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此时的仲裁尚属于纯民间性的行为，不为国家立法体系所容纳。

这并不是说法律中没有关于仲裁的规定，而是指国家在进行立法活动时并未对仲裁进行系统、全面的规范。

仲裁制度是纯民间性的，是国家法律体系之外的解决争议的方式。

☉（三）现代仲裁制度的产生与发展

现代仲裁制度的形成应当以国家对仲裁制度的立法化为标志，即世界各国开始以立法形式对仲裁进行引导、规范和约束。

自14世纪以来，随着商品交换的进一步发展，贸易活动的日益频繁，尤其是个体权利和个体独立性的凸显，仲裁在解决一国国内民商事争议或涉及多国利益的民商事争议中起到了重大的作用，所以世界各国逐步开始对仲裁进行国内立法，在国家法律体系内确认仲裁的地位。

14世纪中叶，瑞典；

1697年，英国；

1809年，法国的《民事诉讼法》；

1887年，阿根廷的诉讼法典；

1887年，瑞典正式制定了有关仲裁的法律；

1879年，德国《民事诉讼法典》；

1890年，日本的《民事诉讼法典》。

这一阶段，各国开始对仲裁进行立法，赋予了仲裁一种法律制度的性质。

此时的仲裁制度相比于其早期的地位而言无疑有了一个质的飞跃。

进入20世纪，科技迅速发展，现代化大工业在世界范围内已经基本建立；

配合现代化大工业生产而迅猛发展的商业较之以前也出现了较多变化，这些都意味着利益的交换与碰撞、妥协与斗争，经济全球化带来的不可避免的频繁的国际经济交往必然导致冲突丛生。

