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合同的争议在瑞典处理,就可能适应瑞典法等等。
3.他的履行可能在国外。
即合同发生了争议,经过法院判决或仲裁机构仲裁,其判决或仲裁结果要通过外国给予司法协助,进行执行。
以上所讲的涉外合同的特点,是一般国内合同所不具有的。
它是涉外合同所独有的特点。
二.涉外合同的法律冲突
涉外合同之债的法律关系,是一个相当复杂的民事流转活动,它往往涉及数个国家。
由于各国实体法规定的不一致,因而,涉外合同之债难免发生法律冲突。
例如,中国公司与日本公司在新加坡签订货物买卖合同,约定由日本公司将中国公司的一批货物从香港维多利亚港运往西德汉堡港,然后通过美国花旗银行以美金进行支付。
这个合同涉及五个国家(中、日、西德、新加坡、美国)和一个地区(香港)。
显而易见,这五个国家和一个地区的民、商法和经济合同法的规定:
无论是关于当事人签订合同的资格,还是合同的法律形式以及合同内容的实质要件等方面的规定,可以说是千差万别,各不相同。
这些不同势必发生合同之债的法律冲突。
这些冲突表现在以下几个方面:
(一)关于缔约能力的法律冲突
任何一个国家的民法都有关于人的行为能力的规定,一般说来,一个人具有行为能力,他才对所缔结的合同之债承担责任,如果没有行为能力,即使订立了合同,也不承担法律责任。
各国一般都规定缔结合同的自然人必须达到成年年龄和具有一定的行为能力。
1.要求达到法定的成年年龄。
限制行为能力人只能缔结与他年龄相适应的合同。
各国规定的成年年龄是不同的:
中国18岁、瑞士20岁、法国21岁、西班牙、丹麦25岁等。
此外各国还有例外规定:
我国《民法通则》第11条第2款规定:
“十六周岁以上不满十八周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全行为能力人。
”瑞士《民法典》第14条第2款规定:
“结婚人,为成年人”。
限制行为能力:
我国10岁以上,土尔其规定15岁—18岁。
2.具有行为能力,不属于禁治产人。
《法国民法典》第489条规定:
“常有白痴癫疯狂情事之成年人,虽有富回常态之时,亦应受禁治产之宣告。
各国国际私法在解决合同之债的当事人的权利能力和行为能力的法律冲突时都采取属人法原则。
但有一个例外,即按照行为地法规定当事人具有行为能力时,应视其有行为能力。
3.法人的缔约能力。
如果这些实体规定各国不一致时,就会发生关于缔结能力的法律冲突。
(二)关于合同形式的法律冲突
涉外债务的合同,可以用书面形式订立,也可以用口头或其他形式订立,但是从各国的民事立法来看,对与哪些合同必须采用书面形式或可以采用口头形式,并无一致的明确的规定,而仅仅是声明:
“法律规定必须采用书面形式的,只有用书面形式,才有法律效力”。
大陆法系国家一般都认为下列合同必须以书面形式或以公证形式缔结,否则无效。
这类合同有:
设定抵押权的合同、非商业性的和解协议、有效期超过一年的租约、婚姻财产合同、付给年金的许诺、赠与的许诺等。
在英美法系国家,关于合同的形式问题,比大陆法系国家要复杂得多。
在英国早期的历史上,合同的成立采取雇用证人到场的方法,经过一套严格问答的言语表示,以确定一个合同的存在。
1954年,应该通过一个法案规定土地买卖和运输提单方面须以书面形式。
美国的一些州也制订有类似“防止欺诈法”的法规。
这些法规的特点是规定某些特定类型的合同必须写成书面形式并由承担义务的一方在上面签字,否则不得就这类合同提出诉讼。
这些合同类型可以概括为
(1)法院指定及死者指定的遗产执行人答应用其自己的财产为死者还债的协议;
(2)答应为别人还债或为别人违约负债的协议;
(3)就婚姻达成的协议;
(4)一年内履行不完的协议;
(5)出售土地的协议;
(6)出售超过一定金额的货物的协议。
