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●国家的法与政府的法;
非国家的法与非政府的法
●法律多元主义,一个开放的体系
法是具有普遍效力的行为规范
v“规”“范”的理解:
v规:
规则;
法规;
常规;
清规戒律。
v范:
模子〖pattern〗用模子浇铸,引申纳入规范
v规范:
法则,章程,标准
规范之三特点
v适用于不特定的人
v同样情况同样适用
v可以反复适用
是否归属“法律”的判断
v山西省土地管理办法
v临汾市中级人民法院一审判决
v公安部关于网络信息的相关规定
v尧都区人民检察院逮捕令
v山西省关于落实国家相关法律的实施细则
法律是国家制定或认可的行为规范
v制定是指国家机关通过立法活动产生新规范;
v认可是国家对既存的行为规范予以承认,赋予法律效力。
法的制定
v特定的国家机关
v
(1)中央:
全国人大(基本法);
全国人大常委会(基本法律以外的法律)国务院(行政法规);
国务院各部委(行政规章)。
(2)地方:
省市自治区;
省会所在地市;
国务院批准的地方单列市;
v注意特殊情形:
少数民族的特殊情形
法的认可
v赋予社会上早已存在的某些一般社会规范,如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪以法律效力
v全国人大与政治协商会议同时召开
v宪法的修正案的启动
法的内容:
权力、责任;
权利、义务
v社会关系的基本方面:
纵向或横向—人人向往自由,但无往而不在枷锁之中。
v公法关系及其特点
v私法关系及其特点
v公法与私法关系举例
法的国家强制性
v规则都具有不同程度的强制性:
如心理或行为多层次强制
v法强制:
财产;
人身
v刑法:
管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;
罚金、剥夺政治权利、没收财产
v民法:
财产的恢复原状;
或者损害赔偿
法的形式特征总结
v法是国家制定或认可的;
v以国家强制力保障实施的;
v以权力、责任;
权利、义务为内容的;
v具有普遍效力的行为规则
规范性法律文件的要素
v法律规范
v法律概念
v法律原则
v法律的技术性规定
法律概念
v法律适用从根本上讲是利益间的竞争与配置
v避免理解上的歧义
法律概念举例
v第二十条
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
v第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
v第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
v第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。
法律原则
v法律不可能包罗万象
v查士丁尼国法大全;
拿破仑法典曾经的雄心
v法律原则目的在于增强法律的弹性或适应性
法律原则举例
v以事实为根据,以法律为准绳
v审判一般公开进行
v法律面前人人平等
法律的技术性规定
v基于法律适用的统一性或公正性要求,而对有关法律“界线”所作的法律规定。
法律技术性规定举例
v第十七条 已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。
v第九十九条 本法所称以上、以下、以内,包括本数。
v其他:
如,上诉期限15日的理解与计算
规范性法律文件的结构
●总则
●分则
●附则
●细化为编、章、节之结构方式
●参见中华人民共和国宪法、刑法、物权法、合同法
法条举例一
●第十九条
又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。
●第二十三条已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。
对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
●