作为贸易主体普遍信任的纠纷解决程序，仲裁展现了无可比拟的优势。

鉴于此，各个国家纷纷加大了对仲裁进行立法或对已有的仲裁法律进行修订和完善的力度。

三、仲裁的性质

☉

（一）司法权论

司法权理论承认国家对在其司法管辖范围内所进行的所有仲裁有监督和管理的权力。

该理论主张，仲裁员的审理行为、仲裁协议的有效性、仲裁员的权力和执行仲裁裁决的权威性都依赖于执行仲裁裁决的国家的法律。

这是国家承认的结果，而不是当事人的权利。

仲裁员就像法官一样，从本国法取得权力和授权，必须根据法律和良知作出决定，必须尊重和坚持本国法的基本原则。

☉

（二）契约论

仲裁来自当事人的协议，当事人自己决定仲裁的诸多问题。

进而，当事人有义务接受具有契约效力和约束力的仲裁裁决，并自愿使之生效。

因此，仲裁裁决应被视为当事人之间的协议，具有法律效力并具有最终判决的权威性。

契约论者也承认国内法可以影响仲裁程序和裁决的事实，不过国家仲裁法只是对仲裁程序方面起到了补缺的作用。

☉（三）混合论

仲裁不能超越所有法律制度，必须以某种法律去决定仲裁协议的有效性和裁决的可强制执行性。

同时也承认仲裁来源于私人契约，仲裁员的选定、仲裁程序的进行都还取决于当事人的协议。

至于裁决的强制执行，尽管执行要经过执行法院的裁量许可，但这种裁量一般只是形式方面的。

只有在违反法院地的公共政策，或是提交仲裁的事项属于国内法院专属管辖事项时，法院才行使裁量权去拒绝执行。

☉（四）自治论

仲裁具有自治的特征。

仲裁之所以能发展是因为商人认为他是解决他们之间争议的一种方便和合适的方法。

他们通过实践主义的经验促成此特点。

他们发展仲裁是在法律之外。

事实上，法律在很大程度上走在了实践后面。

因此，当事人的自治不是建立在仲裁的契约特征和司法权之上，而是建立在仲裁制度的实际需要上。

四、仲裁的种类

☉

（一）国内仲裁与国际性质的仲裁

1.国内仲裁是指专门解决一国国内商事或非商事争议的仲裁，它所解决的争议性质不具有涉外因素。

根据其所调整的法律关系的复杂性，国内仲裁又可以分为商事仲裁和劳动仲裁等。

2.国际性质的仲裁包括国际仲裁、跨国仲裁和国际商事仲裁

（1）国际仲裁。

是指解决国家之间、国际组织之间以及他们相互之间涉及国际公法问题争议所进行的仲裁。

国家之间的领土争端、国家侵权行为所产生的国际赔偿问题等均可提交国际仲裁。

这是解决国际争端的法律方式，属于国际公法所研究的范畴。

（2）跨国仲裁。

一种特殊的仲裁制度，其参与的当事人一方为国家，另一方为外国的法人，争议通常产生于国际投资及自然资源的勘探、开发，或对投资东道国境内的外资资本实行国有化或征收所产生的赔偿问题。

其特殊性表现在：

它既不同于国际仲裁只解决国家之间在国际公法上的争端，又有别于国际商事仲裁仅处理私人之间的商事争议。

跨国仲裁的当事人一方是国家，是国际公法的主体，但处理的争议又来源于商业活动。

（3）国际商事仲裁系指解决法人之间和自然人之间以及他们相互之间产生于国际商业活动中的争议所进行的仲裁。

☉

（二）临时仲裁与机构仲裁

1.临时仲裁（AdHocArbitration）。

又称特别仲裁，是指根据当事人的协议在争议发生后临时选择仲裁员组成仲裁庭进行的仲裁。

裁决作出后仲裁程序即告结束，仲裁庭即行解散。

临时仲裁的优点主要表现在：

☉

（1）灵活性和自主性。

在临时仲裁中，当事人享有极大的自主权，可以按照自己的意志决定仲裁审理的进程。

（仲裁庭的人数、仲裁地点和仲裁程序的进程、仲裁员的产生和仲裁员的权力）。

特别是临时仲裁没有固定的程序规则，当事人既可以共同拟订，也可以选择某一现存的仲裁规则或国际组织拟订的示范仲裁规则。

可见，临时仲裁完全建立在当事人自愿和合作的基础之上。

☉

（2）费用低廉。

机构仲裁往往要收取管理费用，临时仲裁则无此项开支。

☉（3）仲裁速度快。

临时仲裁不必像机构仲裁那样严格遵守自身仲裁规则的约束，从而可免受仲裁规则中的期间限制，有利于加快仲裁速度。

☉不足：

因缺少固定机构的协助及有约束力的仲裁规则的约束，一旦一方当事人不予合作，仲裁庭的组建及仲裁审理的开展就会延误，导致争议久拖不决。

☉2.机构仲裁（InstitutionalArbitration）。

又称常设仲裁，系指由常设仲裁机构按照其仲裁规则所进行的仲裁。

☉常设仲裁机构拥有固定的场所、组织章程和仲裁规则，有完整的行政办事机构和严格的管理制度，不少常设仲裁机构还备有可供当事人选聘的仲裁员名册。

☉机构仲裁的优点有：

☉

（1）服务的全面性。

仲裁机构实行专业化管理，设有秘书处来处理日常的仲裁程序的组织和行政工作，可以为当事人提供多种服务，比如：

提供现有的仲裁规则代为指定仲裁员、组成仲裁庭、传递文件证据、提供场所和记录及翻译人员等。

☉

（2）仲裁的完备性。

机构仲裁可以进行缺席审理并作出缺席裁决，有利于及时解决争议以维护当事人的正当利益。

临时仲裁却不具备这一特性。

☉（3）裁决的有效性。

一些国家的法律并不承认临时仲裁裁决的效力，当发生在外国承认和执行仲裁裁决的问题时，临时仲裁裁决常常难以获得承认和执行。

而机构仲裁的裁决则不存在承认和执行的障碍，只要其符合相关的条约或国内法的规定，就可以得到承认和执行。

☉（三）友好仲裁和依法仲裁

☉1.友好仲裁（AmiableComposition），是指仲裁员在双方当事人的共同授权下，不依据严格的法律规则，而依据其所认为的公平善意原则来处理争议并作出裁决的仲裁制度。