1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》第7条规定:
“当事人就合同的条款以书面形式达成协议并签字,即为合同成立。
通过信件、电报、电传达成协议,一方当事人要求签订确认书的,签订确认书时方为合同成立。
中华人民共和国法律、行政法规规定应当由国家批准的合同,获得批准时,方为合同成立。
由此可以看出,我国涉外合同要求采用书面形式,而且有些合同需由有关的国家行政部门批准方为有效。
由于各国对合同形式的要求不同,因此会产生法律冲突。
(三)合同成立的法律冲突
合同的正式成立就意味着当事人开始承担义务,因各国关于合同成立的实体法规定不同,各国关于合同是否已有效成立,常常发生法律冲突的现象。
东欧国家的法律规定当事人双方按照规定的形式就合同的所有主要条款达成协议时,合同就被认为成立。
但是所谓就合同的所有主要条款达成协议的时间并不是一个清楚的概念。
所以,除了在订约形式上加以限制外,法律还有一些其他的规定,以便缔约人区分谈判阶段和承担义务阶段。
在英美法系国家,如美国认为合同有效成立必须具备下列条件:
(1)有一项协议——即要约(offer)和承诺(acceptance);
(2)以约因为依据(约因是英美法系的债法理论的一种,指当事人双方订立契约的动机);
(3)由有缔结能力的双方共同签署;
(4)契约的目的必须是合法的。
这个规定和大陆法系国家的规定无实质的区别,但是具体的作法上,英美法系多强调要约和承诺的意思表示(合意)。
对要约表示接受,不管其形式如何简单,也不管当事人内心的主观意图,甚至可能仅仅是一种默认,也会导致一项合同的生产,在英美,当事人以通讯方式订立合同,则在承诺通知发出时,承诺即发生法律效力,认为合同已经成立,即“投邮主义”或“发信主义”。
大陆法系国家则要在要约人收到承诺时或者能够获悉承诺时,合同成立,发生法律效力,即“到达主义”或“收信主义”。
(四)合同内容的法律冲突
合同的内容就是合同双方当事人的权利和义务,这也是合同的主要目的和核心。
关于当事人的权利和义务各国的法律规定是不同的。
例如,在西方国家,合同并不完全是为了履行,只要能达到营利就可以,而社会主义国家大都强调实际履行原则,因此合同的内容也是经常发生法律冲突的。
三、合同之债准据法的确定
由上我们可以看出,涉外合同的法律冲突是不可避免的,它可以发生在合同签定、实施、终止等不同的阶段。
然而我们从合同冲突的组成部分来看,它的法律冲突无非表现在三个方面:
即,当事人缔约能力的法律冲突,合同方式的法律冲突,合同内容的法律冲突。
国际私法就是要解决这些冲突的,下面来确定解决这些冲突的冲突规范。
(一)统一论和分割论
1.统一论,(或者同一论,)是指把一项合同看作一个整体,合同的不同方面适用同一冲突规范确定其准据法。
2.分割论,是指对合同各方面的冲突,适用不同的冲突规则分别确定其准据法。
对于合同的准据法,有人认为合同是一个整体,它的一切事项均应受统一的法律制度的约束,即单一准据法的观点。
然而涉外合同是复杂的,若用单一的准据法,实际的困难是相当大的。
因而,大多数学者认为,关于合同当事人是否有义务能力、合同是否已有效成立,合同当事人的权利和义务如何等合同的不同要件可以受不同的法律支配,即所谓分解法。
美国学者库克Cook,劳伦森Lorenzen,卡佛斯Cavers,柯里Currie等从不同的角度阐述分解法的公平合理性,提倡分解法,英美的判例也证明了这一点。
德国和法国也有采用分解法解决合同法律冲突的案例。
有些国家的立法及国际公约也采用了分解法的方法。
例如1975年东德《法律适用条例》第16条规定:
合同的方式除依照支配法律关系的国家的法律外,还可以遵照缔约地单方面的意思表示或法律行为生效地国家相应的法律规定。
国际公约如1955年的《国际有体动产买卖法律适用公约》第3条规定:
