刑法考点重点学习笔记超经典总结文档格式.docx
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1、在1949年10月1日至1997年9月30日期间所发生的未决案的处理。
2、从旧兼从轻原则对继续犯和连续犯的适用。
3、刑事司法解释的时间效力问题。
重点与难点
一、刑法解释的效力
按效力分类
解释主体
解释特点
解释效力
立法解释
立法机关
(1)在刑法或相关法律中所作的解释性规定;
(2)在“法律的起草说明”中所作的解释;
(3)在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。
具有与法律同等的效力。
司法解释
最高人民法院和最高人民检察院
在司法工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。
具有普遍适用的效力。
学理解释
未经国家授权的其他组织及公民个人
未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释。
它们没有法律效力。
二、刑法解释的方法与原则
1、刑法解释的方法
刑法解释方法分为文理解释与论理解释两大类。
(1)文理解释,是指根据刑法用语的文义及通常使用方式来阐明刑法意义的解释方法。
文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。
(2)论理解释,是指参酌刑法产生的原因、理由、。
沿革及其他相关事项,按照立法精神,阐明刑法真实含义的解释方法。
论理解释主要包括扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的论解释等方法。
2、刑法解释的原则
(1)文理解释优先,如果文理解释的结论不合理或产生多种结论,则必须使用论理解释。
(2)任何解释方法所得的结论都不能违背罪刑法定原则,如禁止不利于行为人的类推解释。
三、刑法的基本原则
基本原则
基本含义
具体要求
罪刑法定原则
法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是罪刑法定的基本含义。
一行为是否构成犯罪,构成什么罪,以及应处什么刑罚,都必须由法律明文规定。
罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说;
思想基础是民主主义与尊重人权主义。
(1)成文法主义:
只有成文的法律才能规定犯罪及其法律后果(故行政规章不得规定刑罚,习惯法和判例不能作为刑法的渊源);
(2)禁止不利于行为人的事后法人(禁止溯及既往);
(3)禁止不利于行为人的类推解释;
(4)禁止绝对的不定刑与绝对的不定期刑;
(5)刑法的处罚范围与程度必须具有合理性;
(6)对犯罪及其法律后果的规定必须明确;
(7)禁止不均衡、残酷的刑罚。
平等适用刑法原则
即适用刑法人人平等原则,也即刑法面前人人平等,是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合,都予以严格适用。
(1)对刑法所保护的合法权益予以平等的保护;
(2)对于实施犯罪的任何人,都必须严格依照法律认定犯罪;
对于任何犯罪人,都必须根据其犯罪事实与法律规定量刑;
(3)对于被判处刑罚的任何人,都必须严格按照法律的规定执行刑罚。
罪刑相适应原则
刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。
即处以刑罚时,要与犯罪性质、犯罪情节和犯罪人的人身危险性相适应。
(1)以客观行为的侵犯性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度,以及犯罪主体再次犯罪的危险程度,作为刑罚的尺度。
换言之,刑罚既要与犯罪性质相适应,又要与犯罪情节相适应,还要与犯罪人的人身危险性相适应;
(2)在立法上实现罪刑相适应原则,要求注重对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体设计,确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑;
(3)在量刑方面实现罪刑相适应原则,要求将量刑与定罪置于同等重要地位,强化量刑公正的执法观念,实现刑与罪的均衡协调;
(4)在行刑方面实现罪刑法定原则,要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况,合理地运用减刑、假释等制度。
四、刑法的空间效力
四种管辖原则的适用顺序应该是:
属地管辖原则→属人管辖原则→保护管辖原则→普遍管辖原则,且不可重叠适用,因为它们之间是相互排斥的。
在适用时:
首先,看地点,本国内——属地管辖原则;
如果是外国,则:
看主体,中国人——属人管辖原则;
如果是外国人,则:
看利益,我方利益——保护管辖原则;
