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(本文旨在从宏观上探讨信托财产双重所有权的本土化问题,对推定信托、宣言信托、答复信托、目的信托等特殊信托没有进行深切探讨,也没有将债权、股票等不涉及双重所有权的信托财产纳入研究范围。
)遗憾的是,立法机关关于那个棘手的问题采取了知难而退的回避策略,既没有直接采纳双重所有权,也没有确信单一所有权,而是在那个重大的问题上语焉不详。
我国《信托法》第2条规定:
“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或特定目的,进行治理或处分的行为。
”依照这条规定,委托人在设立信托时只是将其财产权“委托给”受托人,而不是“转让给”受托人。
关于是不是能够将“委托给”明白得为“转让给”,至今没有正式的立法说明和司法说明。
学术界中“委托人所有权”[1]、“无主的目的财产”[2]、“受益人所有权”[3]等观点莫衷一是,更有学者提出只有冲破传统民法体系才能够为信托财产权的法律性质寻觅前途[4]。
立法者之因此在信托法中回避利用“转让给”的用语,其似乎担忧一旦信托财产的所有权归属受托人,可能会致使受托人的权利过大,同时委托人再对受托人进行监督将丧失权利基础。
事实上,立法者的这种模糊政策只能带来实践操作中的困难,且可不能产生任何踊跃的成效。
如此一来,信托财产的所有权归属就成为信托法中一个十分重要却又模糊不清的争议核心。
(二)受益权的属性悬而未决
依照英美法双重所有权的制度安排,受益人所享有的权利是“衡平法所有权”。
在我国单一所有权框架中,衡平所有权的定位是本土化的关键环节。
遗憾的是,我国立法机关对如何界定受益权(衡平所有权)一样采取了回避策略。
立法的“真空”致使了学术界百家争鸣,物权说、债权说、物权债权并存说、特殊权利说等观点纷呈。
物权说以为,受托人“一般法上的所有权”只是一种治理权,受益人“衡平法上的所有权”才是真正的所有权,因此受益权就应当被定性为所有权[3]208。
债权说以为,受益人只是向受托人享有信托利益的债权请求权,因此受益权具有债权性质。
物权债权并存说以为,受益权既是受益人针对受托人的债权,又是针对信托财产的物权,受益权具有物权和债权的双重性质[5]。
特殊权利说以为,受益权无法完全纳入大陆法系的物权或债权,干脆就把受益权看成是一种特殊的权利[4]14。
显然,把信托财产制度移植到我国,受益权(衡平法所有权)的定位是个难点,立法者的回避策略使受益权的定性问题成为另一个悬而未决的争议核心。
(三)信托财产的记录名存实亡
信托财产具有独立性,其表现为信托财产的非继承性、破产财产之排除、强制执行之禁止、抵销之禁止、混淆之限制和信托财产的有限责任。
基于信托财产的独立性特点,若是不以必然的方式将信托财产向不特定第三人公布,第三人不免会蒙受意外之风险,因此我国《信托法》第10条专门规定了记录制度:
“设立信托,关于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理记录手续的,应当依法办理信托记录。
未依照前款规定办理信托记录的,应当补办记录手续;
不补办的,该信托不产生效劳。
”遗憾的是,我国《信托法》一方面将信托记录放在举足轻重的地位,另一方面对信托记录的制度设计却十分简单粗糙,以致于最终使那个对信托法律关系“生死攸关”的问题陷入了法律的灰色区域。
目前我国的不动产记录制度并无将不动产信托纳入记录的范围,更不用说动产、资金、知识产权等信托记录。
在信托财产的所有权归属不明、受益权的物权属性尚处于争议的情形下,即便记录机关试图办理信托记录,也无法设计出可操作性的记录标准。
由此可见,信托财产的“一般法所有权”和“衡平法所有权”无法在中国的大陆法体系下进行准确信位是致使信托记录制度名存实亡的直接缘故。
二、功能移植:
双重所有权在中国实现本土化的途径选择
我国信托法没有照搬英美的双重所有权,同时也缺乏自己完整的理论基础。
面对双重所有权和单一所有权之间的庞大反差,咱们迫切需要寻觅一个能够把英美信托财产双重所有权在中国顺利完本钱土化的途径。
(一)大陆法系国家或地域信托制度的比较法考察
大陆法系真的与信托制度水火不容吗?