当事人没有选择所适用的法律时,合同适用卖方收到订单时的惯常居所地国家的法律。
但该法第5条又规定:
公约不适用当事人的行为能力、合同的方式等问题。
显然公约对当事人的缔约能力、合同的方式与合同的内容主张不同的法律予以调整作为该公约的成员国的比利时、丹麦、芬兰、挪威、瑞典等现采用分解法。
我国1985年《涉外经济合同法》第4条规定:
“订立合同,必须遵守中华人民共和国法律。
”同法第5条又规定:
“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
”1986年《民法通则》145条。
由此可见,我国立法允许合同的订立与合同争议适用不同的法律调整。
(二)缔约能力准据法的确定
当事人缔结合同的能力,无论是自然人还是法人,适用的原则如下:
1、一般适用当事人的属人法,即本国法或住所得法。
这是自巴托鲁斯法则区别说以来的原则。
但在1861年法国最高法院受理李查蒂(Lizardi’sCase)一案后,开始改变单纯采用属人法确定缔约能力的原则。
在该案中,22岁的墨西哥人李查蒂在法国订立了一项买卖合同,随后拒绝履行,理由是订立合同时本人无缔约能力。
依其国籍国法,他未成年,(墨西哥法规定23岁成年)但法国最高法院认为,依行为地法即依法国法李查蒂已成年(法国法规定18岁成年),而且法国卖方在缔结合同时是正直而谨慎的,应该予以保护,合同被认为有效。
因此,此案以后,对于商业合同当事人的缔约能力,各国大都采用属人法的同时,兼采行为地法。
2、原则上适用属人法,但依属人法无缔约能力,而依行为地法有行为能力时,应认为当事人具有缔约能力。
如1896年的《德国民法施行条例》第7条,1898年的《日本法例》第3条,1939年的《泰国国际私法》第10条,1987年的《瑞士联邦国际私法法规》第34条,1982年的《土尔其国际私法和国际诉讼程序法》第8条等都有此类规定。
(三)合同方式准据法的确定
对于合同当事人合议表达意思的方式,即合同要用书面形式,还是用口头形式等,是当事人表达意愿的法律行为,依照传统的冲突法理论“场所支配行为”原则。
1、一般认为合同方式应依同合同缔结地法
但近年来由于国际贸易的日益频繁,在国际经济活动中在预其使之无效,不如使之有效的指导思想下,对合同的方式方面给当事人较多的选择权,同时也赋予法院在适用法律上以更大的灵活性。
各国立法都在放宽对合同形式的要求。
2、合同方式只要符合:
缔约地法,或合同内容的准据法,或当事人住所地法中任何一项均为有效。
例如1979年《奥地利国际私法法规》第8条规定:
“法律行为的方式,依支配该法律行为本身的同一法律;
但符合该法律行为发生地国对方式要求者亦可”。
(四)合同成立准据法的确定
一项合同,究竟是否应被认为已经成立,发生法律效力,各国立法和司法实践对合同成立的法律冲突有以下解决原则:
1.依合同缔结地法
对于当事人当面协商订立的合同,一般都主张适用合同缔结地法。
2.依合同内容的准据法
即合同成立的冲突应依支配合同双方当事人权利义务的法律,也就是拘束合同内容的法律。
如1979年《奥地利国际私法法规》。
3.适用与合同成立联系最密切的法律
该原则可在合同成立地不能确定的情况下采用。
例如隔地合同、在旅途中订立的合同等。
4.适用法院地法
我国在司法实践中,对合同成立的冲突,一般适用于合同成立联系最密切地国法律,包括缔结地法、合同准据法等。
隔地合同以要约人收到承诺时,方为有效。
(五)确定合同内容准据法的理论与实践
合同内容的准据法通常也称作合同准据法,即确定合同当事人权利义务的某国实体法。
合同内容的准据法的确定原则有许多学说和主张,同时,这些主张也反映在各国的立法和司法实践中。
这些主张和实践归纳起来有以下四种:
意思自治说;
客观标志说、最密切联系原则和自体法原则。
1.意思自治原则(theoryofpartyautonomy)
