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所幸在2000年,W·
W·
诺顿出版公司出版了由美国普林斯顿大学和纽约大学法学院政治科学教授史蒂芬·
霍姆斯和芝加哥大学法律与政治科学教授卡什·
R·
孙斯坦两人合着的《权利的成本:
为什么自由依靠税收》一书。
而该书也正是力图改变上述权利的理论与实践思维痼疾的一部力作。
阅读此书、沿着作者的思维逻辑来审视权利,的确使人耳目一新。
一、权利常识与权利思维
正如霍姆斯和孙斯坦所说的,在我们的现实生活中,人们天然地认为,弘扬权利就必然要排斥政府,政府乃是权利尤其是个人权利的最大天敌,它们在根本上似乎就是水火不相容的。
正因为如此,“在20世纪后期,美国民粹主义者的既定主题就是反对政府,其口号就是:
”别糟蹋我!
’或者像罗纳德·
里根所提出的,’政府不是解决办法;
它本身就是一个问题。
’“更有甚者,”查尔斯·
穆雷和大卫·
鲍滋声称,一个’过着诚实的生活并关注着他自己的生意的成年人值得不被打扰’,而’美国的真正问题也就是那个全世界都认识到了的问题:
太多的政府干预。
’“{2}这几乎就是迄今为止我们所生活于其中的社会对权利和政府之间关系的全部见解。
从权利的角度来说,这种认识和见解也构成了我们的权利常识,并成为我们的权利思维的主要内容,从而在理论与实践上都有意无意地影响着我们对权利的认知与实践旨趣。
但《权利的成本》恰恰从一个真实的事实出发对这种惯常的权利常识与权利思维进行了质疑。
在其开篇它就引入了一个真实的事件,即1995年8月26日在纽约长岛的西汉普顿所发生的、在过去的半个世纪中纽约所经历的最严重的火灾。
通过对这个事件的分析,霍姆斯和孙斯坦把权利思维导入了另一个长久以来一直为人们所忽视的方面。
他们描述说,在西汉普顿大火发生后的“相当短的时间之内,纽约地方、州和联邦的各种力量都赶来参加灭火;
来自政府不同部门的官员和雇员也来到了现场参加灭火;
超过1500名的地方志愿灭火人员也加入了军队和来自不同的州和县的民众队伍之中。
最后,这场大火被控制住了。
令人惊奇的是,在这场大火中居然没有一个人死亡。
同样令人难以置信的是,其财产损失也最小。
大量志愿者的帮助、最终是公共资源,使得这次救援成为可能。
但美国纳税人最终为这场大火所付出的花费,包括地方性的和全国性的花费,初步估计在110万美元,也可能已经达到290万美元”。
{2}从这里出发,霍姆斯和孙斯坦引导我们反思我们惯常的权利常识所具有的成见,并把我们的权利思维的重心从权利的可欲性转向了权利的可行性。
这种“非寻常”的权利思维特别关注了如下内容:
权利与政府彼此相容。
在通常情况下,权利的行使或者权利的真正享有是需要花费大量的公共资源的,或者说,权利的享有与权利的行使必然要依靠政府来组织和动员公共资源予以保障。
但“美国人似乎又很容易忘记个人的权利和自由在本质上要依靠积极的国家行动。
没有有效的政府,美国公民就将不能按照他们所通常乐意的方式享用他们的私人财产,他们也的确只会享受到很少甚至根本就享受不到他们的由宪法所保障的个人权利。
恰如美国人对其加以评价和所经历的那样,人身自由,是以由政府官员来管理的社会合作为前提条件的。
我们所极其珍视的私人领域是由公共行动来维系甚至创造的。
没有来自于同胞公民或者公共官员的任何支持,即使是那些最能够自力更生的公民也不可能被指望自动地照看好他的或者她的物质财富”。
{2}《权利的成本》认为,“西汉普顿火灾的故事,也是遍布于美国以及在事实上遍布于全世界的财产拥有的故事,也确实是关于所有的自由权利的故事。