事实上,信托并非是只存在于一般法系国家中,尽管许多有大陆法传统的国家和地域没有一般法和衡平法,但一样具有能够反映信托理念的制度设计。
在咱们对中国的信托制度提出本土化的途径之前,咱们有必要从立法例动身,考察苏格兰、德国、日本、韩国、中国台湾等大陆法系国家或地域的信托运行机制,或许如此能够使咱们取得意想不到的灵感。
以苏格兰为例,其财产法完全沿袭了大陆法系的传统,例如物权债权的二元区分、物权法定主义、单一所有权。
尽管苏格兰有浓厚的大陆法系背景,但现代意义上的信托制度却一样在苏格兰落地生根。
在苏格兰全然不存在一般法和衡平法的分立,也没有双重所有权。
在苏格兰的信托法里,委托人要将信托财产的所有权转移给受托人,而受益人的权利仅是一种债权。
关于受益权是不是具有物权属性,苏格兰信托法以为,由于物权的客体必需是特定物,但受益人的权利往往并非指向特定的“物”,而是处于不断的转变当中,因此受益权不可能是物权;
何况,若是承认受益权是物权,必然要对受益人的物权进行公示,受益人的身份必需公布,但秘密性恰恰被看做是信托制度的最大优势,因此,在苏格兰信托法里委托人转让给受托人的是信托财产的所有权,而信托中的核心关系(受益人和受托人的关系)本质上属于债权[6]。
再以德国为例,在德国并无专门的法律对信托制度进行系统的规定,但德国存在解决一般法信托财产关系的对应制度,德国法院也进展了适用信托关系的特定规那么。
实践中,德国的信托(Treu-hand)制度相当活跃,在私法和公法领域都取得普遍的运用[7]。
物权债权的二元区分在信托关系中取得了比较严格的执行。
在德国的信托关系中,受托人对信托财产享有完全的(full)并非受限制的(unrestricted)权利,而受益人仅仅是作为合同一方当事人而享有一般债权[8]。
可见,德国关于信托的制度设计大体上是依照物权债权二元结构进行运行的。
什么缘故德国没有移植英美信托法的紧迫感?
德国比较法学家海因·
克茨教授曾经对英美法的信托和德国的相应制度进行过系统的比较研究,他以为:
“可能的结论是德国民法的规那么足以灵活解决信托法的实际难题。
”[9]
苏格兰、德国等国家和地域的信托制度说明,在维持大陆法系传统的情形下进展信托制度是完全可能的。
采纳信托制度并非意味着必需投入衡平法的怀抱,在大陆法系物权债权二元结构的法律体系中,信托制度一样能够得以存在和进展。
(二)途径选择:
复制制度的形式设计?
抑或实现制度的实质功能?