如果是非我方利益,则:
是其他国家利益(包含国际共同利益)——普遍管辖原则。
原则
适用依法
适用条件
备注
属地管辖
犯罪发生地。
犯罪发生在我国领域内:
(1)领域的范围:
领土、领水和领空;
(2)领域的自然延伸:
悬挂我国国旗的航空器或者船舶。
犯罪发生地指:
行为地+结果地(包括部分行为或部分结果发生地)
(1)行为地包括实行地和预备地;
(2)共同犯罪中部人的犯罪行为发生在我国,对该共同犯罪都可适用我国刑法;
(3)在未遂犯的场合,行为地与行为人希望结果发生地、可能结果发生地都属于犯罪地。
适用的例外:
(1)享有外交特权和豁免权的外国人。
其刑事责任,通过外交途径解决。
(2)民族自治地方。
(3)单行法另有规定
(4)港澳特别行政区。
属人管辖
犯罪人的国籍。
中国公民在国外实施的犯罪(但不一定是对我国或我国公民犯罪):
(1)国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,一律适用我国刑法;
(2)普通公民在中华人民共和国领域外犯罪的,原则上适用我国刑法,但是按我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。
这里的属人管辖原则,是指积极的属人管辖原则,即本国公民在国外犯罪的,也适用本国刑法。
保护管辖
犯罪侵犯的利益。
外国人在国外犯罪侵犯了我国国家利益或者我国公民的权益。
适用保护管辖原则要同时满足三个条件:
(1)所犯之罪必须侵犯了中华人民共和国国家或者中国公民的利益;
(2)所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的;
(3)所犯之罪按犯罪地的法律也受处罚(按犯罪地的法律至少构成违法行为,但不一定是犯罪)。
普遍管辖
国际社会的整体利益。
普遍管辖原则以保护各国的共同利益为标准,认为凡是国际公约或者条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪,不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性,缔约国或参加国发现犯罪人在其领域之内时便行使刑事管辖权。
对国际犯罪的处理原则是:
或引渡或起诉。
适用普遍管辖原则的常见国际犯罪有:
①海盗罪;
②毒品犯罪;
③劫持民用航空器罪行(注意限定于“民用”航空器);
④酷刑罪;
⑤恐怖主义的犯罪,如绑架外交官、暗杀政治家、爆炸、投放危险物质等犯罪行为;
⑥其他还有战争罪行。
适用普遍管辖原则受到一定限制:
(1)适用该原则的犯罪必须是危害人类社会共同利益的犯罪;
(2)管辖国应是有关公约的缔约国或参加国;
(3)管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪;
(4)犯罪人出现在管辖国的领域内。
五、刑法的溯及力
刑法的溯及力,是指刑法生效后,对它生效前未经审判、判决未确定或未裁定的行为是否具追溯适用效力,如果具有适用效力,则是有溯及力,否则就是没有溯及力。
罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往,但允许有利于行为人的溯及既往。
我国现行刑法对溯及力的规定
我国刑法第12条关于溯及力的规定采取了从旧兼从轻的原则。
对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日这段期间内所发生的行为,如果未经法院审判或判决未确定,应按不同情况分别处理:
(1)行为时的法律不认为是犯罪,而现行刑法认为是犯罪的,适用当时的法律(从旧)。
(2)行为时的法律认为是犯罪,而现行刑法不认为是犯罪的,适用现行刑法(从轻)。
(3)当时的法律和现行刑法都认为是犯罪,并且按照现行刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的,原则上按当时的法律追究刑事责任,即现行刑法不具有溯及力(从旧)。
但是,如果当时的法律处刑比现行刑法重,则应适用现行刑法(从轻)。
(4)如果当时的法律已经作出了生效判决,继续有效。
即使按修订后的刑法的规定,其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律要轻,也不例外。
相关司法解释对刑法溯及力的规定
(1)对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案,超过追诉期限的,是否追究刑事责任,适用1979年刑法(即行为时法,以下简称旧刑法)第77条的规定。
(2)对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首的认定、立功的认定、缓刑的撤销、假释的适用与撤销等问题,应坚持从旧兼从轻的原则即有利于行为人的原则进行处理。