第八十六条 被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,应当撤销假释,依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释,依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。
法律规范
●国家制定或认可的,以国家强制力保障实施的,以权力、责任、权利、义务为内容的,具有普遍效力的行为规范。
法律规范的逻辑结构
●行为模式:
可以;
应该;
禁止
●法律后果:
肯定性后果;
否定性后果
●学术上存在的法律规范逻辑结构的三分法:
假定、处理、制裁
法律规范逻辑结构举例一
●第二百三十二条 故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;
情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。
●第二百三十三条 过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;
情节较轻的,处三年以下有期徒刑。
本法另有规定的,依照规定。
●第二百三十四条 故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
法条与法律规范间的复杂关系
●法律规范由法律条文构成
●一个法律条文不一定是一个法律规范
●有的法律条文不是任何法律规范
●有的一个法律条文一个法律规范
●有的一个法律条文两个或两个以上法律规范
●有的两法律条文构成一个法律规范,而且可能存在于不同的部门法当中
非正式法律渊源
习俗或惯例
●人类学的氏族习惯:
“没有警察、法庭、监狱,却秩序井然的社会”。
●社会学意义上的现代社会的习惯
社会团体规则
●经济社团、教育、文化社团、宗教或黑社会的团体规则(公司、行业协会、仲裁机构、学校社团、教会等)。
●结社自由所可能具有的意义,尤其在西方,他是一种强有力的力量,在某种意义上可以对抗公权力。
工会、妇联、学生会、协会等。
●马克斯·
韦伯持这一看法。
马考利称之为“私人政府的法”。
世界法
●图博纳之不依赖于国家的全球法
●国际经济或国际贸易中的惯例与民间的纠纷的解决机制,主要体现为仲裁或诉讼。
行动中的法
●道德、宗教、政策、纪律,或者权威性学术观点背景、偏见、好恶、当事人之间的博弈或交易(马考利)等影响法律运作的因素
●霍姆斯“法律的生命不是逻辑而是经验”“法院事实上将做什么的预言”;
●弗兰克“肚子疼的哲学”;
●布莱克“法律运作行为”等。
第二章
v法社会学产生于19世纪末20世纪初
法社会学产生的社会背景
v经济的发展对社会个体的影响愈益明显,出现了前所未有的社会问题。
如环境污染、工伤事故、交通安全等。
v法律个人本位向社会本位的转化。
v典型如德国民法典,物权、契约的有限性,归责原则所体现的无过错责任。
传统的理论或说法
v由自由走向垄断;
v政治由“守夜人”到一定程度上的干预政策;
v劳工立法;
社会福利等。
法社会学产生的学术背景
v自然科学的影响:
哥白尼“太阳中心说”;
牛顿经典力学体系;
达尔文生物进化论等。
v人文或社会科学的变化:
本体论向认识论
v自然法学向实证主义法学转变
v以自然科学的方式研究社会与法律问题。
如以力学原理看待社会,有孔德社会静力学或动力学,或斯宾塞的社会有机体理论。
v对神学或形而上学的否弃
v实证主义法学的兴起如奥斯丁、凯尔森、哈特。
其描述性的方法则有益于社会法学的兴起。
v**逻辑实证与经验实证
基本学术脉络
v法社会学源于欧洲:
v埃利希
v马克斯·
韦伯
v孟德斯鸠
v耶林
v坎特诺维奇
冈普洛维奇
v;
美国的法律社会学
v罗斯科·
庞德
v霍姆斯
v弗兰克
v布莱克
v卡多佐
v波斯纳
v塞尔兹尼克
福柯的法律社会学思想
米歇尔·
福柯
⏹1926年,出生于法国维艾纳省普瓦捷。
父亲是外科医生。
母亲是外科医生的女儿。
⏹就读于巴黎高等师范学校,对心理与精神病学表现出兴趣。
⏹克莱蒙-费朗大学,突尼斯大学,法兰西学院教授。
⏹参加旨在改善人权状况的运动。
1984年因AIDS病在巴黎去世
福柯著述
⏹《疯癫与文明》
⏹《临床医学的诞生》
⏹《规训与惩罚》
⏹《知识考古学》
⏹《词与物》
⏹《性史》
评价
⏹法国著名的哲学家、历史学家、思想家。
激进自由派,后现代主义者。