在现代社会,法律移植的现象十分普遍,甲国的某一法律制度被以为是合理有效的,而乙国恰好存在相应的制度缺失,那么乙国就会效仿甲国的法律制度,使这一制度成为本国改造现实的工具。
我国之因此移植信托制度,正是因为商业信托的迫切需要。
在移植法律的进程中,外国的法律制度可否在本国法的体系内顺利实现本土化是个重要的问题。
有效的本土化途径既要能够吸收英美信托制度的功能,又要能够与本国的法律传统相融合。
中国不可能因为移植信托制度而一并引进衡平法,也不能因为移植信托而抛弃自己一贯的法律传统。
只有当咱们在本国的法律体系中找到了信托财产的适合定位时,不同法系之间的融合问题才能够最终取得完满的解决,不然信托制度永久是大陆法体系中的“异物”。
法律移植,其目的不是为了复制国外制度的形式设计,而是为了发挥国外制度的实质功能。
从制度功能的角度观看,信托是不是能够实现其制度功能,取决于两个关键的考量要素:
一是理财功能,即信托可否成为“受托人有效的理财手腕”;
二是受益人保障功能,即信托可否达到“受益人获益的信托目的”。
在信托移植中,大陆法系国家通过什么样的制度设计能够实现这两种功能是信托移植中最为重要的考量,至于是不是采纳双重所有权的形式并非重要。
若是大陆法系采纳不同的制度设计形式,能够达到一样的制度功能,这恰恰说明了两大财产法系在制度功能上具有相通性。
“若是咱们能够通过研究不同法系中各类法律形式的枝枝丫丫,然后从中抓住其解决实质问题的大体功能,再尽力克服掉民族情结对形式的偏爱,或许即便是在这长期以来被以为最具有地址性知识的财产法律之间,也是完全有着彼此学习和借鉴的可能的。
”[10]简言之,咱们应当重点关注实现双重所有权的制度功能,而不在于是不是采纳双重所有权的形式,这才是我国将信托制度本土化的可行性途径。
三、双重所有权在我国物权债权二元体系下的本土化设计
让咱们揭开双重所有权似乎与大陆法国家难以融合的神秘面纱,将关注的核心集中在信托制度的功能实现上面。
若是在大陆法系的单一所有权体系下,借助物权债权二元结构的运行机制,能够实现与双重所有权相同或相似的功能,那么,咱们就完全能够在大陆法的法律框架下实现信托制度的本土化。
(一)“一般法所有权”本土化为单一所有权
1.受托人究竟有无收益权?
在本土化进程中,弄清受益权和收益权之间的区别十分重要,这将直接阻碍咱们对信托财产所有权归属的判定。
受益权和收益权是不是是同一个概念?
信托财产的“受益权”由受益人享有,那么信托财产的“收益权”由谁享有?
咱们常常混淆受益和收益之间的界限,乃至以为受益人享有的是收益权[11]。
其实受益权和收益权是两个不同的概念,具有不同的内涵。
咱们能够用一个简单的例子证明收益和受益之间的区别。
例如:
受托人治理的信托财产为一宗衡宇,用于出租,受托人收取了租金(有收益),可是由于扣除衡宇的维修费用、经营本钱和受托人的酬金后,没有任何盈余,在这种情形下受益人不能享有受益(无受益)。
在这种情形下,信托财产有收益,但受益人并无受益,二者之间的区别一目了然。
若是以为受托人没有收益权,这不仅在理论上是错误的,而且在信托实践中将给受托人治理和处分信托财产带来专门大的困难。
假设受托人出租信托财产,而咱们以为受托人全然没有收益权,那么一旦承租人拒绝支付租金,而且以受托人没有收益权提出抗辩,受托人不仅无权提出支付租金的请求,乃至无权以自己的名义提起诉讼。
很显然,受托人作为对信托财产享有治理权和处分权的人,固然享有收益权。
只只是在收取租金以后不能自己享受这种租金利益,而是要依照信托合同的要求,将经营信托财产的经济利益交付给受益人享受。
简言之,受托人享有收取信托财产的法定孳息和天然孳息的权利(有收益权),但他在行使收益权后,必需将经营信托财产的利益支付给受益人(无受益权),如此罢了。
弄清楚了收益和受益的区别,就排除对信托财产所有权进行定位的要紧障碍。
咱们不难发觉,由于受托人享有对信托财产的占有、利用、收益和处分权,因此受托人完全享有信托财产所有权的全数权能,固然享有大陆法系语境下的单一所有权。
