国际私法形考作业1至4最新Word文档下载推荐.docx
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lx法律冲突的解决方式。
在国际私法上,解决法律冲突的方法主要有两种:
(一)冲突法调整。
乂称间接调整,指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则,规定在什么情况下适用内国法,什么悄况下适用外国法,然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。
采用间接调整的方式解决法律冲突,是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。
(二)实体法调整。
乂称直接调整,指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。
解决法律冲突时,在统一实体规范存在的情况下,首先要考虑适用统一实体规范,在没有统一实体规范的请况下适用冲突规范。
2、论法则区别说。
法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯(1314-1357)创立的。
他把法律分为人法和物法,他认为人法具有域外效力,凡是具有本国国籍的人,不论他位于国内或国外,本国法对他都有效。
物法具有域内效力,凡位于本国境内的物,不论属于内国人或外国人所有,本国法都发生效力。
3、论系属公式。
系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。
常用的系属公式有以下儿种:
(1)属人法。
是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身分、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。
(2)物之所在地法。
是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。
(3)行为地法。
指涉外民事行为发生地的法律。
源于“场所支配行为”这一古老的习惯原则,用来解决行为内容方面的法律冲突。
(4)法院地法。
是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。
(5)旗国法。
指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。
6)当事人合意选择的法律。
是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律,当事人这种对法律的选择乂称为“意思自治”,主要用于解决涉外合同的法律适用问题。
(7)最密切联系的法律。
是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。
主要适用于合同领域,在涉外侵权、婚姻家庭等领域,一些国家也适用这一原则。
4.论国籍冲突的解决。
国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突,这两种冲突的解决方法是不同的,
1)国籍积极冲突的解决。
当事人具有两个或两个以上国家的国籍,其中一个是内国国籍,国际上通行的做法是内国国籍优先。
当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍,其解决的方法为,A以当事人最后取得的国籍为其国籍。
B以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系的国家的国籍为其国籍。
C山法院从当事人两个或两个以上国家的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。
(2)国籍消极冲突的解决。
方法主要有:
A以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。
如无住所或住所不能确定,则以居所所在地国家的国籍为其国籍。
Bld法院来确定当事人的国籍。
C以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。
5.论《代理法律适用公约》.
(1)公约的适用范围。
公约适用于由一方(代理人)有权代表他人(被代理人)与第三人进行交易活动产生的具有国际性的关系的准据法的确定。
但有关当事人的能力,有关代理的形式要件,以及一些法定代理、职务性代理、信托代理关系不属于公约适用范
2)代理人与被代理人关系的法律适用。
代理人与被代理人关系适用按照双方共同意思表示选择的某国国内法。
当事人未选择时应以代理人营业地法律为准据法。
无营业地的以惯常居所地法为准据法。
(3)被代理人与第三人、代理人与第三人关系的法律适用
适用代理人营业地法或惯常居所地法。
(4)一般条款和最后条款
A强行法的适用,优先适用内国法律有关代理的强制性法律规范。
B公共秩序保留条款,只有在公约适用会明显地与公共秩序相抵触时才可拒绝适用。
C公约不接受反致、转致和间接反致。
D保留条款。
公约规定,除了在银行交易中,为银行或银行团进行的代理、保险业务中的代理,以及在行使职权时替私人从事代理活动的公职人员的行为,缔约国有权保留不适用公约。
6.论物之所在地法原则的适用范围。
一、物之所在地法决定物权客体的范二、物之所在地法决定物权的种类和内容。
三、物之所在地法决定物权的取得、转移、变更和消灭的条件。
四.物之所在地法决定动产与不动产的识别或区分。
五、物之所在地法决定物权的保护方法。
以下儿种悄况排除物之所在地法的适用:
1、关于运送中的物品的物权关系。
2、关于船舶、飞机等运输工具的物权关系。
3、与人身关系密切的动产问题。
4、外国法人财产清算的法律适用问题。
5、无主土地上的物的问题。
6、外国国家财产的所有权问题。
7、论客观标志说。
客观标志说是指法院依照"
场所支配行为”的原则,以与合同有关的客观标志为依据,确定合同的准据法。
在各国的立法与实践中,常用的与合同有关的客观标志主要有以下儿个:
1、合同缔结地2、合同履行地3、当事人国籍或住所4、物之所在地5、法院地或仲裁地。
8.论美国的“合同要素分析说”。