如果是以宪政的方式构建并且是以民主的方式组成的反应迅捷的政府,那么,对于有效地调动大量的各种社会资源用以处理各种问题,以及采取准确的行动,政府都是必不可少的手段,而当这些事情是人们所未曾预料到而发生的时候更是如此。
”{2}正因为如此,美国《独立宣言》才声称,“为了保护这些权利,才在人们之间建立了政府。
”
权利具有成本乃是一个自明的事实。
“没有公共财力的投入和支持,所有的权利都不可能得到保护或者得到强制执行。
这对于旧的权利和新的权利,罗斯福实行新政之前的权利和实行新政之后的权利,都是真实的。
享受社会福利的权利和拥有私人财产的权利都需要公共花费。
契约自由的权利所需要的公共花费一点也不比获得健康保健的权利的公共花费少,言论自由的权利的公共花费也不比拥有适当的住房的权利的公共花费少。
所有的权利都会对公共财富提出要求”。
{2}由此可见,所有的权利也都是具有成本的。
而权利的成本在通常意义上是由这样几个部分构成的:
第一,权利的私人成本。
也就是具体的权利享有者或者说权利主体在实际行使其所拥有的某种权利的时候从其私人财产或者私人资源中所支付的费用。
而对权利的私人成本的投入情况或者说个人所拥有的可以用于其权利保护的私人资源的数量与质量,也在事实上影响着其所享有的权利的质量与范围。
于是,同样的权利对于拥有不同的私人资源的个人而言其实际价值也就很不一样。
第二,权利的预算成本。
也可以说是权利的公共成本。
它指的是用于所有的权利保护的公共资源,这种公共资源是由税收来提供,从国家预算中体现出来的。
而“税收”与“费用”不同,“税收是在作为一个整体的社会基础上征收的,它并不看重由其所资助而建立的各种公共服务的实际受益者是谁。
相反,费用是按照他们个人所得到的服务的比例而针对特殊的受益者而征收。
美国人的那些个人权利,包括拥有私人财产的权利,一般都是由税收来资助的而不是由费用来资助。
这种全面而重要的资金资助方式表明,根据美国的法律,个人的那些权利都是公共产品而不是私人物品”。
{2}
第三,权利的社会成本。
由于社会中某些既有的规则或者制度的存在或者缺失对于权利保护所具有的重要意义与影响,这些规则或者制度也就成为了权利的非金钱意义上的成本。
将其称为权利的社会成本乃是就其所具有的对于权利的保护或者享有所具有的社会意义与效果而言的。
同时,权利的成本还可以从另一个角度来理解。
那就是把直接投入到某种权利保护上的私人成本与公共成本称为直接成本,而把为了保护某种权利而不能不投入到另外的相关设施上的成本称为间接成本——比如在南非为了保护通过废除臭名昭着的通行法而使人们获得的迁徙自由权利,政府就必须支出建造城市基础设施——供水、污水处理系统、学校、医院等等所花费的公共成本。
但《权利的成本》所关注的乃是权利的预算成本,也就是权利的公共成本。
权利的现实主义思维路径选择。
通常,人们对于权利的思考基本是沿着两条不同的思维路径展开的。
一条是理想主义的权利思维路径,即把权利与道德原则和道德理想相联,以权利在道德上的正当性和可欲性为权利自我证成的充分理由。
“然而并没有单一的获得认可的关于这种道德权利的理论存在,某些关于权利的最有趣的哲学工作所做的就是对这种一般类型的权利进行伦理的探讨以及性质上的评价。
道德哲学把这些非法律的权利设想为最强有力的道德主张,这些道德主张可能是由一个人作为道德的主体的地位或能力所具有的优点而享有的,并不是某人作为一个政治社会的成员或者与这样的政治社会的法律关系的一个结果而享有的。
对权利的道德考虑试图证实这些人类的利益,而这些人类的利益在良心审判面前如果没有特别的证成是不可以被忽视或者被侵害的”。