也确实是说,受托人是大陆法系单一所有权框架下的所有权人,他不仅享有信托财产的绝对所有权,而且是惟一的所有权人。
信托法作为民法之专门法,正是为适应信托领域的特殊需要应运而生的。
信托法之专门地位要紧就表此刻对民法个别规定的补充变更,对民法一样制度的特殊化规定和创设民法所没有的特殊制度[12]。
受托人尽管是信托财产的所有权人,但独立性是信托财产的鲜明特点,因此受托人的固有财产和信托财产严格分开,泾渭分明。
例如,受托人死亡时,不能将信托财产归入受托人的遗产;
在受托人破产时,不得将信托财产纳入破产财产;
在信托关系存续期间,信托财产上的债权与受托人固有财产上的债权不得彼此抵销。
有学者以为,受托人虽取得信托财产的所有权,但他必需依照信托行为所设定的信托目的,为受益人的利益或特定的目的,治理和处分信托财产,因此作为所有权人的受托人“并非能享受所有权的全数权能”[13]。
这种观点是值得商议的。
事实上,受托人同时处于物权法律关系和债权法律关系当中。
在债权法律关系中,受托人有义务依照信托文件(主若是信托合同)规定的目的行使自己的所有权;
同时,在物权法律关系中,受托人仍然是信托财产的单一所有权人,他享有占有、利用、收益和处分的全数权能。
咱们不能因为受托人在行使所有权时要承担债法上的义务,就以为所有权不具有全数的权能。
简言之,咱们能够把一般法系中的所有权本土化为大陆法系中的单一所有权。
(二)“衡平法所有权”本土化为债权
远离了衡平法以后,衡平所有权(受益权)如何本土化就成为一个更为棘手的问题。
关于受益权(衡平法所有权)的定性,在我国的学术界引发了百家争鸣。
比较典型的有物权说、债权说、物权债权并存说和特殊权利说。
(1)物权说以为,受益人材是信托财产的真正所有权人,应当把信托财产的所有权给予受益人[3]208。
可是,这种观点面临着严峻的挑战:
第一,受益人对信托财产并无实际支配的权利,这与大陆法中的物权属性不符;
第二,既然信托财产的所有权人是受益人,而信托财产的治理和处分由受托人进行,那么受托人在与第三人进行交易时,受托人究竟应当以自己的名义进行交易仍是以代理人的名义进行交易?
若是信托沦为代理制度,信托制度的功能将丧失殆尽;
第三,在公益信托和目的信托中,受益人并非确信,若是受益人是信托财产的所有权人,那么信托财产岂不是成了无主财产?
(2)债权说的要紧依据是受益人享有对受托人请求支付信托利益的权利为债权。
反对者那么以为,除受益请求权之外,受益人还享有对信托事务进行监督的权利、对法院强制执行提出异议的权利、同意受托人辞职的权利,撤销受托人违背约托目的而实施的处分行为的权利,这些权利无法为债权所包容,把受益人的权利单纯地归纳为债权,难以充分说明受益权的性质[14]。
(3)物权债权并存说试图弥补债权说的缺点,其主张:
受益权既是受益人向受托人主张的债权,又是受益人在信托财产上有享有的物权,其兼有债权与物权的双重特性[15]。
针对物权债权并存说,反对的学者一针见血地指出:
对受托人的信托事务进行监督、对法院的强制执行提出异议、同意受托人辞职等权利尽管不属于债权的范围,但这并非意味着这些权利就固然属于物权的范围。
物权是对物的直接支配并排除他人干与的权利,而上述权利显然不属于支配权的范围,何况大陆法系并非承认既属于物权又属于债权的中间性权利[16]。
(4)特殊权利说以为,既然受益权无法完全纳入大陆法系的物权或债权,因此较为适宜的观点可能是把受益权看成是一种特殊的权利,其性质、内容及产生和行使适用信托法的专门规定[5]169。
特殊权利说似乎用“特殊”字样就能够够解决了法律移植的难题,其实这只是把难题束之高阁。
“特殊”权利若是无法融合在大陆法体系当中,那么这种权利确实是在大陆法体系无法容纳的“异类”。
事实上,即便在英美法中,关于衡平法所有权究竟是对人权仍是对物权的争辩也是由来已久[17]。
在咱们进行本土化的进程中有一点是必需明确的,依照大陆法系中所有权概念去明白得衡平法所有权的内涵是完全不适当的。
咱们需要在文义和功能上检讨衡平法所有权的真正含义。