最密切联系原则的连接点是抽象的,而不是直观的,因此,其核心是对最密切联系因素的判定。
“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析,从而确定准据法。
"
量"
的分析杲法官将与合同有关的全部连接因素列举出来,然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地质”的分析是法官在选择法律时,应当根据各种连接因素的相对a要程度,来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。
著名的“奥汀诉奥汀"
案,正是这一分析方法的例证。
9.论大陆法系“特征履行说”°
“特征履行说”是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。
它要求法院根据合同的特殊性质,以何方的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。
它与最密切联系原则相结合,使合同准据法的确定,具有了确定性和可预见性。
特征性履行在立法上和实践中需要解决两个关键性的问题,一是确定合同特征性履行的标准。
二是确定合同特征性履行的场所。
“特征履行”是一种分析、确定最密切联系地的方法,不是一个固定不变的标志,它具有灵活性的特点。
10.论意思自治原则。
意思自治原则是指在合同法律关系方面,当事人既然可以依据“契约自山”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系,那么,他们当然有权自行决定合同应适用的法律。
意思自治原则是法国法学家杜摩兰于16世际创立的,这一原则被世界各国普遍接受,成为确定合同准据法的首要原则。
各国在立法中普遍规定了意思自治原则,承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自山,但当事人在多大范内孕有这种权利,各国法律规定是有差别的,这样,就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。
无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的,不受任何限制,但事实上必须满足两个条件:
1、当事人选择法律的童思必须合法,不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。
2、当事人选择合同准据法必须是善童的,必须有合法的U的,并且是合法产生的。
有限的意思自治对当事人选择法律的限制可归纳为三点:
1、当事人对准据法的选择只能在特定国家的任意法法规范W内进行。
2、当事人对法律的选择必须善意,不得存在规避法律的意图。
3、当事人只能选择与合同有实际联系的法律。
当事人选择合同准据法的方式,通常有明示的意思自治与默示的意思自治两种。
大多数国家的立法都采用明示意思自治的方式。
默示的意思自治经常被使用的是合同中订立的“管辖权条款”或“仲裁条款”。
11.论《保护工业产权的巴黎公约》°
我国于1985年加入《巴黎公约》°
《巴黎公约》仅仅为缔约国规定了相互保护工业产权的儿项基本原则。
这些原则是:
1、国民待遇原则。
2、优先权原则。
3、强制许可原则。
4、独立性原则。
12、论传统侵权行为的法律适用原则。
传统国际私法解决侵权行为的准据法,主要有三种理论和实践。
一.侵权行为地法说。
侵权行为适用侵权行为地法,是冲突法中最早确立的一个原则。
二、法院地法说。
三.重叠适用侵权行为地法与法院地法。
13.论当代侵权行为的法律适用原则。
一.侵权行为自体法。
二、有限意思自治原则。
3、当事人的共同属人法原则。
14.论我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定。
《民法通则》对侵权行为损害赔偿法律适用作了规定,我国关于侵权行为损害赔偿法律适用的规定与世界大多数国家的规定基本一致,其内容主要有:
侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。
当侵权行为实施地和损害结果发生地不一致时,侵权行为地如何确定,最高人民法院司法解释规定:
侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律,如果两者不一致,人民法院可以选择适用。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
我国法律不认为在我国领域外发生的侵权行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。
15.论《联合国国际货物销售合同公约》。
一.公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。
排除了某些货物的买卖:
1、供私人和家庭使用的买卖合同。
2、以拍卖方式进行的买卖。
3、根据法律执行令状或其他令状进行的买卖。
4、股票、投资证券、流通票据或货币的买卖。
5、船舶或飞机的买卖。
6、电力的买卖。
公约不适用于供应货物一方的义务是提供劳务或提供其他服务的合同。
公约在以下三种悄况下适用:
1、双方当事人营业地分别处于不同缔约国的合同应适用公约。
但这种适用不具有强制性,当事人可以通过明示选择某个国家的法律来全部或部分排除公约的适用。
2、非缔约国当事人可以通过意思自治明示选择适用公约。
3、如果非缔约国当事人未作法律或公约的选择,根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时,公约可以适用。
三、公约对以下法律问题未涉及:
1、不调整国际货物买卖合同及其条款的有效性问题。
2、不调整合同所引起的有关货物所有权的问题。
3、不调整卖方对所售货物所引起的人身伤亡责任。
四、我国对公约提出了两项重要保®
:
1、关于合同书面形武的保留。
2、我国对依据国际私法规则导致适用《公约》的规定提出了保留。
16.论我国关于涉外结婚的法律制度。
一.在我国境内的涉外婚姻。
1、中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。