(1)概念.“意思自治说”也有称作“意思自主说”或“意志自治说”。
它是指由合同双方当事人合议选择的某一实体法作为约束他们之间权利义务准据法的原则。
意思自治原则是确定合同准据法的主观论,它从契约自由的原则出发,认为既然合同是一种合议之债,当事人主观上应该能够自由选择适用于他们之间的法律。
所以,这种主张认为:
合同的准据法就应是当事人合意共同选择的法律。
采用意思自治原则,至少有两个优点:
首先有利于当事人预知行为的后果和维持法律关系的稳定性;
这是资本主义商业经济的基础。
其次,有利于争议纠纷迅速及时的解决。
(2)产生与发展。
“意思自治说”产生于十六世纪,它的创始人是法国巴黎当时最著名的律师和学者查理•杜摩林(CharlesDumoulin,1500-1566)。
资产阶级“契约自由”原则在冲突法上的反映,是在其《巴黎习惯法评述》一书中首先提出来的,它是资产阶级商品经济的产物,但是在合同当事人经济力量悬殊的条件下,所谓“意思自治”往往使经济力量强大的一方,可以通过选择对自己有利的法律,把自己的意志强加给经济力量较弱的一方,而代表大资产阶级利益的资本主义国家当然承认这一理论。
到了十八、九世纪,这个学说基本上已成为世界上许多国家的立法、英美等国的判例以及有关的国际公约法所采纳。
近几十年来,对于“意思自治说”仍有不少争论。
不过争论的焦点已不在是否承认和接受这一学说,而在于当事人选择法律的自主权是否应受到限制,限制到什么程度,如何表达等等。
(3)分类
①无限的与有限的意思自治
无限制的意思自治,就是当事人在选择(适用于他们之间的)法律时,享有完全的自由,没有任何限制。
有限制的意思自治就是合同当事人在选择法律时,要受到一定条件的限制。
在历史上,英国曾经在对外贸易上占有优势的地位,在航运和保险上也长期占有优势,所以,英国的冲突法学说和判例主张无限制的“意思自治”,允许当事人选择与合同没有任何联系的法律。
英国大法官阿肯特(Afkin)认为:
“当事人所表示的意思是最终的”。
英国的学者沃尔夫(Wolf)指出:
“在商业与运输业的某些领域中,有一种国际标准化和统一化的倾向,这一目标除了通过国际条约,则只能靠把所有重要种类的合同置于同一法律之下才能达到,因而不用顾及当事人的国籍和住所,缔约地或履约地或船旗国等”。
但是欧洲大陆法系的多数国家以及东欧的法律规定与学者都倾向于按有限制的意思自治原则,解决合同的法律冲突和确定合同的准据法。
即主张有限制的“意思自治”,不允许当事人选择与合同无实际联系的法律。
另外,美国也不赞成无限制的意思自治。
1971年第二部《重述》中认为:
当事人在选择法律时,必须有一种合理的根据。
譬如,只允许当事人在合同缔结地法,合同履行地法,标的物所在地法,当事人住所地法或本国法中选择一种法律。
我们也主张“意思自治”应该是有限制的,当事人应该选择与合同有关系的法律作为准据法。
②明示的与(推定)默许的意思自治
关于当事人适用法律的意思表示,一般在合同中列入“法律选择条款”的方式来表示。
如合同的“法律选择条款”明确规定:
“本合同各条款均受英国法支配”。
当事人这种明确的表示选择法律的意图叫做“明示的意思自治”。
明示的意思可以是书面的,也可以是口头的。
但是在实践中,当事人的“意思”在合同中有时并未明确表示出来。
一旦发生争议,法院往往根据某种理由推定当事人选择法律的“意思”,并把这种推定的“意思”称为“默示的意思”。
比如,英国法官有时根据某项合同是在英国缔结的,而认定“选择英国法”是当事人默示的意思,甚至荒唐到籍口合同是用英文书写而推定当事人有选用英国法的意思。
可见默示的意思自治往往不代表当事人真正的意思,而代表法官的意志。
所以主张根据默示的意思自治原则解决法律冲突是违背“意思自治”原则本意的。
只有按照明示的意思自治原则办事,才能防止法院拥有“推定”当事人意思的自由裁量权.
