第五篇 合同法Word文档格式.docx
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”需要注意的是,36条规定不能扩大到44条,36条只适用于合同成立,而不能适用于合同生效,即不能抵触法定。
(一)订立的方式:
书面、口头、其他方式。
1、书面的种类:
合同书、往来信函、电报、电子邮件。
(1)电子邮件可作为书证,无原件和复制件之分,但其证据效力具有脆弱性,故合同法第33条规定签订确认书时合同成立。
(2)法律行政法规或合同约定必须以书面形式签订的,应以书面形式订立,但也有例外(第10条第2款、第36条)。
(3)实际履行不能推翻法律对生效的要求,但可推翻法律对合同形式要件的要求(第44条)。
2、合同条款:
第12条规定,只要有标的、数量,合同即可成立,其余条款可按第61条补正,不能补正按第62条及分则中的规定(分则规定优先于第62条)。
(二)要约与承诺
根据22条规定,要约和承诺都要注意考察交易习惯来认定。
比如,交易是一方发要约,相对方是以送货行为表示承诺,则就是一种交易习惯。
再比如单方出具的担保函,对方不提出异议,按照商业惯例,即视为承诺。
1、要约的存续期间,又是承诺期间。
有约定按约定,无约定看是相对人之间的要约,还是非相对人之间的要约;
相对人间要约是一瞬间,非相对人间要约的期间为合理期间,包括三个时间段:
(1)运送要约的合理时间;
(2)要约受领人收到要约后的合理考虑时间(法官酌定);
(3)受要约人承诺,运送承诺所需的合理时间。
2、要约的生效。
第16条:
要约到达受要约人时生效,如果是对话方式作出的,受要约人了解时生效,非对话方式到达时生效。
对“到达”的理解适用,以进入实际支配范围为据。
3、要约的效力。
要约不能转让。
4、要约的失效。
第19条的补充。
(1)撤回或撤销(第19、29条)
(2)要约人或相对人死亡:
原则上未失效。
还应区分自然与人法人,前者死亡时,原则上要约继续有效,后者解散时,原则上要约失效。
5、要约与要约邀请的区别。
学理上从相对人是否特定,内容是否具体确定,是否具有受约束的意思、交易习惯等方面进行。
实务中关键在于是否具有约束的意思以及交易习惯。
6、关于对第30条的正确理解。
对本条的机械适用将导致与本条立法精神的相悖,实质性变更应是与合同目的实现或与当事人重大利益相关的变更。
7、承诺的期限。
要约有约定的从约定,无约定的依法定:
对话方式的即时承诺;
非对话方式的合理期限内。
8、承诺以何种方式进行?
(1)以通知方式进行(第22条),但可以行为作出承诺的除外。
(2)以交易习惯。
(3)强制缔约。
案例:
甲向电话局申请装电话,电话局沉默,应推定为承诺,按债之不履行处理。
甲到乙医院求助,乙医院明确拒绝,根据侵权行为处理。
甲4月1日打电报给乙,要求以10万元买乙的00895花瓶,出国带给朋友,甚急,速寄。
4月2日,乙交付邮寄,意外灭失。
甲是否应付价款?
(应付,合同已生效,标的物已交付,风险已转移至甲);
如果乙在4月2日邮寄后,当日又收到丙的电报,要求以15万元购该花瓶,乙从邮局取回花瓶,交付给了丙。
甲知道后,要求交付花瓶,是否支持?
(支持,交付邮寄时即为承诺,合同生效。
如丙已善意取得,甲有权要求乙返还15万元不当得利)
案例:
分期付款买卖合同,保留所有权,已交付标的物后,标的物意外灭失,买受人有继续支付价款的义务。
分期付款买卖合同的诉讼时效,一般以每期履行期限届满时计算,教师主张为保护债权人利益以总的期限届满后开始计算。
第171条,试用买卖合同,在试用期内标的物意外灭失,风险由谁承担?
(实为附延缓条件的合同,成立,但未生效,所有权是谁的,由谁承担)
不作为案例:
甲租赁一套设备给乙,租金100万元,期限一年,违约金100万元。
逾期后,乙未归还设备。
甲要求支付100万元违约金。
是否支持?
(不支持。
租赁期间届满,承租人继续使用租赁物,承租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期间是不定期的)
交易习惯案例:
宾馆、饭店客户打电话订房而未拒绝的,国际惯例视为承诺。
自动售货机是要约案例:
如果已坏,掉出货币,拿者构成侵权;
如果投币后未出货,是否违约?
