国际公法课程重难点讲解.docx
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国际公法课程重难点讲解
国际公法课程重难点讲解
第一章导论
1.国际法的由来。
2.国际法的效力依据。
3.国际法渊源。
直接渊源:
国际条约、国际贯例、一般法律原则。
辅助资料:
从国际法公约第38条来看只提到两个,权威司法学说和司法判定。
在48年以后,这几十年来从国际实践上看出现了新的可以做为法案判案的间接依据的渊源就是国际组织有拘束力的决议。
因此从两大类型看,直接渊源和间接渊源都包括三类。
4.国际法主体的概念。
国际法主体包括哪几种类型以及做为国际法主体具备了哪些条件。
5.国际法基本原则的概念。
国际法基本原则里强调和平共处五项原则,从联合国宪章看,它所确定的七个原则在加上和平共处五项原则基本上就构成了现在我们所学习的国际法的几大基本原则,当然这其中是有交叉的,我们要求同学第一要知道什么是国际法的基本原则,也就是它是构成国际法其它规范的一个基础。
第二是和平共处五项原则是由哪几个国家共同提出的,哪一年提出的。
6.国际法和国内法关系。
要求国际法和国内法的理论,什么是国际法与国内法的关系:
本质含义是国际法优先于国内法还是国内法优先于国际法的问题,在理论上有几种观点同学要了解。
在实践上,涉及到如何通过国内法执行国际法的问题。
其实就是两各方式:
转化和采纳。
第二章国家
一、国家构成的要素、类型、国家的基本权利和义务
因为国家是国际法的主要主体,所以我们在本章专门对国家的一些原则、规则作一重点说明。
国际法意义的国家是指具有固定的居民(即永久的人口)、确定的领土、政府和主权的社会实体。
涉及国家的主要问题有:
国家的基本权利和义务、国家的承认、继承和责任、永久中立国和附属国等。
下边我分别作一简要讲解。
(一)国家基本权利的含义和基本权利的内容
国家基本权利是由国家主权引申的固有的不可剥夺的权利。
它与国家在国际交往中产生的国际法的权利不同,国家在国际交往中产生的法律权利不是固有的而是派生的权利。
国家的基本权利一般认为有四项:
独立权、平等权、自卫权和管辖权。
(二)国家的基本义务
国家的基本国际义务是尊重别国的上述基本权利,不得侵害别国的领土完整和政治独立、不得干涉别国内政,用和平方法解决与别国的争端和善意履行国际义务。
这是国际法基本原则和《联合国宪章》所要求的必须遵守的义务。
二、国家和政府的承认
(一)国家承认的概念和条件
国家的承认是指现存国家对新国家产生的事实给予确认并接受由此而产生的法律效果,与新国家进行正常交往的行为。
新国家可以由于殖民地独立、现存国家的合并、分离或解体等原因而产生。
(二)国家承认的法律效果
1.承认效果的理论主张
(1)构成说
(2)宣告说
2.承认的实际效果
现存国家是否承认新国家是它政策的选择,一旦承认了新国家,它就要接由此而产生的法效果,例如,承认新国家所采取的立法、司法和行政措施的效力,承认新国家在承认国内的财产权、出诉权和豁免权等。
(三)政府的承认
政府的承认是指现存国家对于别国的新政府产生的事实给予的确认,并愿意与新政府所代表的国家进行正常交往的行为。
对新政府的承认是发生在一个现存国家内部经过了社会变革或叛乱,导致该国发生非宪法程序的政权更迭,产生新政权(即新政府)。
新政府全然改变了旧政府内部统治秩序和国际关系。
只要新政府不是外来侵略造成并且能对它的国家实行了有效统治。
现存国家就可以承认。
例如,对中华人民共和国的承认就是对新政府的承认。
对新政府的承认产生的法律效果与对新国家的承认基本相同。
三、国家继承
(一)国家继承的概念
国家继承是指的由于国家领土变更的事实引起的国家领土责任的转移。
实际上是与转移领土相关的国际法上的权利和义务随着领土转移而转移给受转领土的国家。
国家领土的变更原因有国家的合并、分离、解体、殖民地独立、领土并入或割让给别国。
(二)国家继承的法律效果
对这个问题我们了解一下关于条约、财产、档案和债务继承的原则效果。
四、国家责任
(一)概念
(二)国家责任构成的要素
构成国家责任有两个要素:
一个是存在归因于国家的行为。
用什么标准衡量一个行为是否属于国家行为,那就是看一个行为是否代表国旨意。
《国家责任条文草案》列了七种行为属于归国于国家的行动(参见教科书第77页)。
另一个要素是国家行为违反国际义务,无论国家实施了违约行为,还是实施了国际犯罪行为,或是其他违法行动,均是违反国际义务行动。
满足了这两个要素的条件就构成了国家责任。
(三)国家行为非法性的排除
排除国家行动的非法性就排除的国家责任。
那些情况可排除国家行动的非法性呢?
