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八、国际经济法
与2012年相比,2013年国际经济法部分以修订完善为主,大纲没有新增考点,教材部分依据最新法律变化部分做了完善和修订。
九、司法制度和法律职业道德(1个新增考点)
与2012年相比,2013年司法制度和法律职业道德部分:
大纲作了部分修订完善,第四章第二节“律师”中,新增考点“律师宣誓制度”。
2011年12月1日,司法部第25次部长办公会议通过《关于建立律师宣誓制度的决定》,决定要求,经司法行政机关许可,首次取得或者重新申请取得律师执业证书的人员,应当在律师获得执业许可之日起三个月内,采取分批集中的方式参加律师宣誓。
2012年2月3日,司法部向各省、自治区、直辖市司法厅(局),新疆生产建设兵团司法局印发《关于建立律师宣誓制度的决定》,并要求个单位认真贯彻执行。
2012年3月21日,为引导广大律师牢固树立做中国特色社会主义法律工作者的信念,自觉践行“忠诚、为民、公正、廉洁”的核心价值观,培育和形成中国特色社会主义律师执业精神,司法部决定建立律师宣誓制度,并下发了《关于印发〈关于建立律师宣誓制度的决定〉的通知》。
我志愿成为一名中华人民共和国执业律师,我保证忠实履行中国特色社会主义法律工作者的神圣使命,忠于祖国,忠于人民,拥护中国共产党的领导,拥护社会主义制度,维护宪法和法律尊严,执业为民,勤勉敬业,诚信廉洁,维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平正义,为中国特色社会主义事业努力奋斗!
十、刑法
与2012年相比,2013年刑法部分以完善大纲教材为主,没有新增考点。
十一、刑事诉讼法(12个新增考点)
与2012年相比,2013年刑事诉讼法部分调整较大,主要根据《刑事诉讼法》以及相关司法解释的最新修订,大纲和教材重新梳理和撰写。
大纲删除考点11个,新增考点12个:
1.第四章第二节“审判管辖”中,删除考点“审判管辖的分类”。
2.第六章第二节“我国辩护制度的基本内容”中,考点做了调整,考点“辩护人的权利”下新增“阅卷权”、“会见通信权”、“调查取证权”、“提出意见权”、“申诉控告权”、“人身保障权”6个子考点。
阅卷权。
辩护律师行使阅卷权,无需办案机关的审批,且其他辩护人行使阅卷权则需要人民法院或者人民检察院的许可。
刑事诉讼法第38条规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。
其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。
这里的案卷材料是指案卷中的所有材料。
辩护人行使阅卷权的起始时间是人民检察院对案件审查起诉之日起。
在审查起诉段,辩护人应当到人民检察院阅卷;
案件起诉到人民法院后,辩护人应当到人民法院阅卷。
会见权和通信权:
辩护律师[其他辩护人经检法许可]可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。
人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。
3.第七章第一节“刑事证据的概念和基本属性”下,删除考点“刑事证据的意义”。
4.第八章“强制措施”中:
(1)第四节“监视居住”中,新增“住处监视居住与指定居所监视居住”、“执行指定居所监视居住的特殊规定”2个考点。
监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;
无固定住处的,可以在指定的居所执行。
对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的,经上一级人民检察院或者公安机关批准,也可以在指定的居所执行。
从表面上看,新刑诉法是将指定监视居住作为监视居住的一种特殊类型加以规定的,但与现行的监视居住无论是在适用条件、适用内容还是在法律后果上都不相同。
1、适用条件具有特殊性。
在适用的对象方面,指定监视居住只能适用于新刑诉法第73条规定的涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三种类型的案件,即指定监视居住是一种针对重罪的特别措施,从而不同于可普遍适用于轻罪的现行监视居住措施,包括指定居所的监视居住。
在适用的诉讼阶段上,指定监视居住在适用上具有集中性,仅限于侦查阶段,是一种带有侦查性质的措施。
在适用标准和目的上,指定监视居住以可能妨碍侦查为采用标准,目的往往在于为了更好地侦查。
2、适用内容具有独特性。