进行友好仲裁必须得到双方当事人的共同授权，而且不能违反仲裁地国家的公共秩序和强制性法律规范。

☉2.依法仲裁，即我们平日所称的仲裁，是指仲裁员必须依据法律审理案件并作出裁决的仲裁制度。

☉但是，依法仲裁并不排斥仲裁庭在依据法律进行裁决时，特别是在无法可依的情况下，适用公平善意原则来处理争议所涉及的一些问题。

五、仲裁与诉讼和调解的异同

☉

（一）仲裁与诉讼

☉仲裁与诉讼的相同之处，主要在于其“准司法”属性，即仲裁是一种以法律为后盾的争议解决方式。

仲裁裁决一经作出，即对双方当事人具有法律上的约束力。

若一方当事人拒不执行仲裁裁决，另一方当事人可向相关法院提出强制执行仲裁裁决的申请。

在此情况下除非出现法定事由，否则法院应当强制执行该裁决。

☉二者的区别主要表现在：

☉1.产生管辖的基础不同。

仲裁的产生基于双方当事人的合意，仲裁庭的管辖权是当事人共同授权的结果。

若无有效的仲裁协议，则仲裁庭不可能受理争议案件。

☉诉讼则不以当事人的自愿为基础，争议的一方当事人向法院提起诉讼时，无须事先征得另一方当事人的同意，法院可以通过正当的司法程序传唤另一方当事人到法庭，接受法院的对案件的审理和裁判。