要视自动售货机是否正常运转,并有货,否则要约不生效,承诺亦不生效,不按违约处理。
(三)合同条款
标的和数量是合同成立的两个必要条款;
其他条款可以协商补充,或者依照交易习惯和法律规定来确定。
交易习惯甚为重要,涉及到举证责任的分配。
“谁主张谁举证”是一般原则,但是若事实不清是由于一方过错造成的,则过错方有澄清事实的义务,若澄清不能,则要承担不利后果。
比如银行有“当面点清”的交易习惯,若银行未遵守交易习惯,而导致事实不清,则银行有澄清事实之义务。
(四)合同的有效条件
1、行为人有权利能力(第9条)
甲乙均为企业法人,甲将款借给乙,合同无效,因甲无权利能力。
甲委托银行将款借给乙,亦无效。
2、行为人有行为能力
(1)无行为人订立的合同无效。
(2)限制行为人订立的合同效力待定。
(3)无权代理、超越代理权订立合同,效力待定。
3、意思表示真实
(1)意思表示不真实:
意思与表示不一致。
(2)意思表示不自由:
欺诈、协迫。
第三人协迫案例:
甲向乙借款10万元,甲之弟请求其同事丙为保证人,丙不从,甲弟称如丙不肯,则揭露丙用错药的事实,丙无奈签订保证合同。
无论甲是否知道胁迫之事,丙都可行使撤销权(民法通则第3条规定为行为发生之日,合同法55条规定为知道或应当之日起)。
(五)合同成立
成立与生效区分,成立是当事人意思之合意,而生效是法律的价值评判。
1、一般而言,成立就生效。
但也有经登记和批准生效的。
2、合同成立的时间、地点。
以合同书方式签订的,同时签字的时间和地点即合同成立的时间和地点,否则,则以承诺到达的时间和地点为准。
(六)合同的效力
合同的效力问题,即成立和生效
1、合同的效力背景:
区分成立(事实问题)和生效(法律问题)的意义:
(1)在实行法官分工的国家,事实问题由陪审员审理,法律问题由法官审理,有的国家一审审事实问题,二审审法律问题,则当事人就事实问题无上诉权。
(2)对我国来说意义将会越来越大,事实问题应由当事人根据举证规则举证,法律问题则由法院确认。
印度卖方与英国买方约定用pearless号运棉花,但pearless有二艘船,船期不一,致引发诉讼。
法官认为双方意思表示不一致,合同未成立。
用伪造的公章与人签合同,而载明的一方根本未参加谈判,合同未成立。
2、合同的效力责任:
导致不成立:
承担缔约过失责任(介于合同责任与侵权责任之间的责任)。
导致无效:
承担恢复原状、赔偿、行政等责任。
3、无效合同的时效问题观点:
(1)视同有效之时起计算:
经济庭系统。
(2)从无效确认时起算:
民庭系统(理论基础:
物上请求权)。
(七)合同权利
1、诉请效力;
2、强制执行力;
3、私权的实现:
(1)自力救助;
(2)抵销。
4、处分债权:
(1)债权的免除;
(2)债权转让;
(3)债权质押。
(八)合同义务
1、给付义务:
(1)主给付义务;
(2)从给付义务。
2、附随义务;
3、不真正义务。
(九)确认书问题(33条)
1、确认书的形式要件,必须经签字或盖章。
2、对部分合同条款的确认书的效力,视条款性质而定。
(十)格式条款
1、提示说明义务的具体内容与法律效力,提示说明仅限于免除或限制格式条款提供责任的条款。
未尽提示说明义务,其条款无约束力。
2、格式条款的无效。
免除其责任,应理解为免除其主要义务
3、格式条款的解释,首先作通常解释,在无通常解释或依通常解释仍有分歧时系最不利于格式条款提供人的一种解释
格式条款注意39条和40条免除合同责任的不同,前者免除的是一般性责任;
后者则是根本性责任,若免除该项责任,则合同目的不能实现。
五、合同的履行
(一)合同的抗辩:
抗辩是针对对待给付的,若非对待给付则不能。
1、权利否定之抗辩(无需提出或援引):
(1)权利自始未发生;
(2)权利业已消灭;
(2)权利未到期。
2、拒绝履行义务抗辩(必须提出或援引)(第66、67、68条)
(二)免责条款(53条)
六、缔约过失
(一)缔约过失责任制度及其功能
1、缔约过失责任是一种补充性民事责任。
旨在弥补违约责任与侵权责任之不足,由于基于诚信原则的先合同义务需由法官解释,故应严格限定缔约过失责任的适用,只在违约责任和侵权责任难以适用的情形才予适用。
2、举证责任:
过错推定。
3、适用范围:
除适用于42、43条外,还可适用于以下情形:
(1)违反11条规定不合法地撤销要约;