一方面,相对于拘留、逮捕等羁押性强制措施,指定监视居住中指定居所的舒适度较高,与正常人的居住条件没有太大的差异,尽管被指定监视居住人的行动、生活会受到监控,但相较于羁押,其在室内的日常生活、行动仍有一定的自由度,无须受到专门和过于严格的制度约束。
另一方面,新刑诉法第37条的规定,在指定监视居住中,基于侦查利益的考虑,律师会见、通信也需经过侦查机关许可。
不仅如此,司法机关对于指定监视居住地点的选定、室内环境的布置、室外监控以及行动规范等方面都享有充分的决定权。
因此,在对被监视居住人的可控制性方面,指定监视居住明显强于现行监视居住措施尤其是住所型监视居住。
3、法律后果具有特殊性。
根据新刑诉法第74条的规定,指定监视居住的期限应当折抵刑期。
这不同于取保候审、住所型监视居住等非羁押性强制措施,因为它们都不具有折抵刑期的法律后果。
显然,新刑诉法规定的指定监视居住措施在性质的严重程度上已经超过了现行的监视居住措施。
(2)第六节“逮捕”中,新增考点“不予逮捕的情形”。
不批准逮捕是检察院针对犯罪嫌疑人的犯罪事实,经审查认为其行为不构成犯罪,不符合逮捕条件。
而不予批准逮捕是检察院针对犯罪嫌疑人的犯罪事实,经审查认为,主要适用于案件事实不清、证据不足,退回公安机关要求补充侦查,或者认为犯罪嫌疑人犯罪事实轻微,没有逮捕的必要。
5.第九章第四节“附带民事诉讼的审判”中,删除考点“附带民事诉讼的二审和审判监督程序”。
6.第十章“期间、送达”中,删除考点“期间的概念”和“送达的概念”。
7.第十二章第五节“补充侦查”中,考点“补充侦查”下新增子考点“审查批捕阶段的补充侦查”。
关于审查批捕阶段的补充侦查,《刑事诉讼法》第68条规定,人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后,“对于不批准逮捕的,人民检察院应当说明理由,需要补充侦查的,应当同时通知公安机关。
”
8.第十四章第四节“审级制度”中,删除考点“审级制度的概念”。
9.第十五章第二节“公诉案件第一审程序”中,删除考点“适用普通程序审理‘被告人认罪案件’的特别规定”,新增考点“拒绝辩护”。
我国刑事诉讼法第39条规定:
“在审判过程中,被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护,也可以另行委托辩护人辩护。
”这是被告人享有拒绝辩护权在基本法上的依据。
在一个具体的审判程序中,被告人可以先后委托辩护两次,也可以先后拒绝辩护两次,但最多也只有两次。
10.第十六章第三节“第二审程序的审判”中,新增考点“委托宣判”,考点“第二审程序的审理”中,删除了考点“死刑第二审案件开庭审理的要求”。
第二审人民法院可以委托第一审人民法院代为宣判,并向当事人送达第二审判决书、裁定书。
第一审人民法院应当在代为宣判后五日内将宣判笔录送交第二审人民法院,并在送达完毕后及时将送达回证送交第二审人民法院。
委托宣判的,第二审人民法院应当直接向同级人民检察院送达第二审判决书、裁定书。
11.第二十章第一节“概述”中,删除“未成年人刑事案件诉讼程序的概念”。
12.第二十二章第二节“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”中,考点做了调整。
删除考点“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序的概念和特点”、“没收违法所得的申请”。
十二、行政法与行政诉讼法
与2012年相比,2013年行政法与行政诉讼法部分以完善大纲教材为主,没有新增考点。
十三、民法(4个新增考点)
与2012年相比,2013年民法部分,大纲新增考点4个:
大纲第二十章第一节“买卖合同”中,对考点做了调整,并新增“买卖合同的成立及效力”、“标的物检验”、“违约责任”、“所有权保留”这4个考点。
合同成立的条件,一般认为应具备以下条件:
1、订约主体应为双方或多方当事人;
2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程;
3、对主要条款达成一致的意思表示(有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现)。
根据《民法通则》第58条的规定,以下情形的民事行为无效:
1、当事人是无民事行为能力或限制性民事行为能力人;
2、当事人一方有欺诈胁迫、乘人之危的行为;
3、双方恶意串通损害国家、集体或第三人利益的行为;
4、违反法律或社会公共利益;
5、违反国家指令性计划;
6、以合法形式掩盖非法目的。
但《合同法》第52条却规定:
“有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法》第53条规定:
合同中的下列免责条款无效:
(一)造成对方人身伤害的;