例如,1997年9月30日以前犯罪,不具有法定减轻处罚情节,但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的,适用旧刑法第59条第2款的规定。
(3)对于旧刑法没有明文规定的犯罪,根据旧刑法需要类推处理而没有处理的,不管现行刑法是否规定为犯罪,都不得以类推方式定罪量刑。
(4)如果当时的法律不认为是犯罪,现行刑法认为是犯罪,而行为连续或继续到1997年10月1日以后的,对1997年10月1日以后的行为适用现行刑法追究刑事责任。
刑事司法解释的时间效力问题
(1)司法解释自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间;
(2)对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理;
(3)对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释;
(4)对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动
专题二犯罪概说
犯
罪
的
概
念
犯罪是具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性的行为。
一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
特
征
1、社会危害性
社会危害性,是指行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性。
这是犯罪最本质最基本的特征。
社会危害性是质和量的统一;
社会危害性的内部结构是主客观的统一;
社会危害性是相对稳定性与变易性的统一;
社会危害性是客观性与可知性的统一。
2、刑事违法性
刑事违法性,或称刑法的禁止性,即犯罪行为是违反刑法的行为,是刑法所禁止的行为。
刑事违法性表现为两种情况:
①直接违反刑法规范;
②违反其他法律规范但因情严重进而违反了刑法规范。
刑事违法性与社会危害性具有统一性。
刑事违法性是司法机关认定犯罪的法律标准。
3、应受刑罚处罚性
应受刑罚处罚性是指犯罪行为是应当受到刑法处罚的行为。
只有当违法行为应当受到刑法处罚时,才能成立犯罪:
①从立法角度而言,即使刑法明文禁止某种行为,但只要刑法对其没有规定刑罚(法定刑)后果,该行为就不是犯罪。
②从犯罪行为的一般性质而言,即构成犯罪的行为通常会受到刑法处罚,但并非任何犯罪都必然受到刑罚处罚,刑法也有构成犯罪而免除刑罚的规定,但免除刑罚是以应受刑罚处罚为前提的;
如果不应受刑罚处罚,则不成立犯罪。
分
类
项目
分类依据
类别
理论分类
法定刑。
重罪与轻罪。
行为与伦理道德之间的关系。
自然犯与法定犯。
实行行为与犯罪结果之间的关系。
隔隙犯(隔时犯和隔地犯)与非隔隙犯。
法定分类
犯罪行为的性质。
国事犯罪与普通犯罪。
主体身份与刑事责任的关系。
身份犯与非身份犯。
被害人告诉对启动刑事诉讼程序的影响。
亲告罪与非亲告罪。
是否有刑法分则条文规定的法定加重或减轻情节。
基本犯、加重犯与减轻犯。
一、隔隙犯与非隔隙犯
隔隙犯是指在实行行为与犯罪结果之间存在时间的、场所的间隔的犯罪。
其中实行行为与犯罪结果之间存在时间间隔的犯罪称为隔时犯;
实行行为与犯罪结果之间存在场所间隔的犯罪称为隔地犯。
实行行为与犯罪结果之间没有时间、场所间隔的犯罪,则是非隔隙犯。
二、基本犯、加重犯与减轻犯
基本犯是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪。
加重犯是指刑法分则条文以基本犯为基础规定了加重情节与较重法定刑的犯罪,其中又可以分为结果加重犯与情节加重犯。
减轻犯是指刑法分则条文以基本犯为基础规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。
专题三犯罪构成
构
成
述
概念
犯罪构成是刑法规定的,决定某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为成为犯罪所必需具备的一切主观要件与客观要件的有机整体。
1、犯罪构成的法定性。
2、犯罪构成的主客观统一性。
3、犯罪构成与社会危害性的统一性。
4、犯罪构成的重要性。
犯罪构成是认定犯罪的法律标准。
犯罪构成及理论是罪刑法定主义的产物。
犯罪构成作为法律规定,对刑事司法具有特别重要的意义:
①它为区分罪与非罪提供了法律标准;
②它为区分此罪与彼罪提供了法律标准;
③它为区分一罪与数罪提供了法律依据;
④它为区分重罪与轻罪提供了法律依据。
分类
1、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成基本的犯罪构成,是指分则性条文就单独的既遂犯所规定的犯罪构成。
根据基本犯罪构成定罪的=①既遂犯+②实行犯或共犯中的实行犯;
修正的犯罪构成,是指总则性条文就以基本的犯罪构成为基础并对之加以修正所形成的。