(2)撤回要约邀请导致信赖利益损失;
(3)撤回或变更悬赏广告致人信赖利益损失;
(4)违反初步协议;
(5)合同被撤销或认定无效,过错一方致他方信赖利益损失;
(6)无权代理行为未获追认,无权代理人所承担责任。
4、赔偿范围:
赔偿信赖利益损失,但不应超过履行利益。
5、缔约过失能否涉及缔约双方之外第三人,缔约过失赔偿是否包括人身侵害赔偿。
七、关于合同生效的登记要件问题
44条中所谓的登记一般非指物权登记
八、效力待定的合同(47、48条)
1、范围包括无代理合同和限制行为能力人所订合同,不包括51条所谓无权处分所订立的合同。
2、催告、追认以及善意相对人的撤销权。
3、纯获利益从严解释,可理解为不负任何义务。
4、追认有无形式要求,以明示和行为表示为原则。
5、追认原则上不能撤回。
48条“将沉默视为拒绝追认”改变了民法通则“默认”的规定,理由是“义务自主”。
九、附条件合同的效力
附条件合同的效力,从以下几个方面理解:
1、
条件成就与否确定前的效力:
(1)合同当事人不得任意变更、解除合同;
(2)合同当事人不得恶意地促使条件的成就或不成就。
2、
条件成就与否确定后的效力:
(1)条件成就后的效力:
①附停止条件的合同,自条件成就时生效(产生合同双方所追求的民事后果)。
②附解除条件的合同,自条件成就时,合同关系消灭。
(2)条件不成就的效力:
①附停止条件的合同,因所附条件不能成就而不发生效力。
②附解除条件的合同,因所附条件不能成就而改变了原权利、义务存续期间不确定状态。
③效力待定(第51条)。
十、表见代理与表见代表(49、50条)
(一)表见代理:
1、表见代理的构成要件。
无权代理、有表征表象、相对人主观要件上“善意”。
即客观要件经审判实践加以类型化,主观要件上“善意”以不具有重大过失为已足;
2、表见代理为无权代理之一种,相对人有选择权,本人可以追认;
3、表见代理在诉讼程序上的安排。
在表见行为中,本人或者公司是否有过错并非构成要件,因为表见行为考虑的是当事人利益和社会利益之间的平衡,且法无明文规定。
表见行为的后果是承担有效合同的责任,而不仅是赔偿责任。
对51条规定的“不当处分”的理解有分歧,参见粱慧星《民商法论丛》第5卷。
(二)表见代表:
1、表见代表适用于超越经营范围和超越公司章程授权两种情形。
2、50条不作反面解释,如相对人知道或应当知道,被代表法人组织认可,且合同合法,则合同有效。
十一、无权处分与合同效力
无权处分与合同效力无关,合同效力依合同效力规则判断,不能据51条认定合同效力,实务上应注意出卖他人之物等问题
十二、合同的无效(52、56、57、58、59条)
1、合同无效的事由。
违反法律强制性规定及公序良俗。
2、合同无效的法律后果:
(1)无效合同纠纷是否受时效限制,取决于请求权的性质以及立法的价值趋向;
(2)无效保证的若干问题。
十三、可变更、可撤销的合同(54、55、56条)
1、显失公平立法上有限制条件,司法上更应严格把握。
限制为订立合同时显失公平,尽量少用,尊重当事人意思自治。
2、欺诈、胁迫和乘人之危的合同
3、法律后果,变更或撤销,撤销后果同于无效。
十四、合同附随义务(42、43、60、92条)
先合同义务,合同中附随义务,后合同义务称之为合同附随义务,其基本内容都是从诚信原则出发的相互通知,协助,保密义务,体现了合同法对合同义务的扩张,当事人违反这些义务的,法官可依职权干预,但应注意合理确定责任和赔偿范围。
先合同义务(第42条、第43条)。
合同附随义务(42、43、60、92条)后合同义务(第92条)。
十五、合同条款的补充(第61、62条各有特定的适用条件)
十六、合同的履行(履行的抗辩:
先履行抗辩;
同时履行抗辩)
(一)履行的基础:
双方合同。
双方的权利义务之间有牵联性或对价关系。
举例:
A当抵押办不出即登记不能时银行拒绝发放贷款。
学者观点:
1、当事人签订合同时,有默视原则,即签订合同同时必然是以合同生效为前提,要推定当事人是具有经济理性的当事人(引伸出有效推定原则)。
所以当事人有促使合同生效的义务,故附随义务的未实现可成为贷款人的抗辩事由。
2、目的解释规则:
保证合同目的不会落空,本案中一旦抵押不能成就,贷款人的目的可能会落实,故应可抗辩。
所以本案二种义务有牵连关系。
3、拒付房款与未办房屋登记二种义务间有无牵连关系?