①同意,即国家实施的行动是在得到关系国的同意情况下作出的。
②针对他国的违法行动而采取的对抗行动。
③国家出现的不可抗力和偶然事件。
④危难,指国家代表或受其监护的人为了逃避极端危难的状况而实施的行为。
⑤国家遇到特别紧急的状况,如遇到外国侵略的情况下实施的行动。
⑥国家的自卫行动。
第三章领土
本章内容主要是关于国家领土的原则和规则。
此外,还涉及南极的法律制度。
我具体讲以下几个重点问题:
一、领土的概念和法律地位
(一)领土概念
领土是隶属于国家主权之下的地球特定部分,它既是国主权的对象又是国家形成和发展的基础。
对国家具有重要意义。
领土由领陆、领水、以及领陆和领水的上空及底土组成。
(二)领土的法律地位
国家对领土具有完全的排他的主权,被称为领土主权,它包括两方面意义。
一方面是国家对其领土具有所有权,因此具有占有、使用和处分的权利。
例如国家可以把领土租借、并入或割让给别国。
领土主权的另一方面意义是国家对其领土及领土内的人、物和发生的事件有排他的管辖权。
国家的领土主权是国际法确立的,是不可侵犯的。
二、领土主权的取得与变更方式
我们讲的领土主权的取得与变更是指在一个国家形成之后,它的领土因某种原因而有新增加或减少。
不是国家形成时的原始领土的取得。
传统国际法上国家领土取得与变更方式有五种:
①先占,即国家对无主地的发现并实行有效统治的结果而取得领土主权。
例如,中国取得钓鱼岛、南海诸岛等领土就是先占的结果。
②时效是一国对别国领土长期平稳行使管辖权的结果而取得该领土主权。
③添附是由于自然或人为的原因使国家领土有了新增加。
例如河流入海口形成三角洲或围海造田等都会使国家领土面积扩展。
④割让是国家通过条约将部分领土转移给别国,从而使受转国取得领土主权。
⑤征服是以武力对别国领土的兼并。
这种方式是现代国际法所禁止的,因为这是对国际法基本原则的破坏,是非法使用武力的结果。
现代国际实践中有的国家领土是由全民投票或恢复领土主权而取得或变更。
请大家看教科书。
三、领土主权的限制
国家对它的领土虽然有排他的主权,但这样的主权也并不是绝对的,而是受国际法限制的。
国家领土主权限制有一般性限制和特别限制。
一般性限制是指所有国家或所有关系国都要受到限制。
例如,任何国家使用本国领土都不得危害领国和其他国家。
特别限制是根据国际条约对特定国家领土主权的限制,不具有普遍性。
特别限制的方式有共管、租借和国际地役。
共管是两个或两个以上国家共同对某一领土行使主权。
租借是指一国根据条约将自己的部分领土租给别国使用,因而使它的领土主权在租借期内受到限制。
国际地役是指国家根据条约规定,允许别国在其领土上行使一定的权利,如过境权。
或自己放弃行使某项权利以达到为别国服务目的。
无论历史上还是现在的国际实践中均存在国际地役制度。
四、边界和边境制度
(一)边界的概念和划定(包括划分方法)
(二)边境制度
五、南极的法律制度
南极是惟一没有被瓜分的大陆,但由于英国及其他一些国家在上个世纪先后宣布了对南极的领土主权,但遭到了美国等国的反对,引起了南极的分争。
为了解决这样的分争,更好地探索、考察和利用南极,12个关系国于1959年签订了《南极条约》,该条约1961年生效。
它是确南极法律制度的最基本的条约。
按该条约的规定,南极即南纬60度以南地区,它的法律制度主要有以下方面:
(一)南极考察自由和国际合作。
(二)利用南极必须为和平目的,不应将南极变成各国纷争的对象。
(三)冻结南极的领土和其他权利的主张或要求。
(四)维护南极的公海制度。
南纬60度以南地区的公海适用海洋法规定的公海制度。
南极除上述制度外,还有一项协商会议制度。