☉2.管辖范围不同。

（刑事、行政案件）

☉3.依托的机构性质不同。

仲裁机构具有完全的民间属性，且仲裁员大多是由律师、法学教授和某一经贸或专业领域的专家担任。

即使某些国家的仲裁机构也吸收部分政府官员和法官担任仲裁员，但他们在履行仲裁员的职责时并不代表官方。

☉从事诉讼活动的法院属于国家审判机关，是履行国家司法权的重要机构。

法官是国家的公职人员，其在审判活动中行使的是国家权力。

☉4.审理方式不同。

仲裁一般都不公开进行（审理过程、案情、裁决均不公开）。

而诉讼则恰恰相反，除非法律另有规定，否则法院的审判应当公开进行，允许旁听和采访。

☉5.审理程序不同。

仲裁中的当事人在程序的安排方面具有极大的自主权，他们可以就仲裁机构、仲裁地点、仲裁员的人选、仲裁应适用的法律甚至仲裁程序规则作出选择。

而诉讼则不同，从管辖法院的确定到审判庭人员的组成、审判活动所依据的法律等均须依据严格的法律规定。

☉6.结果不同。

一般来说，仲裁都是一裁终局制。

裁决一经作出，即对双方当事人有约束力和强制执行的法律效力。

☉诉讼审判结果的效力往往是不确定的，因为当事人可以在法定期限内对审判结果提出上诉。

☉

（二）仲裁与调解

☉调解是指争议的双方当事人通过合意将他们之间的争议交付给中立的第三方，由该第三方以适当的方法并遵循一定的程序促进双方当事人协商和解的一种争议解决方式。

根据调解者（中立第三方）的不同，可将调解分为法院调解、行政调解和民间调解。

此处所称的调解专指民间调解。

☉1.二者的相同之处

☉第一，二者都遵循自愿原则，主要表现在当事人将争议提交调解或仲裁解决都要出于自愿。

☉第二，二者都具有非官方的性质，都属于争议的私力救济方式。

☉第三，二者都是由中立的第三方居中处理争议。

☉第四，二者都遵循一定的程序规范，以保障当事人的利益。

☉2.二者的不同之处

☉

（1）目的不同。

仲裁与调解这两种程序有着不同的目的。

如果当事人同意调解，他们希望在作为调解人的第三人的积极协助下友好地解决他们之间的争议，或者他们至少希望能够友好地解决争议。

然而，如果他们同意仲裁，那么他们就采取相反的态度，要求对他们之间的争议作出裁决，尽管裁决是由他们自己选择的私人裁判员而不是出国家指定的法官作出的。

☉

（2）当事人意愿的随意性不同

☉调解：

一切以当事人的主观意愿为准。

在解决争议中，任何一方不愿意调解，就不能强迫其调解，未开始的不得开始；

已开始的不得继续。

调解可以随时开始或终止。

☉仲裁：

仲裁中的某些程序和规则不允许当事人以协议予以排除。

除非当事人达成和解协议或申请人撤销申请，否则，即使被申请人拒不到庭，仲裁庭仍有权根据仲裁法的规定继续审理直至作出最终裁决。

☉（3）灵活性不同

没有固定的程序规则，调解人可以采用面对面、背对背等各种方式进行调解，其所依据的是公平善意原则或者法律规则。

双方当事人一旦协商一致就能达成调解协议，并且调解书也非必须写明理由和责任。

要依仲裁法或仲裁规则进行，裁决的依据是事实和法律。

☉（4）结果不同

☉调解达成的协议必须经当事人完全同意，有一方不同意就不能制作调解书。

调解书作出后须经双方当事人签收后才发生法律效力，而且允许当事人达成调解协议后在签收前反悔，一旦反悔，原来达成的调解协议即无效。

☉仲裁裁决无须经当事人同意，裁决书一经作出便立即发生法律效力，无须当事人签收，也不允许当事人反悔。

第二节国际商事仲裁

一、国际商事仲裁的含义

国际商事仲裁是指国际商事交易中的双方当事人依据其在争议发生前或发生后所达成的协议，将他们之间具有国际和商事因素的争议提交给共同选定的仲裁机构或临时仲裁庭，由后者依据法律或公平善意原则作出对双方均有约束力的裁决的争议解决制度。

二、“国际性”和“商事性”

1.国际性

商事仲裁是否具备国际性，世界各国在立法中采取了不同的认定标准，主要分为以下三种：

（1）实质性连结因素（MaterialConnectingFactors）

主要考虑与案件事实和仲裁审理相关联的各种连结因素是否介入国际因素或涉外因素。

（2）争议的性质

☉是指依据争议性质确定仲裁是否具有国际性，若争议涉及到国际商事利益，则为解决此争议的仲裁即具有国际性。

（3）混合标准

☉即把实质性连结因素和争议性质两种标准合二为一，共同判断商事仲裁的国际性。

☉2.商事性

☉目前，世界上的大多数国家的法律将“非商事”性质的争议排除在仲裁管辖范围之外。

另外，1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》的很多缔约国也纷纷在加入该公约时作出了“商事保留”。

因此，某个具体争议是否属于“商事”争议，将直接关系到争议事项能否通过仲裁方式解决，并牵涉到仲裁协议是否有效以及仲裁裁决能否得到相关法院的承认和执行。

☉联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》的定义是：

☉具有商业性质的关系包括但不限于下列交易：

提供或交换商品或劳务的任何贸易交易、销售协议、商事代表或代理、保付代理、租赁、建造工厂、咨询、设计、许可证、投资、融资、银行业、保险、开采协议或特许权、合营企业或其他形势的工业或商业合作、货物或旅客的航空、海洋、铁路或公路运输。

三、国际商事仲裁的优越性

☉解决国际性的经贸、商业纠纷主要有两种方式：

诉讼和仲裁。

当事人从快捷、便利、经济和可靠等角度考虑，往往都选择仲裁来解决纠纷，很少诉诸法院。

因为，国际商事仲裁是一种能够适应和充分反映现代国际商事交往需要和特点的争议解决方式，其本身具有许多司法诉讼所不具备的独特作用，主要表现在：

☉1.中立性

☉在不同社会制度国家之间以及发达国家与发展中国家之间的经济贸易合作关系中，不同国家的当事人力图将争议提交本国法院解决，互不相让，不信任对方国家法院的公正性，这是因为任何国家的法院在审理案件时都不能不考虑本国的政治、经济利益。

