据其过错承担相应的民事责任。
(2)董事、高级管理人员违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,以公司财产为他人提供担保的,担保合同无效。
(3)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。
对(境)外的无效情形
(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;
(2)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;
(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;
(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;
(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。
但法律、法规另有规定的除外。
上市公司对外提供担保的特殊规定
(1)上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
(2)应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。
须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:
①上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;
②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;
③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;
④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
(这4种情形是法定的,必须由股东大会审批,否则无效。
公司章程还可以规定其他情形)
(3)股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
(4)应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。
担保合同无效的责任
主合同有效
担保合同无效
债权人无错
担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿
债权、担保人有错
担保人承担债务人不能偿还部分债务的1/2以下的责任
主合同无效致担保合同无效
担保人无错
不承担民事责任
担保人有错
承担债务人不能偿还部分债务的1/3以下的责任
其他
担保人承担责任后
可以向债务人追偿,或要求有反担保人承担赔偿
其他:
同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任,除非合同另有约定。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,债权人可在2年内行使担保物权。
当事人之间的约定不能对抗该法律规定。
担保合同未经审判的,法院不能依据主合同的判决或裁定直接执行担保人的财产。
五、保证
1、保证人的资格
(1)主债务人不得同时为保证人。
(2)国家机关原则上不得为保证人(经国务院批准除外)。
(3)以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人(从事经营活动的除外)。
(4)企业法人的职能部门不得担任保证人。
(5)企业法人的分支机构原则上不得担任保证人,但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
(6)保证人必须有代为清偿债务的能力。
但不具有完全代偿能力的主体,只要以保证人身份订立保证合同后,就应当承担保证责任
2、保证方式:
一般保证(有先诉抗辩权)、连带责任保证(约定不明的,按此类)。
一般保证
当事人在保证合同中约定,在债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任
保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,即:
享有先诉抗辩权。
有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权:
(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
(2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
(3)保证人以书面形式放弃规定的权利的。
连带责任保证
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
注意:
①履行保证责任时,“一般保证”有先后顺序(先债务人后保证人),“连带责任保证”没有先后顺序;
②采取何种保证方式,应预先约定。
如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
两个以上保证人保证担保同一债权时,与债权人约定保证份额的按照约定,没有约定保证份额的为连带共同保证。
连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
3、主合同变更与保证人责任承担关系
保证人责任
主债权转让
保证人应在原保证范围内承担保证责任
主债务转让
应取得保证人书面同意,否则保证人不再承担保证责任。
主合同内容变更
如果加重债务人债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任
主合同履行期限变更
未经保证人同意,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间
4、保证期间
当事人可以在合同中约定保证期间。
如果没有约定的,保证期间为6个月。
在连带责任保证的情况下,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任;
在一般保证场合,债权人应自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定。
保证合同约定保证人承担保证责任,直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时,保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。
保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为清偿期限届满之日起6个月。
没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。
5、保证期间与诉讼时效关系
2年
自债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起计算
主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断
主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止
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