我国禁止现役军人、外交人员、公安人员、国家机关机要人员以及其他掌握重大机密的人员、正在接受劳动教养和服刑人员同外国人结婚。
2、国籍相同的外国人在我国结婚,可以根据条约的规定或互惠原则办理领事婚姻。
国籍不同的外国当事人在我国结婚,适用我国法律。
二、在我国境外的涉外婚姻。
适用婚姻缔结地法律,但不得违背我国的公共秩序。
中国公民之间在外国结婚适用婚姻缔结地法,但不得违背我国法律的禁止性规定。
17.论我国关于涉外离婚的法律制度。
一、中国公民向人民法院起诉离婚的,受诉人民法院有权管辖。
2.中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。
我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。
认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。
18.论《死者遗产继承法律适用公约》°
《死者遗产继承法律适用公约》于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过,该公约有5章31条,其主要内容有:
除遗产处方,处分遗产的能力,有关夫妻财产的争议,非因继承而设立或让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外,一切遗产继承的问题均适用公约。
即使应适用的法律是一非缔约国法律,公约仍应适用。
(2)公约采用了“同一制”继承制度。
公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体,规定适用统一的准据法。
这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律,只要他那时具有该国国籍,或者他在该国至少居住5年时间。
在其他悄况下,继承受死者死亡时的国籍国法律支配,除非死者当时与另一国有更密切的联系。
(3)意思自治原则。
公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律,但这种指定受到严格限制。
一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。
二是这种指定的形式必须是明示的。
(4)继承准据法的适用范用。
准据法适用于死者的全部遗产,不管这些遗产位于处。
准据法的具体适用范包括:
A、确定继序:
人、继承份额和义务,以及因死亡而引起的其他继承权。
B、因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。
C、在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时,任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。
D、可处分的遗产部分,不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。
E、遗嘱处分的实质有效性。
公约排除了反致,但规定允许转致。
19.论确定涉外民事案件管辖权的原则。
一、属人管辖。
以当事人国籍为确定管辖权标志,当事人国籍国法院对案件享有管辖权。
二、属地管辖。
一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。
1、以被告住所、居所地为联系确定管辖权;
2、以物之所在地为联系因素确定管辖权;
3、以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。
三、专属管辖。
一国法院对某些涉外民事案件孕有独占或排他的管辖权。
如有关不动产案件、法人成立、解散或破产的案件、有关婚姻家庭、继承等案件、有关专利、商标案件。
四、协议管辖。
当事人意思自治原则选择管辖。
五.平行管辖。
指一国法院可基于原告的合法选择而学有管辖权,同时也承认其他国家对这类案件孕有管辖权的悄况。
20.论《承认和执行外国仲裁裁决公约》。
25.论我国关于涉外合同的法律适用原则。
一.优先适用国际条约原则。
《民法通则》规定:
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定。
但是中华人民共和国声明保留的条款除外二、某些合同强制适用中国法的原则。
我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,只能适用中国法律,排除当事人意思自治。
三、双方当事人合意选择适用法律的原则。
合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
适用这一原则时,应注意:
1、当事人对法律的选择必须是双方协商一致的结果。
2、当事人选择的法律,在空间连接点上没有限制。
3、当事人选择法律必明示作出。
4、当事人可以在合同中订立法律适用条款,作出法律适用的选择。
四、最密切联系原则。
当事人在合同中未订立法律适用条款,或未能达成一致的,适用与合同有最密切联系国家的法律。
应用“特征履行”规则。
五、适用国际惯例原则。
中国法律未作规定的,可以适用国际惯例。
六、确定合同准据法采用“分割论”原则。
K国际私法调整外国人民事法律地位、涉外民事关系法律冲突、国际民事诉讼
和商事仲裁范围内的社会关系。
2、国际私法以涉外民事关系为调整对象,以法律适用为核心内容。
3.国际私法的渊源包括国内立法、国内判例、国际条约和国际惯例。
4.国内立法是国际私法渊源的最早表现形式。
5、我国不承认我国国内判例是国际私法的渊源,我国承认英美法系国家的判例是法的渊源。
6.根据我国现行法律,国际条约在我国民事法律体系中有高于我国国内立法的地位。
7.1804年《法国民法典》开创了现代意义上的国际私法成文法立法先河。
8、我国国际私法立法史追溯至唐朝《永徽律》。
10、
9、我国国际私法的立法一直釆用以编章式为主、兼釆散见式的方式。
反致:
福尔果继承案。
最密切联系原则:
奥汀诉奥汀一案。
16、多数国家以法院地法为准据法。
17.最先在国内立法中规定国民待遇的是1804年的《法国民法典》°
18.对我国法院而言,不存在中国公民国籍冲突法律适用的问题。
有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。