协商会议是由《南极条约》的12个原始缔约国及后来参加的成员组成,负责实施和发展南极条约和促进南极考察的国际合作。
我们中国也是它的成员。
第四章海洋法
海洋法是规范海洋的原则、规则和制度。
这些原则、规则和制度被规定在1982年的《海洋法公约》中,所以我们依据公约给大家讲讲关于规定海洋的重要原则、规则和制度。
它们主要涉及到以下几类海域。
一、领海和毗连区
(一)领海
对领海着重掌握领海概念及其法律地位和制度。
1.领海的概念和地位
2.领海中的无害通过制度
3.领海中的司法管辖
(二)毗连区
毗连区是连接领海但在领海之外的一带领域。
沿海国在其毗连区内享有对海关、财政、移民和卫生等事项的专属管制权。
因此,沿海国为防止外国船舶违反其领土或领海中关于海关、财政、移民和卫生等法律规章的行为发生,而对它进行管制。
也可以为惩治违反上述法律规章的行为而对外国船舶进行管制。
三、专属经济区
(一)专属经济区的概念
专属经济区是在领海之外并与领海相邻连的一带海域,它的宽度从领海基线量起不应超过200海里。
沿海国在它的专属经济区内享有专属的经济主权权利和管辖权,其他国家享有一定的自由权和其他权利。
因此,专属经济区是一带特殊的海域。
(二)专属经济区的地位
我们说专属经济区是一带特殊的海域,实际上,是各国权利和义务在该海域的交叉。
下边我讲一下各国在专属经济区内的权利和义务。
四、大陆架
对大陆架主要掌握两个方面问题:
(一)大陆架的概念
大陆架是指在沿海国的领海之外该国陆地领土向海底的全部自然延伸,包括地质学上的大陆架、大陆坡和大陆基的海床和底土。
大陆架的宽度若是从领海基线量起不足200海里,可以延长到200海里。
若超过200海里的可延长到350海里或2500公尺等深线的100海里。
(二)大陆架的地位
五、公海
对公海问题我们应着重掌握以下重点内容:
(一)公海的概念和地位
公海是指在沿海国的内水、或群岛水域、或领海或专属经济区之外的全部海域。
它是全人类的共同资源,因此向所有国家开放,各国在公海上有航行、飞越、捕鱼、建造国际法允许的人工岛、铺设海底电缆和管道以及海洋科学研究的自由权。
所以各国不得对公海主张主权或其他权利,并应和平利用公海和顾及其他国家的权利和义务。
(二)公海的自由航行制度
对公海上的各项自由制度大家除了了解一下公海上的捕鱼、铺设海底电缆和管道、人工岛屿及其他设施的建造制度外,应着重掌握自由航行制度。
(三)公海上的管辖权
1.管辖类别
公海上的管辖权是指国家对公海上的船舶及其人员和发生的事件的管辖权。
这种的管辖权有两种情形:
一种是船旗国(船的国籍国)对本国船舶在公海上的航行事项和内部纪律事项,发生在公海上的碰撞事件有专属管辖权。
另一种情形是各国对发生在公海上的海盗行为、贩运奴隶、非法广播及贩运毒品等行为都具有的管辖权。
这种管辖权的行使一般由军舰或其他执行政府公务的船舶行使。
也可由军用飞机或执行政府公务的飞机行使。
2.临检权(登临权)和紧追权(概念)
第五章航空法和外层空间法
一、航空法
(一)空气空间的法律地位
空气空间有两部分,一部分是国家领空;另一部分是领空之外的空气空间。
1.国家领空的地位
国家对它的领陆和领水上空具有完全的排他的主权。
领空主权内容主要有四个方面:
①领空资源的开发利用权。
这种权利是排他的,未经国家许可外国航空器不得飞经或飞入。
为了维护国家领空主权和安全,国家对于非法入境的外国航空器可以采取适当的措施,如警告、拦截、迫降、驱逐等。
但对民用航空器不得使用武力。
②制定航空法律规章和执行的权利。
③保留国内载运权。
④设立空中禁飞区。
2.领空之外的空气空间的法律地位