有人称,最伟大的哲学家,最光彩夺目的思想家,最慷慨大度的知识分子。
研究方法与视角
⏹主张用“系谱学”方法研究历史。
⏹强调碎裂、差异、边缘、偶然、特殊或不连续性等
⏹反对传统历史学基于某种本体、立场、或倾向追溯历史起源,把事件编排或装饰成一个统一的整体过程。
研究主题
⏹知识考古
⏹权力谱系
⏹主体性思考
权力的定义
⏹权力是一种贯穿于整个社会的能量流。
⏹福柯不将权力看作一种形式,而将它看作使用社会结构来表现一种真理,而将自己的目的施加于社会的不同的方式。
如,有知识是一种权力的来源。
阅读与理解
⏹哈贝马斯的交往行为理论
⏹卢曼的新结构功能主义
孟德斯鸠的法社会学思想
生平与著述
⏹1689年1月18日,在法国波尔多附近的拉布雷特庄园诞生。
孟德斯鸠自幼受过良好教育。
对法学、史学、哲学和自然科学都有很深的造诣。
19岁时获法学学士学位,出任律师。
1714年(25)开始担任波尔多法院顾问。
1716年(27),波尔多法院院长。
1726年,漫游了欧洲许多国家,考察了英国的政治制度,当选为英国皇家学会会员。
1755年,他旅途中染病去世。
主要著述
⏹《波斯人信札》
⏹《罗马盛衰原因论》
⏹《论法的精神》
⏹孟德斯鸠法律政治理论的最高成就,奠定了西方政治与法律理论发展的基础。
继亚氏《政治学》后百科全书式的著作。
法学方法论
⏹法学的比较方法:
法学的比较方法指不同国家的法体系、法思想、法制度进行对比研究的方法论。
《论法的精神》是第一部运用完整的法学比较方法进行法学研究的巨著。
⏹法学的历史方法:
《罗马盛衰原因论》代表作。
法的分类
⏹一般的法
⏹自然法
⏹人为的法
⏹法的精神
从最广泛的意义上说,法是由事物的性质产生出来的必然联系,在这个意义上,一切存在物都有它们的法。
上帝有他的法;
物质世界有它的法;
高于人类的‘智灵们’有他们的法;
兽类有它们的法;
人类有他们的法。
”
⏹①法律应该同已经建立或将要建立的政体的性质和原则有关系。
⏹②法律应该同国家的自然状态有关系。
同寒温热的气候有关系,同土地的质量面积地势有关系,同农耕或猎牧各种人们的生活方式有关系;
人口、财富、贸易有关系
⏹③法律应该同政制所能容忍的自由有关系。
同居民的宗教、性癖、风俗习惯;
⏹④法律同法律之间也有关系。
⏹“这些关系综合起来就构成所谓‘法的精神’
法律与自然地理环境的关系
⏹1、气候条件对法律有重要影响。
炎热,人们懒惰、怯懦、心神不定而不能维持自己的自由,适合于专制;
寒冷,意志坚强、刚毅、勇敢、自信、豪放,人们善于捍卫自己的自由,适合建立民主共和制。
⏹2、国家所处的地理位置、地理格局和土壤条件;
疆域与政体的选择。
肥沃的土地,平坦的地势,人缺乏毅力,易被征服;
多山的地方,土地贫瘠,艰苦勇敢,崇尚自由。
⏹3、人们的谋生方式;
⏹从事商业与航海的民族更需要法律;
从事农业的次之;
从事畜牧业又次之。
⏹4、同人口、贸易、宗教、货币也有密切的关系。
法律与政体
⏹共和政体
⏹君主政体
⏹专制政体
⏹全体人民握有最高权力并实行法治的政体;
⏹单独一个人执政并按照固定或确定的法律进行统治;
⏹既无原则也无规章,单独一个按照自己的意志反复无常统治一切。
法律与自由
⏹“自由就是做法律所许可的一切事情的权利;
如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利”。
⏹一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。
有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止……从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。
三权分立与制衡
⏹洛克(JohnLocke,1632.8.29~1704.10.28)分权思想(立法权、行政权与对外权)的基础上明确提出了“三权分立”学说。
⏹美国政治实践
埃利希的法社会学思想
▪埃利希(1862—1922年),奥地利法学家,西方社会学法学、自由法学创始人之一。
▪《法律史论和自由法学》、《法律的自由发现和自由法学》、《法律社会学基本原理》。
《法律社会学的基本原理》为现代法社会学的第一部作品。
该书为其赢得了“欧洲法社会学之父”的赞誉
主要理论与观点