2.客观标志原则(Theoryofobjectivemethod)
各国立法、判例和学说,一般都承认,在当事人无意思表示时,就应按照一定的客观标志,确定合同的准据法。
所谓客观标志说是指法院依“场所支配行为”的原则,作为客观的标志来确定与合同有某些联系的法律,并将其作为合同的准据法。
在各国立法和实践中,法院选择法律适用的客观标志可以有以下几个:
(1)适用合同缔结地法(行为地法原则)
合同的有效成立,一般有两个条件,一是双方当事人的合意,一是缔约地法的认可。
当事人既然在某一个为法律行为(缔结合同),可以推知当事人了解当地的法律,并愿意服从当地的法律,这是以“缔结地法”作为准据法的理论根据。
在实践中,这个标志是有缺点的,如果缔约地无相应的法律可依,或者当事人为了避免本国法而到外国去订立合同,或者一个合同有几个缔约地,则难以按照这个标志确定合同的准据法,需要补充别的标志。
现在世界上许多国家采用这个标志,如法国、葡萄牙、波兰、比利时、荷兰、西班牙、意大利、日本、美国和英国的一部分法院。
(2)适用合同履行地法
这是由德国著名学者萨维尼提出的(法律关系本座说),其理由是履行地是合同产生结果的地方,往往也是合同标的物所在地;
合同争议往往发生在履行地,履行地发生的争议往往与当地的风俗习惯关系比较大,与公众的利害关系比较多,基于以上理由,推定合同的履行地法律作为合同的准据法是有一定道理的。
但是,这个标志也有不足之处,如果合同有几个履行地,应以哪个履行地的法律为准据法。
(3)适用当事人共同的属人法
这一推定也存在很大问题,如果合同双方是同一国籍,这一推定不会发生什么问题;
如果当事人具有不同国籍,就难以确定适用哪国的法律。
如果当事人在国外侨居多年,对本国法不一定熟悉,而对其住所地法可能更熟悉,所以不能推定当事人愿意适用本国法的结论。
但这个标志也有一定道理,一般地说,当事人是愿意以本国法作为准据法的。
(4)适用法院地法
当事人意思不明而发生适用法律的冲突时,以法院地法作为合同的准据法,即主张当事人在哪个法院起诉,该法院就按法院所在地国的法律审理。
理由是任何法院的法官都有适用本国法审理案件的职责。
因此从当事人在某地法院起诉的事实,法院就可以推定当事人有自愿服从当地法律的意思。
其实这个标志未必公平合理,未必客观。
因为当事人所以在某一地方起诉,有时纯属偶然,有时属于原告为了选择对自己单方面有利的法院地法。
瑞士格林沙省的民法典采用了这个标志。
目前,法院地法原则上只适用于解决诉讼程序问题。
除了以上几个标志外,还有债务人住所地法、物之所在地法、仲裁举行地法等。
3、最密切联系原则
①含义。
该原则指出合同应适用的法律,是其在经济或其它社会意义上其重心集中的某一地域的法律,该地域是合同的最密切联系地,因而合同就应适用该地域所属国的法律。
最密切联系原则,仍然以萨维尼的法律关系本座说为理论基础,来确定法律冲突准据法的。
但是最密切联系原则对法律关系本座说有新的发展。
其表现在以下方面:
第一、它对合同与某一地域的联系采取了诸多因素、综合分析的方法,其连接因素往往有多个。
而法律关系本座说一般把某类民事关系的最本质的因素作为该类民事关系的连接因素,其连接因素是单一的,因此不免有些机械教条。