国家领空之外的空气空间是不属于任何国家的主权范围,各国航空器可以自由飞行,但要遵守国际法。
如受专属经济区制度、南极制度及国际航空法的限制。
(二)惩治危害国际民航安全的非法行为。
1.危害国际民航安全非法行为的确定
对危害国际民航安全非法行为的确定的根据是《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》及其补充议定书。
2.对危害国际民航安全非法行为的管辖权
综合《东京公约》、《海牙公约》、《蒙特利尔公约》及其补充议定书的规定,对危害国际民航安全的非法行为,以下几类国家有管辖权:
①航空器的登记国;②航空器降落时,被指称的嫌疑犯依在该航空器内,该航空器的降落地国有管辖权;③在租来时不带机组的航空器内发生犯罪或针对航空器的犯罪,承租人的主要营业地国或其永久居所地国有管辖权;④罪行发生地国有管辖权;⑤嫌疑犯发现地国;⑥依各国国内法规定的其他管辖权。
二、外层空间法
(一)外层空间的法律地位
确定外空法律地位的主要文件是《外层空间条约》及《月球协定》。
按这些法律文件规定,外空法律地位的内容包括:
①外空探索和利用自由。
外空包括天体是全人类的开发范围,各国均可平等地探索和利用,但应遵守国际法和为全人类谋福利和利益。
②各国不得对外空主张主权或权利,也不得将其据为己有。
③探索和利用外空应为和平目的。
④天体及其资源属全人类的共同财产,待到可以开发资源时要建立国际制度。
(二)外空活动的制度
各国进行外空活动有三项制度:
责任制度、救助和送回宇航员及送还发射物制度、登记制度。
但大家重点掌握责任制度。
①责任制度的确定是为了保护外空发射物体损害的对象。
责任的主体是发射国,包括发射和促进发射的国家、从其领土或设备上发射的国家。
②责任的范围。
发射国的损害责任是其发射的空间物体给别国或国际组织造成的物质损害,即生命的丧失、身体伤害或健康及其他损害和财产的损害。
这种损害如果是发生在地球表面或对飞行中的航空器造成的损害,则发射国要负绝对赔偿责任。
如果发生在地球表面之外的地方,则只有当这种损害是由发射国的过失所致,它才承担责任。
损害发生后,受害人可向任何一个发射国求偿。
第六章国际法上的个人
一、国籍
国籍的取得和丧失
个人国籍的取得是依各国国内法规定。
各国法律赋予个人国籍一般都基于个人出生或归化的事实。
就个人出生国籍的决定,各国可依据血统主义或出生地主义,也可采用二者相结合的原则决定个人国籍。
归化国籍可因个人的申请入籍、婚姻、被收养、认知等事实而取得。
个人国籍的丧失也是由国内法规定的,可以依个人退籍或国家依法剥夺而丧失。
二、外国人的法律地位
(一)外国人的入境、居留和出境的管理
外国人的入境、居留和出境的管理,一般都是各国国内法规定外国人入出境和居留的条件及应办的手续。
(二)外国人的待遇及其原则
1.外国人待遇的含义
所谓外国人的待遇也就是他们在所在国的权利和义务,例如他们的人身自由和财产权、法律诉讼权等。
外国人不享有选举与被选举等政治权利。
外国人行使权利也要履行相应义务。
同时,外国人还有对所在国尽忠义务,如维护所在国安全和公共秩序,不应作出有损所在国的行为。
但不要求外国人尽兵役义务。
2.外国人待遇原则
根据国际实践确定外国人待遇的原则一般有三项:
①国民待遇,即外国人享有与本国人基本相同的待遇。
②最惠国待遇,即一国根据条约规定给予另一国国民不低于它现在或将来给予第三国国民的待遇。
③互惠待遇一般是根据条约规定国家间相互给予对方国民的优惠待遇。
(三)外交保护的概念和条件
外交保护是指国家通过外交机关对在外国的本国国民的合法权益进行的保护。
但国家行使外交保护权必须受一定条件的限制:
①本国国民的合法权益遭到了所在国的非法侵害;②受害人自受害之日起到抗议或求偿结束应连续具有保护国国籍;③受害者应用尽所在国的救济办法。
三、引渡和庇护
(一)引渡
1.引渡概念、主体和对象
引渡是指国家把当时在其境内的被别国指控为犯罪或判刑的人应有关国家请求移交给该国进行审判或执行刑罚的行为。
2.引渡的条件
引渡的条件一是符合共同原则,即按请求国和被请求国的法律规定都认定被请求引渡的人所实施的行为属于可引渡的犯罪行为,并且刑罚或执行的刑罚达到一定高度。
二是被请求引渡的人所犯的罪行不属于政治犯罪。
3.引渡的效果
引渡后,请求国应遵守专一原则,因此,①它要按请求引渡的罪行进行审判或执行刑罚。
②请求国不得单方面将被请求引渡的人转引给第三国。
(二)庇护
1.庇护的概念和对象
庇护是指国家对于因政治原因遭到外国追诉而请求避难的外国人给予的保护行为。
庇护的对象一般都属于被保护国认定为政治犯。
但这种认定不得违反国际法的规定。
例如不得将犯有恐怖罪行或战争罪行认定为政治犯罪。
2.受庇护人的地位
3.庇护的处所
国家行使庇护权是只能在自己的领土内,不得在驻外的使、领馆及其他享有特权与豁免的机构庇护外国人。
第七章国际人权法
一、国际人权法的形成和发展
(一)《联合国宪章》
首次以普遍性国际公约的形式对人权问题做出原则性的规定。
(二)《世界人权法案》
首次以普遍性国际文件的形式对《联合国宪章》所称的“人权及基本自由”的具体内容做出了系统而详细的阐释。
(三)两个人权公约
1.《公民权利和政治权利国际公约》
2.《经济、社会和文化权利国际公约》
两公约进一步以普遍性国际公约的形式对《世界人权宣言》的主要内容和基本精神予以确认和发展,这标志着普遍人权法的开始形成。
二、国际人权法保护的对象
(一)个人人权
1.公民权利和政治权利,包括生命权,不受酷刑、奴役;人身自由与安全,迁徙自由;公平审判、法律人格权、隐私权、名誉权,良心、宗教和信仰自由、言论自由、集会、结社自由;有选举和被选举权、婚姻家庭权等。
2.经济、社会和文化权利,如工作权、休息权、组织和参加工会权、社会保障权、受教育权、参加文化生活、罢工和健康权等。
(二)集体人权
1.民族自决权,即殖民地和被外国奴役或统治下的民族或人民有自由决定它的政治地位和谋求其经济、社会和文化发展的权利。
2.种族、民族、宗教或语言群体的权利。
这主要是要求国家对于国内的种族、民族、宗教或语言的特殊群体应给予特别保护,而不得侵害他们的权利。
例如,不得消灭它们的特征。
第八章外交和领事关系法
一、外交关系法
外交关系法主要是调整国家之间外交关系的国际法原则、规则和制度。
它的内容被集中编纂于1961年《维也纳外交关系公约》中。
该公约对使馆制度、外交特权与豁免及其他有关外交关系的法律原则和规则作了规定。
这些规定也是外交关系法的基本内容,因此我对这些问题重点讲解。
(一)外交关系法和外交机关
(二)使馆制度
1.使馆人员及其派遣与接受
2.使馆的职务
使馆职务主要有四项:
①代表,即派遣国在接受国的全权代表。
②谈判,即,使馆就派遣国与接受国的双边关系及其他国际问题与接受国政府进行协商或交涉。
③调查,对接受国的政治、经济、社会、文化及其他方面进行调查,并将调查的情况报告本国。
④保护派遣国及侨民在接受国的合法权益。
总之促进派遣国与接受国政治友好及经济、文化和科学关系的发展。
此外还可办理领事等职务工作。
(三)外交特权与豁免
由于使馆是国家的外交代表机关,馆长及其他外交官代表国家行使外交职权,并且为了保证他们能正常执行职务,所以使馆及外交人员应享有一定的外交特权与豁免,使馆的其他人员也享有一些特权与豁免。
我们主要应掌握使馆及外交代表的特权与豁免。