另一条是实证主义的权利思维路径,相比于权利的理想主义的思维路径,这种路径更多地具有描述意义而较少具有评价意义,它“把更多的兴趣放在了解释法律制度在实际上是发挥其功能的,而很少把注意力放在对其证成上。
这不是一种道德的考虑。
它并没有立足于从哲学的视角来看是最重要的和有价值的那些人类的利益上。
它既没有证实也没有否认伦理怀疑主义和道德相对主义。
相反,它是对受到一个特别的政治上组织起来的社会所实际保护的那些利益类型的一种经验探讨。
在这样的框架之中,一种利益要具有成为一种权利的资格,仅当一个有效的法律制度通过使用集体的资源来保卫它,并把它作为权利对待。
作为由国家来创造和维系的以限制或者救济其受到的伤害的能力,根据定义,在法律意义上的一种权利,乃是’法律之子’”。
从现实主义的视角来看,权利必然是实证的,即由现实的法律来授予的。
“道德权利具有预算成本仅当其准确的性质与范围是在政治上可以约定并得到解释的——也就是说,仅当它们是在法律之下可以得到认可的”。
{2}同时,权利也通常是在发挥着实际作用以及适当地得到资金资助的法院来得到强制执行的。
这就是为什么“在现实中,一项法律权利的存在,当且仅当其具有预算成本时才是真实的”。
{2}于是,从成本的角度来说,真正的“权利”实际上就是“那些能够通过使用各种政府工具而被个人或者团体加以可靠保护的重要的利益。
”{2}
二、权利保护必须以国家财政负担其成本为条件
为了进一步说明从成本角度进行的权利思维的可行性,《权利的成本》特别强调了权利的享有或者说权利保护并不是自动实现的,而是必须以必要的甚至是大量的公共资源的投入——表现为公共财政对于权利的支出——为条件的。
在这种论证中,作者突出了如下观点:
“消极权利”和“积极权利”的二分法是不适当的。
在美国人的心目中,长期以来,人们都坚信,宪法的根本主旨之一乃是保护个人免受以政府为代表的公共权力或者公共权威的干涉,权利主体按其意愿而行使自己所拥有的权利,根本不需要政府的积极参与,政府只需要克制自己就可以了,因此权利也就是自由,在这个意义上,所有的权利几乎都是“消极”的。
人们“把宪法权利看作是唯一建立起来保护那些脆弱的个人免受专断的羁押、侵犯契约自由、夺取财产、以及其他形式的政府权力滥用的盾牌。
他们典型地论证说,人身自由是能够简单地通过限制政府对行动自由与结社自由的干涉就得到安全保障的。
个人的自由要求的不是政府的行为而是政府的克制。
按照这样的路径加以解释,权利也就类似于’针对国家的墙’,包含着国会’不能制定任何这样的法律’以限制私人自由或者强加给他们额外的负担——的这种保证。
通过对政府进行分离而反对政府本身,宪法得以防止公共机构的侵犯、克减责任或者违反宪法。
结果就是,有限政府给私人的个人留下了大量的空间去关心他们自己的事情,从而在一个没有受到规制的社会领域自由地呼吸与行动。
这样的免于政府干涉的豁免甚至被认为是宪政的本质”。
{2}但是,福利国家的出现,尤其是联合国《经济、社会、文化权利国际公约》的出现,改变了人们这种既定的对权利性质的认识。
获得国家帮助的权利——这当然要求政府在相关领域或者事项方面应权利主体的要求而采取积极的行动,这明显地使权利又具有了“积极”的色彩。
因此,把权利二分为“消极权利”与“积极权利”就深深地在美国人的思想和行动中扎下了根。
霍姆斯和孙斯坦指出:
“那些希望获得自己的空间的美国人称赞免于公共干涉的豁免权利,据说那些希望获得很好的照料的美国人寻求着获得公共援助的权利。
消极权利禁止和排除政府;
积极权利引入并要求政府的参与。
前者要求捆住公共官员的手脚,而后者要求他们的正面干预。
消极权利典型地是保护自由,积极权利典型地是促进平等。
前者划定了私人领域的范围,而后者再分配税收收入。