第二、它明确直接地作为司法实践活动的原则,并非立法上的指导思想。
也就是法院在解决每一涉外合同争议时,对于确定准据法的分析,都能具体情况具体对待,从多个因素中找出合同具体争议的准据法。
第三、它确定的准据法与合同争议联系密切,针对性强,客观公平合理的,有利于争议的解决。
②产生与形成:
最密切联系原则的核心,在于寻找与合同最密切联系的因素。
这种因素的确定是通过权衡各方面连接因素的方法实现的。
最密切联系原则是1954年美国纽约洲上诉法院在受理奥诉奥订案中首先采用,由法官富尔德(Fuld)提出来的。
在该案审理过程中,富尔德发表了著名的审判意见,他指出:
法院不应机械地依传统的冲突法规范来适用法律,而应设法找出法律关系本身的“重力中心地”或“联系聚集地”,并适用该地域所属国法律。
1971年被确认而形成.
③立法表现。
此案之后,该原则在美国和其他国家的立法和司法判例中广泛采用,成为当代法律冲突解决法律适用问题的重要学说和原则。
1988年瑞士国际私法;
1969年奥地利国际私法法规;
1982年南斯拉夫法律冲突法以及1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用公约》、1983年通过海牙国际私法会议制定的《国际货物买卖合同法律适用公约》等都吸收和体现了这一原则。
1971年由里斯教授主编的美国《冲突法重述》(第二部)也吸收了该原则。
该书认为,由于世界是由不同法制的国家组成的,任何涉外民事关系总是与二个或二个以上国家有着不同程度的联系。
冲突法律的作用几实际要判定这种案件应适用何国法律,而这种判断的标准就是“最重要联系”。
1986年《民法通则》第145条第2款,(合同法)126条,也规定了相同的内容,表明我国也采用这一新的原则。
在司法实践中运用最密切联系因素确定合同争议的准据法。
4、特征性履行原则(CharacteristicPerformance)
在解决涉外合同之债法律冲突时,无论是最密切联系原则,还是客观标志说在运用其冲突原则时,合同履行地经常作为连接因素或标志来确定准据法的问题,但合同关系一般都是双务合同,究竟依哪一方的履行地来确定存在很大的困难,特征性履行就是解决这种选择的方法或原则。
①特征性履行,它是指在双务合同中,如果某一方的履行反映了该合同最本质特征,则合同应适用该方当事人的债务履行地法。
又称特征性债务,或特征性给付。
②意义及立法表现
由于合同的种类及其性质的不同,合同的债务特征也不同,我们依据其不同履行特征的区别选择不同的准据法。
例如,买卖合同,买方的义务是支付货款、受领货物;
卖方的义务就体现了合同的特征。
所以卖方的履行就构成了合同的“特征性履行”。
这一原则在解决合同履行冲突方面有非常现实的价值。
而且对于使用最密切联系原则时,最密切联系原则因素的确定,也提供一种方法和途径。
这一原则已被一些国家的立法和国际条约所接受。
例如19659年《奥地利联邦国际私法法规》第36条规定:
“主要由一方承担金钱债务的双务合同,依他方有惯常居所的国家的法律。
如他方是以企业家身份缔结该契约的,则以与缔约有关的那个常设营业
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