二、领事关系法
领事关系法是调整国家间领事关系的原则、规则和制度。
编纂领事关系法的主要条约是1963年《维也纳领事关系公约》。
领事关系法涉及的主要内容是一般领事制度及领事特权与豁免。
(一)领事制度
1.领事的概念和类别
领事是根据国家间的协议,一国派往别一国特定地区或城市执行领事职务的官员,他们是职业领事。
此外还有从所在地聘任的名誉领事。
领事办公的处所称领事馆、有总领事馆、领事馆、副领馆和领事代理处。
2.领事职务
领事职务工作主要有四类:
①在领辖区内保护派遣国及其侨民在当地的合法权益。
②促进派遣国与当地的贸易和文化关系的发展。
③对派遣国入港或入境的船舶及其人员给予必要的协助或帮助。
④办理公证、认证、签证、护照及户籍登记等法律手续。
(二)领事特权与豁免
领事特权与豁免低于外交特权与豁免。
第九章条约法
一、条约的定义、特征和名称
二、条约的缔结
条约缔结主要涉及缔约能力和缔约权、缔结程序、保留问题。
(一)缔约能力和缔约权
缔约能力是指依国际法规定,缔约者具有以其自己的名义缔约,并能直接承受条约的权利和义务及承担违约责任的能力。
国家和其他国际法主体都有这种能力。
不过,除国家外,其他国际法主体的缔约能力之范围是有局限性的。
缔约权,也就是缔约的代表权,即代表国家或其他国际法主体缔结条约的权力。
没有这样地位的国家机关或其他国际法主体的机关是不能代表国家或其他国际法主体缔结条约的。
(二)条约缔结程序
条约的缔约通常有三个程序:
①缔约各方的代表通常以谈判的方式拟定条约约文。
②谈判代表认证条约约文为其代表的国家或其他国际法主体接受该约束的标准文本。
认证的方式有草签、暂签和签署等形式。
③缔约方接受条约约束。
国家及其他缔约者最终表示接受条约约束的形式有批准、加入、签署、接受或赞同等。
(三)条约的保留
对保留主要掌握保留的概念、范围和效果。
三、条约的效力
对条约的效果重点掌握三个问题:
条约对当事国和第三国的效力、条约的适用和条约的解释。
四、条约的无效、终止和暂停施行
(一)条约无效的理由
条约无效实际上是因为条约不符合其成立的实质要件:
①条约的缔结违反了国家关于缔约权的规定;②不是缔约者的自由同意缔约的条约。
如作为一国接受条的必要根据的事实或情势有错误,或谈判代表被诈欺、贿赂、强迫的情况下缔结的条约。
③条约的内容违反强行法。
(二)条约终止和暂停施行的理由
这个问题大家看教科书是比较好掌握的。
稍难的一个小问题是作为条约终止或暂停施行的理由之一情势变迁。
所谓情势变迁是指的缔约时作为条约有效根据的事实,发生了根本改变,并且这种改变是不可预见的。
缔约国可以以此为由废除或暂停施行条约。
但有两种情况不得引用情势变迁:
一是确定国家领土边界的条约,二是情势改变是缔约国违约造成的。
第十章国际组织法
一、国际组织的一般制度
我们讲的国际组织的一般制度是指政府间国际组织的制度,包括国际组织的成员制度、机关的设立、决策方式和决议的性质等。
二、联合国
(一)联合国的宗旨和原则
(二)联合国的主要机关
联合国有六个主要机关:
大会、安理会、经社理事会、托管理事会、秘书处和国际法院。
其中,托管理事会的托管职责已经完成,但未解散。
国际法院在下一章专门介绍。
其他四个机关着重掌握大会和安理会。
对大会要了解它的组成、职权和表决程序(请大家看教科书)。
对安理会我作一具体说明。
对安理会抓三个要点:
组成、职权和表决程序。
安理会由15个理事国组成,其中有十个非常任理事国和五个常任理事国。
常任理事国现由中、俄、
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