前者是私人性质的和故意阻止性的,而后者却是慈善性的和积极促进性的。
如果消极自由为使我们免受政府的干预而提供庇护所,那么积极权利就为我们提供了来自于政府的服务。
前者的权利包括获得财产的权利以及契约权利,当然,也包括免于受到警察施加的酷刑的自由,而后者包括获得食物优惠券的权利、获得住房补贴的权利和最低福利支付的权利。
尽管这种权利的二分法在美国的政治生活实践中也根深蒂固,但这种分类并不准确。
一个最基本的、也可以说是常识的事实就是,“权利”必须始终伴随着“救济”,恰如那个古老的法谚所说的“哪里有权利,哪里就有救济”。
“权利是有成本的是因为救济是有成本的。
强制执行权利是昂贵的,尤其是统一而公平的强制执行;
而在其不能强制执行的意义上,法律权利是空洞的”。
{2}而包括法院在内的为权利提供救济的所有机构都是由政府通过财政预算提供资金来维持运转的。
也就是说,无论是“消极的权利”还是“积极的权利”,其真正得到保护都自始至终离不开公共资源的投入,离不开政府的积极行动,所以,所有在法律上得到强制执行的权利都必然是积极的权利。
政府行为是必要的。
在一般情况下,美国社会大体上比较普遍地把由宪法所保护的公民的政治权利和自由视为“积极”权利而把私法上的权利视为“消极”权利。
人们也大体上认为“消极”权利要求政府克制而“积极”权利才要求政府行动。
但这种认识从权利保护所需要的成本的角度来看却是不正确的。
事实上,无论是“消极”权利还是“积极”权利,其保护都是必然要求政府采取积极行动的——而政府的积极行为显然是以公共资源的使用为条件的。
正如霍姆斯和孙斯坦所言,“权利在本质上是致力于’反对’政府的而不是召唤政府的,当适用于有时被称为’私法’的时候,这个理念明显是错误的。
在契约法和侵权法中,权利不仅仅是得到政府机构的强制执行的,而且它们也是由政府机构来创造、解释和修正的。
在联邦和州的层面上,法院和立法机构经常性地在创造和重新调整法律规则,这些规则给予权利以意义,同时,它们也在一再指明和重新指明这些规则的不同的例外。
”{2}同时,为了真正保护权利,也必须对那些承担着对这些权利加以保护的公共机构及其官员是否履行其义务以及是如何履行其义务的行为进行必要的监督,更重要的还必须对监督者进行有效的监督,而这些监督必须是由政府机构或者政府机构授权的机构来进行的,这本身也是政府的积极行为。
而在与私法上的权利直接相关的那些领域,比如市场,为了使其有效运转,政府必须采取积极行动不仅清除其障碍,而且要为全国性的统一市场的形成与运作创造条件——比如在权利保护中去除地方保护主义。
在美国,为了保护人们的自由和权利——权利法案所记载的那些权利,联邦政府就是“通过给予全国性的权威机构以权力来否决州的权威从而保护个人自由。
第十四修正案禁止各州在未经正当程序的情况下否决任何人的法律平等保护权利或者剥夺他们的生命、自由或者财产的权利。
如果联邦政府没有惩处那些反抗的各州的权力,这种禁止就将是空话”。
没有税收就没有财产权利。
任何权利的保护都离不开政府的积极行动,而税收又是政府能够采取有效的积极行动的前提和基础。
边沁说,“财产权与法律同生共死。
在法律产生之前没有任何财产权。
把法律撇开,所有的财产权也都会停止。
”{2}霍姆斯和孙斯坦认为,“一个民主的政府必须克制而不侵犯权利。
它必须’尊重’权利。
但是这种说法是很容易误导的,因为它减少了政府对于非参与的观察者的作用。
一个自由的法律制度不仅仅意味着保护和维护财产权,它也界定并因此而创造着财产权。
在美国人理解那个术语的方式中,没有立法和判决就没有任何财产权。
政府制定占有规则,这种规则指明了谁占有什么以及特殊的个人如何要求得到特殊的占有权利。