霍菲尔德早就警告过:
用于讨论信托法的语言具有误导性,梅特兰也持一样的观点。
“关于信托法的一些大体术语,如所有权等几乎承载着意想不到的含义(unex-pectedmeanings),往往偏离其严格的概念。
”[11]94衡平法上的所有权不管如何不具有大陆法所有权所明白得的全数权能。
大陆法中所有权是对物的最全面的支配权,而衡平法所有权几乎没有对信托财产进行支配的内容,其实质仅在于对受托人不妥行为的消极防范,因此在本土化的进程中,咱们不该当过于关注“衡平法所有权”的表面文义,而应当关注其制度功能。
咱们需要在大陆法的语境下对受益权从头定性。
2.债权:
受益请求权
受益权大致能够归纳为三种类型的权利:
(1)受益请求权;
(2)对信托事务的监督权;
(3)向第三人追夺信托财产的撤销权。
受益权的性质问题尽管长期争辩,但争议的核心并非在受益请求权本身。
关于受益请求权之外的权利如何定位,这才是致使受益权的性质一直悬而未决的缘故。
众所周知,设立信托的最终目的确实是使受益人取得信托之利益,由于受益人并非实际支配信托财产,而信托财产的治理和处分是由受托人完成的,因此受益人的要紧权利表现为依照信托文件向受托人主张信托利益之权利,也确实是说,受益请求权是受益人最要紧的权利,而这种权利属于债权,对此并无争议,无需赘述。
3.从债权:
对信托事务的监督权
受益人并非实际支配信托财产,而他又是信托利益的享有者,因此受益人具有监督信托事务的利益驱动。
受益人对受托人享有的监督权要紧包括:
了解信托财产的治理、处分情形的权利;
要求受托人就信托事务作出说明的权利;
查阅、复制、抄写信托帐目的权利,要求受托人对应属于受益人的收益进行说明的权利;
受托人违抗治理职责、处置信托事务不那时,受益人请求法院解任受托人的权利;
关于受托人的辞任,受益人表示同意或不同意的权利;
录用新受托人的权利;
若是信托财产的治理方式无益于受益人的利益,受益人请求法院或受托人变更信托财产治理方式的权利;
决定是不是同意受托人自我交易的权利;
认可清算报告的权利等。
关于监督信托事务的权利,依照物权债权的二元划分似乎很难直接归类为物权或债权,可是透过这些权利表象,咱们能够清楚地发觉,受益人享有的这些五花八门的权利,其实都是为了确保受益请求权而派生的权利。
就受益请求权和信托事务监督权之间而言,二者之间具有连累关系,前者为主债权,后者为从债权,理由如下:
(1)受益请求权居于主导地位,对信托事务的监督权居于从属地位。
受益请求权是受益人最核心、最重要的权利,而对信托事务的监督权那么是保护受益请求权得以实现的手腕,这种监督权属于辅助性的和派生性的权利。
(2)受益人转让受益请求权,监督权必需随之转移。
一旦受益人转让受益请求权,那么受益人必需一并转让对信托事务的监督权。
受益人不能仅仅转让受益请求权,而自己保留对信托事务的监督权。
(3)受益人舍弃信托利益的请求权,监督权也必需一并舍弃。
受益人不能仅仅舍弃受益请求权,而仍然享有对信托事务的监督权。
简言之,受益请求权和监督权之间具有关联性,前者为主债权,后者为从债权。
4.债权之保全:
撤销权
若是第三人明知受托人违背约托目的而处分信托财产,第三人仍然受让该财产的,受益人有权向第三人追踪该信托财产,第三人应当予以返还或予以补偿[16]175-176。
我国《信托法》第22条规定:
“受托人违背约托目的处分信托财产或因违抗治理职责、处置信托事务不妥致使信托财产受到损失的,委托人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或予以补偿;
该信托财产的受让人明知是违背约托目的而同意该财产的,应当予以返还或予以补偿。
”撤销权与大陆法系中物权的追及效劳极为相似,因此有学者以为撤销权为物权效劳的表现。
“受益人对受托人处分行为的撤销权,这是大陆法系信托法给予受益人的一项具有物权性质的权利,能够以为是受益人爱惜信托利益不受侵害的最重要权利。
”[5]182
是不是受益人必需享有物权才能够行使撤销权?