▪法律发展的中心是社会本身
▪活法--人类联合的内在秩序是法律的基本形式
▪法院的强制事实上从未进入人们的头脑
▪法律的自由发现
一、法律发展的中心是社会本身
●法学家习惯于将国家制定的法条当作自己的主要研究对象,因为他们推定全部法律就在条文中。
●法律有两种,一种是国家制定的,即“国家法”,另一种是“社会秩序本身”,或者称之为人类联合的内在秩序。
●法的知识来源有“第一,现代性法律文件;
第二,对生活、商业、惯例、所有联合的直接观察,不仅是法律所承认的,还有为法律条文所忽视和省略掉的东西,其实甚至还有为法律条文所不赞成的东西。
”(《法律社会学基本原理》,哈佛大学出版社1936年英译本。
第493页)
●“无论是现在或者其他任何时候,法律发展的中心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身,这段话也许就包含了陈述法律社会学基本原理每一个企图的实质。
作者序言。
沈文)。
二、活法--人类联合的内在秩序是法律的基本形式
●“法律史上已证明,最初,立法和执法都是在国家范围以外的。
司法并不来自国家,而是根源于国家存在以前。
”(《法律社会学基本原理》,哈佛大学出版社1936年英译本。
第139页)
“活法”
法律是社会秩序本身,就是联合的内在秩序。
这种法律称为“活法”(livinglaw),它不同于国家制定的或由法院强制执行的法律。
(《法律社会学基本原理》,哈佛大学出版社1936年英译本。
第493页
法律源起的社会学考察
▪人类最早的法庭也不是由国家建立的,法庭的判决也不是由于国家强制才成为有效的。
如果当事人不服从法庭判决,他可以自己进行报复。
在古罗马的《十二铜表法》中是屡见不鲜的。
▪只是到后来,人类才出现了国家所建立的法庭和国家制定的法律。
这种法律起源于军事首领(也即国王)对其部属的权力和控制。
这种管辖权逐渐扩大到私人事务中。
私人事务就转到国家法庭中。
对传统法律概念的批判
●他主张这一概念包括四个要素,其中有三个并不是法律的必要因素,因而必须排除在法律的概念之外:
第一,它是由国家创立的。
第二,它是法院判决的根据;
第三,它是因判决而来的法律强制力的根据。
只有第四个因素是要保留的并应成为他的学说的出发点,即法律是一种秩序化
“人类联合的内在秩序不仅是法律的最初形式,而且直到现在为止,还是它的基本形式。
第37页)人类的发展过程中形成的习俗宗法内化为现在的法律?
三、法院的强制事实上从未进入人们的头脑
●一个人显然生活在无数法律关系中,除了少数例外,他自愿地履行这些关系所加予他的义务
●法学家会说,所有的人履行这些义务就是因为他们知道否则法院最终会强迫他们履行这些义务
●但事实上,法院强制的想法一般来说从未进入他们的头脑。
●他们的行为是由不同的动机决定的,例如他们可能会想到,可能的与亲戚的争吵,个人地位的丧失,名声的损害。
律师只关心纠纷的法律解决
▪事实上,在有法律规定的大量社会生活领域中,很少发生争端,而且即使发生争端,也往往是不经判决的制度性手段来解决的。
▪律师主要关心的是生活中的不正常情况而不是正常情况。
▪如果我们向一个在某个国家旅行的人打听那个国家的社会生活规则时,他会讲到那里的婚姻生活习惯、家庭生活结构和商业实践,他可能很少会讲到裁决诉讼规则。
四、法律的自由发现
●埃利希反对概念法学,即认为法律是供国家官员作出决定或法官作出判决的根据。
他认为这种规则不过是法律的一小部分。
●概念法学:
强调对法律概念的分析和构造法律的结构体,
●法官仅依靠国家制定的成文法规则是不够的。
每一种制定出来的规则,从本性是说是不完整的。
●一当它被制定出来,就已过时了,它既难管现在,更不用说管将来。
“无论是现在或者其他任何时候,法律发展的中心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身,这段话也许就包含了陈述法律社会学基本原理每一个企图的实质。
弗兰克的法社会学思想
●杰罗姆·
弗兰克(JeromeNewFrank,1889—1957年),美国法学家、法官。
●起初在芝加哥任律师,30年代支持罗斯福新政。
曾先后任农业经济署总顾问和证券与汇兑委员会主席。
●1941年开始任联邦巡回法院法官。
●自30年代始,不时在耶鲁大学任教。