☉因此，实践中各国法院竞相争夺案件的管辖权而引发管辖权冲突，乃至拒绝承认或执行外国法院的判决。

这就防碍了争议得到公平、快速、合理的解决。

☉而仲裁则不同，双方当事人可以选择他们共同信任的仲裁机构和仲裁员，中立于两国之外，不受任何一方国家司法制度和公共政策的影响。

☉2.自治性

☉仲裁是具有高度自治性的争议解决机制。

在仲裁中，双方当事人可以任命仲裁员、决定仲裁地、设计仲裁程序、选择解决争议的法律、限定仲裁事项的范围等。

这比严格的司法诉讼显得更加灵活，更加尊重当事人的意愿，很适合解决因介入国际因素而变得十分复杂的商事争议，增加了当事人对处理争议结果的可预见性。

正是因为当事人可以发挥更大的主观能动性，使得国际商事仲裁备受青睐。

☉3.专业性

☉国际经济贸易活动中发生的争议往往涉及到许多专门性问题或技术性的问题，需要有专门的知识和经验才能解决，这些问题往往是司法诉讼中法官们难以胜任的。

而在仲裁中，当事人可以从企业届、贸易界、科技界、金融界和法律届选择专家和知名人士充任仲裁员，这些各行各业的专家精通有关业务，既能适应各种不同和特殊争议的处理，又能对案件作出准确的判断，便于迅速地解决争议。

☉4.保密性

☉仲裁一般都是秘密进行的，不像法院诉讼要实行“公开审理”原则，仲裁裁决也不像法院那样像社会公开，可以在报纸和官方刊物上公布。

所以，采用仲裁方式解决争议，更能适合双方当事人不愿将其分歧和商业秘密公布于众的要求，对于双方当事人之间经济技术合作关系的影响和损害也比较小，有助于提高败诉方遵守裁决的自觉性。

☉5.终局性

☉仲裁裁决是终局的，裁决一经作出即对双方当事人产生约束力，各方必须自动履行裁决规定的义务。

一方当事人不自觉履行的，另一方当事人可以向有关法院申请强制执行。

这更加有利于迅速解决争议，节省时间和费用。

☉6.可执行性

☉因国际商事仲裁解决的是具有“国际性”的争议，因此必然会面临仲裁裁决如何在外国得到承认和执行的问题。

由于世界上已有100多个国家加入了1958年《纽约公约》，所以国际商事仲裁裁决在外国法院的承认和执行已有普遍性的多边国际公约保障，不会遇到太大障碍。

☉反观法院判决，虽然各国可以通过司法协助等途径相互承认和执行判决，但基于不同社会、经济、法律制度的矛盾和冲突，都对承认和执行外国法院判决规定了较为严格的限制条件和复杂的审查程序。

☉因而法院判决在国外的待遇远低于仲裁裁决。

第二章国际商事仲裁法

第一节国际商事仲裁法概述 

一、国际商事仲裁法的定义

国际商事仲裁法是指由国家或国际组织所制订或认可的调整国际商事仲裁关系的各种国内和国际法律规范的总称。

从性质上来讲，国际商事仲裁法属于程序法的范畴。

二、国际商事仲裁法的主体

☉

（一）自然人

☉自然人从事国际商事仲裁活动具有悠久的历史，古罗马时期高度发达的城市文明和繁荣的城邦经济交往便将商人们推上了仲裁的历史舞台。

到了现代社会，大多数国家的立法对自然人直接参与国际性的商事活动并无限制，这样，自然人所从事的国际商事活动一旦发生纠纷，可以凭借相关的仲裁协议成为国际商事仲裁法的主体。

☉

（二）法人

☉基于其自身优势，仲裁是解决国际性的商事纠纷的重要手段，而法人则是现代从事国际商业活动的主力军。

因此，国际商事仲裁的主要主体是法人。

当然，法人只是法律所认可的一种组织，是拟制的“人”，真正以法人的名义从事国际商业活动的依旧是自然人，只不过相关的权利和义务均由自然人所代表的法人来享受和承担。

☉（三）国家

☉作为国际商事仲裁法的主体具有双重特性：

☉1.作为主权者，通过制订法律规范发生于本国境内的仲裁活动，或者参加、批准与仲裁有关的多边公约和双边协定，在此意义上国家是立法者、监督者。

☉2.也可以作为仲裁协议的一方当事人，如在政府采购合同中，国家可作为合同的一方当事人，与另一方当事人在订立合同的过程中签订仲裁条款。

在此情况下，一般认为国家即自动地放弃了将该争议提交法院解决的权利，进而与其他合同主体享有同样的权利和义务，国家不能单方面撤销商事仲裁协议，并承担了执行根据仲裁条款作出的仲裁裁决的义务。