结论:
登记是法律规定的交付行为,故本身就是主要义务。
(二)同时履行抗辩权
1、同时履行抗辩权条件
(1)双务合同。
(2)双方债务均已到履行期。
(3)合同对方未履行(完全抗辩)或履行不符合合同约定(有限抗辩)。
2、是否依职权提出?
与诉讼时效有相似处,但更多的是不同。
(1)诉讼时效我国采取的是强行法的立法体例,正经历从严到宽的变化历程,不主动审查。
(2)同时履行抗辩是任意法,要当事人自己提出,法院不应主动审查。
3、如在审理中原告当事人提出要被告履行:
同时履行判决。
“在原告提出对待履行时,被告同时履行……”
4、还债顺序问题:
抵充顺序
(1)情况
①债权人对债务人有100万元债权,连本带息共110万元,债务人付款10万元,则10万元是先还本还是先还息?
②债权人对债务人拥有好几笔债权,利率可能不同,三笔都是100万元,债务人还的是100万,则按哪笔还?
③二笔买卖均为100万元,先还新还是先还旧(关系诉讼时效)?
④有担保人的债和无担保的债,先还的是哪一笔(关系担保人利益)?
(2)我国无规定,国外规定:
①约定抵充顺序优先
②指定抵充顺序优先--债务人在清偿时指定,非诉讼时指定。
法国:
债务人未指定的,债权人清偿时也可指定。
③既无约定,又无指定。
5、期限利益:
已界清偿期的优先抵冲(保护债权人)
6、都已到期或都未到期:
债务担保最少的优先抵冲(保护债权人)。
例外:
日本是担保最多的优先抵冲(保护担保人,有利于担保制度的推广);
债权人可拒绝履行,要求债务人重新履行。
7、担保相同的情况下,以债务人应为清偿获益最多的优先抵冲(保护债务人)。
先还利率较高的那笔。
8、债务人获益相等的情况下,以已到期的或应当到期的作为优先。
9、上述均相同,按笔例抵冲(前提:
种类相同)。
10、当有一笔债务时,先冲费用,再冲利息,再冲本金。
十七、向第三人履行与由第三人履行
向第三人履行应区分于债权转让。
向第三人履行应区分于债务转让、保证、并存的债务承担,第三人自愿履行。
十八、同时履行抗辩权(66条)
1、抗辩与反诉的区别。
反诉是一个请求权对抗另一个请求权,抗辩权是本身所具有的对抗的权利,如买卖中的质量纠纷,有抗辩权,但该抗辩有期间,期间过,可反诉。
2、适用条件。
能形成抗辩关系的债务应为给付债务,相互之间有牵连。
如何判断牵连性?
主合同义务分主给付义务和从给付义务,主给付义务间一般形成抗辩,除此之外,一般不能形成抗辩。
但也有例外情形。
3、在诉讼中的裁决方法。
抗辩成立判决主文如何写,悬而未解。
十九、不安抗辩权与预期违约制度
两者在立法旨趣上有相似之处,但适用条件、法律后果不尽一致
二十、代位权(第73条)
1、代位权适用条件。
债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系;
债务人怠于行使到期债权(以金钱给付为内容);
债务人行为致债权人债权受到侵害(以债务迟延为标准);
债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
2、代位权效力:
(1)代位权行使的后果归属于债权人,这是合同法对传统民法代位权制度的重大突破;
(2)债权人请求数额如超过债务人所负债务,或超过次债务人对债务人所负债务,超出部分不予支持;
(3)次债务人对债务人的抗辩可向债权人主张;
(4)行使代位权的必要费用(诉讼费)由债务人负担。
3、程序安排:
(1)被告住所地管辖;
(2)诉讼地位;
(3)多个债权人以同一债务人为被告提起代位权诉讼的合并审理,处理按比率分配;
(4)财产保全的必要担保;
(5)区分代位权诉讼与债务人对次债务人的诉讼(另行起诉、中止审理)。
代位权行使,只能通过诉讼途径行使,债权人实际上具优先受偿权。
而撤销权注意行使期限,一年是行使权利期间,五年是除斥期间,两者的起算期间是不一样的。
二十一、代位权的司法解释(11、12、13条)
11条,解决行使要件:
合法、到期、确定。
12条,解决属于债务人自身。
13条,争议问题:
债务人的债权是否要求到期?