该院时为美国现实主义法学的中心。
主要著作
●《法律和现代精神》1930年初版,1963年修订版。
●《初审法院:
美国司法的神话和现实》1949年初版,1963年再版。
●《无罪》1957年,与其女巴巴拉·
弗兰克合著。
“基本法律神话”
●弗兰克说人们对律师的看法是一个矛盾的混合物,尊敬与蔑视二者兼有。
●这种流行的看法是建立在一个信念上的,即人们认为律师使法律复杂化了。
如果法律界不玩弄手腕和诡计,法律本来是精确的和肯定的。
一些人认为,法律书籍可以改得像对数表之类的东西一样。
只要律师愿意,他们也可以创造出法律诸尺一样的东西,并能从中找出精确无误的法律答案。
●事实真相是,关于法律确定性的种种可能情况的流行观念是建立在一种错误的概念上的,法律在很大程度上曾经是,现在是,而且将永远是含混的和有变化的”。
(转引自弗兰克:
《法律和现代精神》,1949年版,第6页)
●法律之所以永远是不确定的,就在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面。
当人类关系每天都在改变时,也就决不可能有持久不变的法律关系,只有流动的,弹性的,或有限程度的确定性法律制度,才能适应这种人类关系。
否则,社会就会受束缚。
●法律的许多不确定性并不是一个什么不幸的偶然事件。
它具有巨大的社会价值”。
《法律和现代精神》,1949年版,第7页)
●弗兰克认为,产生神话的一个重要的不自觉的决定因素,是一种儿童的心理状态。
●“重新发现父亲”。
●弗兰克认为,对于法律确定性这一神话的来源还有十四种因素:
宗教;
美学(或平衡感、无矛盾感);
职业习惯;
经济(法官属于社会上最保守的集团,保护既得利益);
人类寻求安全和确定(自保)的本能;
对和平安静的实际利益;
模仿;
对习惯的热忱;
惯性;
懒惰和肉体疲劳;
愚蠢(其实质是要求最终的意见)智力结构;
语言和词的魔力以及巴里、沃森(Barry-Watson)的心理学。
●现代文明要求一种不受父亲管束的精神……法律如果要适应现代文明的需要,就必须使自己适应现代精神。
它一定不再体现为反对变革的哲学。
它一定要公开承认和消灭儿童对父亲万能这种恐惧和崇拜心理……人不是为法律而创造的,而法律却是由人并为了人才创造的。
法律的定义
●法律并不是“书本上的法律”,而是“行动中的法律”;
不是固定的规则,而是官员的行为;
不是一个规则体系,而是一批“事实”。
●“就任何具体情况而论,法律或者是:
(1)实际的法律,即关于这一情况的一个已作出的判决;
或者是
(2)大概的法律,即关于一个未来判决的预测。
”
●“当规则进入法律创造中时,他们并不是全部法律,判决过程(法律)并不仅限于规则的范围,规则只扮演了一个次要的角色。
法官的个性
●如果判决以法官的预感为依据,那么法官获得其预感的方式就是司法活动的关键所在。
有规则和原则的刺激、政治、经济或道德的偏见、更为重要的同情或反感、法官个人经历对妇女、金发者或胡须者、或神父或意大利人的反应、鼻音、咳嗽或姿势之痛苦或愉快的回忆。
●判断很少是从由此得出结论的一个前提开始的,相反,是从一个模糊地形成的结论开始的。
●就律师来说,结论占支配地位,为当事人赢得诉讼是众所周知的。
●法官亦当服从一般人的正常思维过程。
判决公式
●法律规则事实判决
●围绕法官和案件的刺激个性判决
●规则主观事实判决
罗斯科·
庞德法社会学思想
庞德生平
▪美国现代主流社会学法学派理论的创始人之一。
▪麦考雷克教授曾说过:
“在我们的年代,在这个国家,在法律科学和法律哲学周遭的土地上耸立起一座阿尔卑斯山,这便是罗斯科·
庞德。
▪1870出生于美国内布拉斯加州林肯城。
▪1883在内布拉斯加州立大学攻读植物学,并在1887年获植物学哲学博士学位。
▪1889-1890年在哈佛大学攻读法律。
▪1890-1903年一面在州立大学任教,一面当开业律师。
1904-1907年任州法律委员。
▪此后,先后任教于芝加哥的西北大学、哈佛大学,并于1916-1936年任哈佛大学法律学院院长。
▪1946-1949中国政府司法部顾问。
▪1964年逝世。
▪“像其他伟人一样,他似乎始终如一,从不改变,如果九
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