事实上,受益人行使撤销权的依据能够是物权,也能够是债权。
依照物权的追及效劳,在物权成立以后,其标的物不论辗转于何人之手,物权人均能够追及物之所在,而直接支配其物[18]。
而依照债权人的撤销权,当债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,债权人有权申请法院予以撤销[19]。
例如,我国《合同法》第74条就明确规定:
“因债务人舍弃其到期债权或无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人能够请求人民法院撤销债务人的行为。
债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,而且受让人明白该情形的,债权人也能够请求人民法院撤销债务人的行为。
”由此可见,即便在一般债权关系中,当债务人的行为危害债权人的利益时,债权人一样能够行使撤销权,并非以享有物权为前提。
举轻以明重,一般债权人在债务人的一样财产上都能够享有撤销权,更何况信托财产还具有独立性?
受益人行使的撤销权,其权利基础究竟是基于物权的追及权仍是债权人的撤销权?
笔者以为,将其认定为债权人的撤销权更为妥当,理由如下:
(1)物权人行使追及权是为了恢复对标的物的直接支配,受益人行使撤销权的目的并非是为了取得对物的支配,而是为了保全信托财产。
即便撤销权行使后存在信托财产之返还,受益人对返还的信托财产仍然没有支配的权利,而是由受托人继续支配。
(2)物权的追及效劳以物权为限,而债权人撤销权的行使并非以物权为限,乃至能够和物权毫无关系。
例如,受托人免去他人在信托财产上的债务,这无疑会致使信托财产的不妥减少,阻碍受益人的利益。
由于受托人免去的是他人债务,和物权无关,物权的追及效劳在这种情形下就没有适用之余地,可是依照债权人的撤销权,那么能够使信托财产取得保全。
这与民法中债权保全制度中的撤销权如出一辙。
这说明,依照民法中债权人的撤销权设计受益权是比较合理的。
综上所述,受益权是主债权(受益请求权)、从债权(对受托事务的监督权)和债权人的撤销权(债权的保全)的权利组合。
这就不难看出衡平法所有权(受益权)在大陆法框架下应当定性为债权。
四、本土化设计与“双重所有权”在制度功能上的相通性
把“一般法所有权”本土化为大陆法系中的单一所有权,把“衡平法所有权”本土化为大陆法系中的债权,不需要打破我国固有的所有权观念,很容易将信托制度纳入固有的法律体系,但这种制度设计是不是能够发挥与英美信托制度相同或相似的制度功能,这是对本土化设计的严峻考验。
(一)本土化设计是不是会致使受托人的权利过度膨胀
大陆法系中的单一所有权,其权利超越了英美法系中的一般法所有权,这是不是会致使受托人的权利过度膨胀?
事实上,英美法现代信托制度中受托人的权利已经取得了庞大的扩张,本土化的设计恰好与现代信托的进展趋势不谋而合。
初期信托以操纵受托人的权利作为爱惜受益人的手腕,但现代信托金融性财产的投资组合对踊跃治理的需求使传统信托法限制受托人权利的体制日渐不合时宜。
现代信托的受托人需要履行一系列投资和治理的职能,要求普遍的
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