--要求到期。
1、“到期规则”的例外
日本、台湾民法典中有保存行为的规定,原则要求到期,但为了债的保全、允许未到期时提起诉讼。
2、“合法规则”
对无效合同能否提起代位权诉讼?
无效合同区分为国家干预和一般无效,是否返还财产恢复原状学术上又叫非表示行为的法定后果,国际上有两类,一是基于物权的返还,二是基于不当得到的返还(债权),物权优先于债权,区别在于债权人若基于物权,可享有别除权(优先),如基于债权,则只能和其它债权人同时享有,不具优先权。
目前尚未定论,个人观点:
能提起代位权诉讼,因为基于不当得利,重新确认仍是合法的权利。
3、客体范围即对象:
债权人可行使债务人的哪些权利。
物权、担保物权。
司法解释13条规定“具有金钱给付内容”即现限于债权。
法国民法典:
债权人可行使债务人的一切权利和诉权
日本民法典:
债权人可行使债务人的专属权外的一切权利。
个人观点:
物权不能成为客体。
4、代位权制度的性质
税务机关可否行使代位权?
不可的原因:
债权是平等民事主体之间,不是行使权,税务机关在债务人破产时有优先权,税务机关本身有强制权。
5、债务人怠于行使到期权利
标志:
能主张不主张,只能通过诉讼、仲裁判断。
我国:
选择了第二点,较为客观。
举证责任在次债务人。
6、行使效力
(1)对次债务人(第三人)的效力
对抗债务人的抗辩可用于对抗代位行使的债权人。
(2)对债务人的效力
债务人的处分权受到限制--不能放弃或无偿转让权利。
我国通过撤销权来限制,很多国家在代位权中就限制了。
(3)对债权人效力
代位权人(债权人)诉讼的成果不归于债权人,而是归于债务人,由诸多债权人统一分配--传统的入库规则。
次债务人直接向债权人清偿。
优点:
鼓励代位积极性。
弊端:
损害了其他债权人的利益,不符合债权平等原则。
7、主债之诉、代位权之诉、次债之诉之间的关系
如何列当事人?
管辖?
是否合并审理?
(1)分别诉讼、分别审理、管理分别审查。
(2)其它诉讼不影响代位权诉讼存在,但后者需等待(中止)。
所以三个诉可能会在不同的法院审理。
8、第三人利益合同
我国坚持严格的债权相对性原则。
甲6月1日与乙订立买卖名画的合同,约定6月6日交付。
6月4日晚,画被盗。
甲不能向乙交货。
6月10日,乙发现画在丙商店。
乙要求甲继续履行合同。
其中包含哪些法律关系?
(甲、丙之间是侵权行为,产生所有物返还权,如损坏原物,丙承担侵权损害赔偿。
乙对甲有请求交付标的物的权利和要求甲承担违约责任的权利。
乙对丙有行使代位权的权利,代位权不限于债权,只要有权利即可,物上请求权也可以)
二十二、撤销权(第74、75条)
1、行使条件,仅限于放弃债权、无偿或低价转让财产行为;
行使期限为不变期间;
对于放弃债权与无偿转让财产行为,不问恶意状况,对于不合理低价转让行为,推定债务人有恶意,受让人恶意则需原告举证证明。
2、效力。
撤销权行使范围应限定在债权人各自债权保全范围内;
撤销效力范围(及于全部行为还是部分行为)。
二十三、合同的变更(77、78条)
运用要约承诺规则判断当事人对合同变更的内容约定不明确,部分条款推定未变更不影响其他条款的变更。
二十四、合同转让
80条的债权让与中通知债务人,是对抗要件,而非生效要件。
通知要明示。
起诉是催告,是不是通知则要视具体情形而定。
二十五、债权转让(80、81、82、83条)
1、债权转让与以下法律关系区别:
向第三人履行;
清偿代位;
转包;
转租;
股权转让
2、债权转让未经通知,债务人可对抗受让人,但债
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- 第五篇 合同法 第五