（四）国际组织

国际组织一般指政府间国际组织是国际法主体之一。

如世界贸易组织。

世贸组织总部设在瑞士日内瓦莱蒙湖畔

WorldToiletOrganization---世界厕所组织，它也简称WTO

世界厕所组织是一个非盈利、非政府性的组织，2001年成立于新加坡，由新加坡共和国洗手间协会、日本厕所协会、大韩民国清洁厕所协会、中国台湾厕所协会联合创立的，总部设在新加坡共和国。

WTO的议题包括厕所设计、卫生、舒适，以及发展中国家厕所缺乏等问题

☉国际组织也具有双重作用：

☉1.负责起草和制定调整国际商事仲裁关系的国际公约、示范法和相关仲裁规则，如联合国经济及社会理事会主持制定的《纽约公约》。

☉2.当国际组织作为国际商事合同的一方当事人在合同中定有仲裁条款的情况下，该组织就作为一般合同中的当事人享有和承担仲裁协议项下的权利和义务。

☉（五）仲裁机构

☉争议双方当事人以外的中立第三者——仲裁机构作为国际商事仲裁法的主体，是国际商事仲裁的特殊情况。

其特殊性就表现在：

仲裁机构处理当事人的纠纷的基础是仲裁协议，按照主流观点，仲裁员与当事人之间的关系属于契约关系，由此构成了争议当事人之间的契约关系以及当事人与仲裁员之间的契约关系。

第二节国际商事仲裁法的渊源

一、国内立法

就一个国家而言，基于仲裁是否具有涉外因素而将其分为国内仲裁与国际仲裁（涉外仲裁）。

不论何种仲裁，都不可能脱离某一特定国家的主权管辖范围而独立存在。

因此，仲裁势必要受到相关国家国内立法的约束，国际商事仲裁也不例外。

☉

（一）英国

☉英国是现代仲裁制度的发源地，是世界上最早颁布仲裁法的国家之一。

在英国现代的仲裁立法史上，先后制定了多部仲裁法。

其中1950年仲裁法被成为英国仲裁法的“主法”；

1975年颁布的仲裁法主要为了满足英国参加《纽约公约》后实施该公约的需要；

此后1979年仲裁法对1950年仲裁法作了若干重要修订，再加上大量的法院判例，构成了英国长达40余年的仲裁制度。

目前英国实施的是其1996年通过的仲裁法。

☉英国的法院在较早的时候一直不放心仲裁，认为一般的商业人士不能与法官平起平坐，所以一直对仲裁怀有敌意。

法院对仲裁的监督主要体现在仲裁管辖权上，即法院对法律问题的管辖权不得通过仲裁协议的双方当事人合意予以排除，这就是所谓的“不容剥夺原则”（thedoctrineofouster）。

不容剥夺原则在实践中的体现是英国1950年《仲裁法》。

该法确立了关于仲裁的一般原则。

其中一条重要的原则就是“法院对法律的管辖枚不能通过当事人之间的协议予以剥夺”。

对于仲裁中涉及的法律问题，仲裁庭无管辖权，必须以“特别案由”的方式提交法院解决；

任何当事人也可通过特别案件的程序，要求法院对仲裁中的法律问题作出判决。

在这段时期内，英国的法院有权以某个仲裁裁决书中的任何一点法律错误为理由撤消该裁决。

☉仲裁所面临的这种窘迫的境况一直到了1979年才有所好转。

为了适应国际商事交往的需要，1979年英国对仲裁法进行了重大的改革，主要是废除了对仲裁中的法律问题必须提交法院解决的“特别案由”的说明程序。

在国际合同中，该法允许当事人通过订立“排除协议”的方式排除法院的管辖，包括对仲裁中的法律问题的管辖。

自此以后，法院与仲裁的关系变得越来越融洽，合作也逐渐紧密起来。

☉英国于1996年制定了新的仲裁法，其