根据修正的犯罪构成定罪的:
①未完成犯(预备犯、中止犯、未遂犯);
②共同犯罪中的帮助犯、教唆犯、共谋者。
2、完结的犯罪构成与待补充的犯罪构成;
3、单一的犯罪构成与复杂的犯罪构成。
犯罪构成要件
犯罪构成要件是犯罪构成的组成要素,即要件的总和形成犯罪构成。
犯罪构成要件可以分为具体要件与共同要件。
根据刑法理论的通说,犯罪构成有四个方面的共同要件,即犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件。
犯罪构成要件要素
犯罪构成由客观要件、主体要件与主观要件有机统一而组成,同样,各个要件也是由不同要素所组成,组成要件的要素,就是犯罪构成要件要素。
对构成要件要素可以进行不同分类:
客观的构成要件要素与主观的构成要件要素;
记述的构成要件要素与规范的构成要件要素;
积极的构成要件要素与消极的构成要件要素;
共同的构成要件要素与非共同的构成要件要素;
成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。
客
体
犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。
犯罪客体是犯罪构成要件的必要要件。
一个行为不侵犯任何客体,就意味着不具有社会危害性,也就不能构成犯罪。
1、一般客体。
是指一切犯罪所共同侵犯的客体。
2、同类客体。
是指某一类犯罪所共同侵犯的客体。
3、直接客体。
是指具体犯罪所直接侵犯的具体的社会主义社会关系。
对于直接客体,还可以根据其内容数量进一步分为单一客体和复杂客体。
在复杂客体中,应当根据刑法的规定分清主要客体与次要客体,不能等量齐观。
对直接客体的确实,应以刑法规定为依据。
犯罪客体与犯罪对象的关系
犯罪对象是犯罪行为所作用的,社会主义社会关系的主体或物质表现。
犯罪对象是犯罪行为所直接作用的具体人或具体物。
犯罪客体与犯罪对象的关系较为密切:
犯罪对象反映犯罪客体,犯罪客体制约犯罪对象。
但二者存在明显的区别。
观
要
件
犯罪客观要件,是刑法规定的,说明行为对刑法所保护的社会主义社会关系的侵犯性,为成立犯罪所必须具备的客观事实特征;
它说明某种犯罪是通过什么行为、在什么情况下对刑法所保护的社会关系造成了什么后果。
犯罪客观要件包括必要要件(危害行为)、绝大多数犯罪的要件(危害结果)和选择要件(犯罪的时间、地点、方法),同时,还要研究危害行为与危害结果之间的因果关系。
1、危害行为
危害行为,是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。
危害行为是一切犯罪的共同构成要件。
危害行为的具体表现形式多种多样,但概括起来无非是两种基本形式,即作为和不作为。
2、危害结果
危害结果,是指危害行为对犯罪客体即刑法所保护的社会关系所造成的实际损害或现实危险。
危害结果并非犯罪构成的必要要件,但它是绝大多数犯罪的共同要件,对定罪量刑均有重要意义。
3、刑法上的因果关系
刑法上的因果关系,是危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系。
特点
刑法上的因果关系与哲学上的因果关系具有统一性,这主要表现为:
①都具有客观性;
②都具有顺序性;
③都具有相对性;
都具有规律性;
⑤都具有复杂性。
刑法上的因果关系与哲学上的因果关系是个性与共性、特殊与一般的关系,刑法上的因果关系具有特殊性:
①范围的特定性;
②内容的特定性。
认定
我国刑法理论以前采取的是必然因果关系说,后来出现了偶然因果关系说,近来,又出现了国外审判实践上长期采用的条件说。
不作为犯罪的因果关系
现在的刑法理论一般肯定不作为与危害结果之间具有因果关系:
①从权利义务的关系上看,如果义务主体不履行义务,权利主体就不能享受权利,从而使法律关系受到侵害。
不作为正是因为行为人负有特定义务而不履行义务,才使法律关系遭受破坏,造成具体的危害结果。
②作为与危害结果之间的关系一般表现为:
如果没有该行为,危害结果便不会发生,故该作为是原因。
不作为与危害结果之间的关系则表现为:
如果行为人履行义务,危害结果便不会发生,故不履行义务是原因。
二者虽然在形式上有差异,但因果联系的内容是相同的。
刑法上的因果关系与刑事责任
刑法上的因果关系只是行为人对危害结果承担刑事责任的客观基础。
行为人是否真正承担刑事责任,还必须查明其主观上是否有罪过。
因此,不能把具有因果关系与承担刑事责任混为一谈。
4、行为的时间、地点和方法
何犯罪行为都是在一定的时间、地点并通过一定的方法实施的,但多数犯罪行为实施的时间、地点和方法并不影响行为社会危害性的有无,只是有时可能影响社会危害性的大小。
因此,犯罪的时间、地点和方法是犯罪客观方面的选择要件。
犯罪主体
犯罪主体是指刑法规定的实施犯罪行为并且承担刑事责任的人(包括自然人与单位)。
犯罪主体是犯罪构成的一个必要要件。
任何犯罪都有主体。
没有犯罪主体就不存在犯罪,更不会发生刑事责任。