”而“财产权利存在是因为财产的占有和使用是由法律来创造和规制的。
”{2}尽管财产权利保护是一种非常值得的、可以增加积累财富的投资,但保护财产权利的成本花费还是相当高的。
这也是休谟认为“私人财产权是一种由公众支付而由公共权威机构来授予和保护的垄断权”的原因。
因此,即使是那些“最强烈的反政府的自由至上主义者也心照不宣地接受了他自己对政府的依赖。
……那些传播一种自由至上主义哲学的人们——例如诺齐克、谬雷和爱泼斯坦——也亲切地谈论着一种’最小国家’”。
{2}而为了使自由的市场制度良好地维持运转,为了充分而有效地保护权利,政府必须既做众多的障碍清除工作又必须做许多积极促进和创造条件的工作,比如抑制暴力、欺骗、盗窃、纵火等犯罪,因为只有有效地保证权利行使的安全才能给人们以足够的信心,人们在社会生活中才不至于采取机会主义的短期行为而致力于长期的规划。
在美国,军队、警察、法院、以及其他的诸如联邦贸易委员会和证券交易委员会等的存在与维持运作就是直接或者间接地为着权利保护的这个目的的。
恰如两位作者所言,“政府不仅仅必须抑制暴力和欺诈,投资于基础建设和技能训练,强制执行股票拥有者的权利,进行证券交易审查,以及专利和商标保护。
它也必须在法律上阐明担保物的地位。
它还必须管制银行部门和信用市场,以防止各种重叠计划并保证一种稳定的流向商业而不是流向亲朋好友的信用。
反垄断法的强制执行也非常关键。
对于这些公共服务的可靠投入,市场要求有政府。
有了纳税人的支出,国家就必须促进创新,鼓励投资,提高工人的生产效率,提高产品水平,或者激励稀缺资源的高效利用。
在其他方法中,通过清晰地界定财产和契约权利,毫不含糊地分配这些权利,以及公正和可靠地保护这些权利,国家是能够做到这些的。
这一项工作既不容易也不便宜。
做所有这些工作,政府首先需要通过税收集中资金,然后聪明而负责任地使用这些资金。
这种由功能良好的市场所预设的权利强制执行总是要涉及到’征税与花费’.”{2}
监督必须付费。
《权利的成本》所始终坚持的一个基本观点就是,个人权利的保护从来就不是免费的。
这种情况不仅在以财产权利和契约权利为核心的私法上的权利体系中是真实的,而且在公法上的权利中同样是真实的,比如,这个论断也同样适用于刑事司法制度所保护的那些权利——即对犯罪嫌疑人的权利的保护、对于囚犯的权利的保护。
为了有效地保护这些权利,政府不仅必须创造适当的与这些权利相适应的制度环境与物质条件,不仅必须按照这些权利的内在要求来训练政府官员及其工作人员使之符合权利保护的要求,而且也必须对政府官员及其工作人员遵守相应的义务和责任规定的情况进行必要的普遍监督,以防止并纠正其对权力的滥用。
而所有这些活动都必然需要大量的公共资源的投入。
换一句话说,所有为着权利保护而进行的监督活动本身也是具有巨大的成本的。
而“美国的刑事司法制度之所以是昂贵的,部分原因在于,它是设计来既要避免错误地对那些无辜的被告定罪,又要防止致命的武装警察官员和监狱警卫不适当地对待那些被宣布为有罪的人。
对基本权利保护来说必不可少的这些安排的成本必须获得公共支付”。
三、权利不能是绝对的
在现实生活中,人们由于更多地对权利采取一种理想主义的态度,过多地关注权利的正当性或者可欲性,因此,往往对现实生活中的某些权利论争采取要么全有要么全无的立场,总是把权利视为是绝对的。
但这种观点和主张明显存在逻辑缺陷。
资源匮乏肯定影响自由和权利的保护。
比如,在宪法是否保护公民个人免受私人性的个人彼此之间的干涉的问题上,包括美国联邦最高法院的法官在内的许多人都认为,公民的宪法权利是绝对的权利,而“这些宪法性权利是排他性地保障私人性的个人免受公共官员的干涉;