我国公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。
19.船舶所有权的取得.转让和消灭,适用船旗国法律。
20.有限世界新颖性要求一项发明在申请前,未在世界范围内被公开发表过,未在本国范围内被公开使用过。
21.我国《商标法》体现了注册在先原则。
注册商标的有效期为10年。
22、我国规专利的保护期限为20年。
我国专利权釆用申请在先原则。
23.《专利合作条约》规定只有《巴黎公约》的成员国才可以参加这个条约。
24.中国单位或个人将其在国内的发明创造向外国申请专利的,应当首先向中国专利局申请。
25.外国人或者外国企业在中国申请商标注册的,应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理,或按照对等原则办理。
26.我国《著作权法》的国际保护釆取“双国籍国民待遇原则"
,即作品国籍
和作者国籍。
27.调整国际航空货物运输的国际公约:
1929年的《华沙公约》、1955年的《海牙议定书》X1961年的《瓜达拉哈拉公约》。
28.《约克一安特卫普规则》统一了各国有关共同海损的法律规定。
29.在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
30.我国关系国际劳务合同主要适用当事人自己选择的法律和劳务实施地国家的法律。
31.中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。
32.我国禁止现役军人、外交人员、公安人员.国家机关机要人员以及其他掌
握重大机密的人员、正在接受劳动教养和服刑人员同外国人结婚。
33.中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。
我国法院受理的涉外离婚案件时,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律。
认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。
34.遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。
35.无人继承又无人受遗赠的遗产归国家所有。
国际私法简答题
lx简述涉外民事关系的特征:
(1)涉外性,是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素。
(2)广泛性,是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系,调整范W广泛。
(3)国际性,是指涉外民事关系是在国际交往中产生的。
2、简述法律关系本座说。
19世纪,德国法学家萨维尼提出法律关系本座说,把国际私法推进到一个新阶段。
他认为,每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个他在性质上必须归属的法域。
法院进行法律选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。
萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。
3.简述法则区别说。
意大利法学家巴托鲁斯提出,他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点,把解决法律冲突的问题分为两个相互联系的方面,把法则区分为物法、人法以解决法律适用的学说。
4、简述既得权说。
英国法学家戴西提出,既得权说的核心内容是:
英国法院从不执行外国法,如果说有时执行外国法,那么所执行的不是外国法本身,而是依据外国法取得的权利。
5.简述国际礼让说。
是荷兰法学家胡伯提出,主权国家对另一国家已在本国的领域内有效实施的法律,出于礼让,应让它们在内国境内保持其效力,只有这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。
这种理论,已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑。
胡伯的贡献在于他把属地主义的“礼让说”和以权利划分为基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题。
6.简述本地法说。
本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。
他认为:
法院只适用本地法即法院地法,不适用外国法,在某些悄况下法院可以考虑适用外国法,但此时只能把外国法并入本国的法律之中,作为本国法律规范予以适用。
法院执行的只是本国法创设的权利,而不是外国法创设的权利。
7、简述结果选择说。
美国法学家凯弗斯提出,将可能适用的法律规则及其适用的结果与法院地规则以及适用它们的结果进行仔细比较。
基于当事人之间的公平正义,以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑,评价各种法律的适用可能会产生的结果。
凯弗斯从结果公正这一角度探求法律选择的理论,并为实现这种公正创造性地提出了法律选择的优先原则,这也是开创性的。
但此理论缺乏可操作性。
8.简述政府利益分析说。
政府利益说是美国法学家柯里提出来的。
柯里认为:
在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益,而这种利益是通过适用其法律来实现的。
如果法律适用只对一个州有利益,对其他州没有利益,这是虚假冲突,法院应适用有利益州的法律。
如果法院发现两个州都明显存在利益,则适用法院地法口柯里主张以政府利益来决定法律适用,全面抛弃冲突规则。
9x简述准据法的法律特征。
一.准据法是经冲突规范指引所援用的实体法律。
二、准据法是能确定当事人权利义务的法律。
10.简述反致产生的原因与条件。
原因:
一、客观原因,法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致,是
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