因此,确定犯罪主体是追究刑事责任的前提。
犯罪主体要件由刑法明文规定。
根据刑法的规定,犯罪主体分为两类:
自然人犯罪主体与单位犯罪主体。
自然人犯罪主体
刑事责任年龄:
刑事责任年龄,是指刑法所规定的,行为人实施刑法所禁止的的犯罪行所必须达到的年龄。
刑事责任能力:
是指行为人对自己行为的辨认能力和控制能力。
特殊身份:
是指行为人在身份上的特殊资格,以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。
特殊身份不是自然人犯罪的一般要件,只是某些犯罪的自然人主体必须具备的要件。
作为犯罪主体要件的特殊身份,只是针对该犯罪的实行犯而言,至于教唆犯、帮助犯,则不受特殊身份的限制,一般与实行犯同罪(但可能不同刑)。
主
犯罪主观要件,是指刑法规定成立犯罪必须具备的、犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的的心理态度。
即通常所说的罪过,包括故意和过失,是认识因素和意志因素的统一,反映行为人主观恶性的大小。
从认识因素与意志因素两方面分析。
不同内容的认识因素与意志因素相结合,形成直接故意、间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失四种罪过形式。
认识因素和意志因素有不同的结合方式,具体可用下图表示:
认识因素╋意志因素〓罪过形式
认识行为及其结果必然会发生希望直接故意
放任间接故意
认识行为及其结果可能会发生
轻信过于自信的过失
没有认识到行为及其结果的发生大意疏忽大意的过失
犯罪
故意
犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。
犯罪故意由两个因素构成:
一是认识因素,即明知自己的行为会发生危害社会的结果;
二是意志因素,即希望或者放任这种结果发生。
二者的有机统一才是犯罪故意
种类
1、直接故意。
是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。
▲注意:
此处的“会发生”包括必然发生和可能发生。
2、间接故意。
是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。
要将犯罪故意与一般生活上的“故意”相区别;
要将犯罪故意与单纯的认识或者单纯的目的相区别;
要将总则条文的“明知”与分则条文的“明知”相区别;
要将合理推定与主观臆断相区别。
过失
犯罪过失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的心理状态。
1、疏忽大意的过失。
是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生这种结果的心理态度。
应当预见是预见义务与预见能力的统一。
疏忽大意的过失具有以下特征:
①行为人没有预见其行为可能发生危害社会的结果。
疏忽大意的过失是一种无认识的过失;
②行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,所谓应当预见,是指行为人在行为时有能力而且有义务预见以避免危害结果的发生。
③应当预见的内容是法定的危害结果。
2、过于自信的过失。
是指已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,但轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。
过于自信的过失具有以下两个特征:
①行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。
过于自信的过失属于有认识的过失;
②行为人轻信能够避免危害结果的发生。
两者的区别:
在于是否已经预见。
已预见而轻信能够避免的,是过于自信;
应预见而没能预见的,是疏忽大意。
事先对结果发生有无预见、认识,是两者间的主要区别。
对于疏忽大意的过失的认定;
过于自信的过失的认定;
监督过失的认定。
无罪过事件
行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。
此即是无罪过事件。
无罪过事件包括:
①不可抗力。
行为人在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒的原因所引起的情形。
②意外事件。
行为人在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意或者过失,而是由于不能预见的原因所引起的情形。
犯罪的目的
与动机
犯罪目的,是犯罪人主观上通过实施犯罪行为所希望达到的结果,即以观念形态存在于犯罪人大脑中的犯罪人所预期达到的
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