它们并不授权给人们得到免受他们的同胞公民的干涉的国家保护的权利。
宪法保护个人免受私人行为的干涉,惟有在政府在某种程度上已经授权、鼓励或者主持这种行为,或者政府至关重要的介入导致了这种行为的发生”。
{2}但霍姆斯和孙斯坦认为,这样的一种权利思维或者法律推理是不恰当的,事实上,公民的包括宪法权利在内的所有权利如果不能得到政府的保护以使其免于私人性的个人的彼此侵害,也就一文不值。
所以,他们认为,正确地认识权利的性质必须考虑到权利保护的成本,个人毫无疑问拥有与其所拥有的免受政府的干涉的权利一样的、免受来自于私人性的干涉和侵害的宪法权利,但这种权利得到保护的状态与程度必然要依赖于法院所获得的可以用于这种权利保护的公共资源的情况。
更何况,“权利的强制执行经常是不仅仅只依靠法院的。
为了救济过去对权利的侵犯和防止将来对权利的侵犯,法院必须依靠政府各个机构的自愿的合作,相应地,这些政府机构又必然要在严格的财政和其他限制的范围内运作。
……严格的预算限制暗含着儿童虐待的一些潜在的牺牲者将成为儿童虐待的实际的牺牲者,而国家对此将做不了什么事情或者甚至根本就无能为力。
这是令人可叹的。
但在这样的一个并不完美的资源有限的世界中,这又是不可避免的。
认真对待权利也就意味着认真对待匮乏”。
{2}所以,权利,尤其是宪法性权利,通常“被描述为是神圣不可侵犯的、具有先发制人性的和决定性的。
但这些说法明显是修辞性的技巧。
没有什么要花费金钱的东西能够是一种绝对的东西。
没有任何其强制执行是以纳税人的贡献的一种有选择的花费的权利,最终能够由司法部门在不考虑由政府的其它承担最终责任的部门的预算后果的情况下单边地加以保护的。
因为保护免受私人暴力是不便宜的而且也是必然要涉及稀缺资源的,假定存在获得这种保护的权利,它也不可能是不可妥协的和完全的。
更为类似的个人的获得保护免受政府不当干预的权利的真实情况也是这样的。
例如,我的那种因为根据在一定范围进行统治的权力而被拿走了财产从而享有的获得赔偿的权利,如果国库是空的并且不能进行支付,就毫无价值。
如果权利具有成本,那么,权利的强制执行对于纳税人在节约金钱方面的利益而言就将总是敏感的。
当可用的资源枯竭的时候,权利就将常规性地被缩减,恰如无论公共资源何时扩展它们也将变得容易扩展一样”。
总之,“权利是相对的而不是绝对的。
注意成本是简单的另一条与更为繁忙的人们经常到达的那些路线并行的道路,这条道路通向一种对包括宪法权利在内的所有权利的适当性质的更好理解。
它应该是对更为类似的那些方法的一种有用的补充,因为传统的无视成本的权利理论已经再次加强了对权利的社会功能或者社会目的的一种广泛的误解”。
权利不同于利益。
尽管人们都同意权利代表着某种利益,但权利肯定是不同于利益的。
对于这种不同,普遍的流行观点认为,“利益总是一种或多或少的事情,因此也就暗含着平衡与妥协,而权利是一个原则问题,是一种牢固的、坚定的不妥协的要求。
”{2}如德沃金也不得不承认权利又是时刻需要平衡的,即用平衡一种权利来对抗另一种权利。
德沃金提出权利乃是公民在法院中用来对抗政府官员的“王牌”,但“作为王牌的权利的观点所暗示的只是削减公民自由的政府必须劝说性地引入一些重要的公共利益。
要违反核心的宪法价值,国家应该拥有比这些价值份量更重的一些价值”。
{2}但这显然并没有把权利和利益真正区别开来。
霍姆斯和孙斯坦认为,权利之所以需要平衡,并不是因为出现了比该权利更大的或者更重要的利益或者价值因而必须牺牲该权利所代表的价值,而是因为权利本身就不是绝对的而是相对的,因为权利具
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