(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
这一条款属于合同法的强制性条款,就算是合同当事人在合同中约定了相应的内容,如果违反了《合同法》的这一规定,都应无效。
所谓效力待定的合同,是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合法律有关生效要件的规定,因此其发生效力与否尚未确定,一般须经有权人表示承认或追认才能生效。
主要包括三种情况:
“一是无行为能力人订立的和限制行为能力人依法不能独立订立的合同,必须经其法定代理人的承认才能生效;
二是无权代理人以本人名义订立的合同,必须经过本人追认,才能对本人产生法律拘束力;
三是无处分权人处分他人财产权利而订立的合同,未经权利人追认,合同无效。
可撤销合同,是指当事人在订立合同的过程中,由于意思表示不真实,或者是出于重大误解从而作出错误的意思表示,依照法律的规定可予以撤销的合同。
一般认为,可撤销合同的主要原因是:
1、缔约当事人意思表示不真实。
这其中包括重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危等情形。
《合同法》第54条对此作出了比较详细的规定。
2、合同是否撤销必须由享有撤销权的一方当事人提出主张时,人民法院或仲裁机构才能予以撤销,人民法院或仲裁机构一般是不能依职权主动来予以撤销的。
标的物的检验
(1)标的物出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。
出卖人提供有关标的物质量说明的,交付的标的物应当符合该说明的质量要求。
(2)出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。
(3)买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。
买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。
买受人怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定。
违约行为,是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。
这一定义表明:
(1)违约行为的主体是合同当事人。
合同具有相对性,违反合同的行为只能是合同当事人的行为。
如果由于第三人的行为导致当事人一方违反合同,对于合同对方来说只能是违反合同的当事人实施了违约行为,第三人的行为不构成违约。
(2)违约行为是一种客观的违反合同的行为。
违约行为的认定以当事人的行为是否在客观上与约定的行为或者合同义务相符合为标准,而不管行为人的主观状态如何。
(3)违约行为侵害的客体是合同对方的债权。
因违约行为的发生,使债权人的债权无法实现,从而侵害了债权。
(1)单方违约与双方违约。
双方违约,是指双方当事人分别违反了自己的合同义务。
合同法第120条规定:
当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。
可见,在双方违约情况下,双方的违约责任不能相互抵销。
(2)根本违约与非根本违约。
以违约行为是否导致另一方订约目的不能实现为标准,违约行为可作此分类。
其主要区别在于,根本违约可构成合同法定解除的理由。
(3)不履行、不完全履行与迟延履行。
(4)实际违约与预期违约。
所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中,根据法律的规定或者当事人的约定,财产所有人移转标的物的占有于对方当事人,但仍保留其对该财产的所有权,待对方当事人支付一部或全部价款或完成特定条件时,该财产的所有权才发生移转的一种法律制度。
1、当所有权保留交易的客体为以登记为物权公示方法的,如不动产,应采用登记生效要件主义,以与这些客体的物权变动要件相对应。
这种所有权保留设定登记性质为预登记性质,且应赋予该登记公示以积极效力,以绝对对抗第三人。
2、若所有权保留的交易客体为法律规定的特殊动产,如车辆、船舶、航空器等,则可采用与其物权公示方式相对应的登记对抗主义,不登记的不能对抗善意第三人。
3、当所有权保留的客体为以占有为公示方法的一般动产时,可借鉴意大利民法典的作法,规定价值在一定金额之上(如人民币1万元)的所有权保留交易采登记对抗主义,其他的则采书面成立主义。
并规定动产所有权保留公示的方式为购物发票背书(同时课以背书真实的瑕疵担保责任),以避免第三人查阅登记簿的烦难。
4、在所有权保留设定登记的内容上,既要避免我国台湾地区“合同内容登记”方式过分暴露当事人经济状况和商业秘密的弊端,也要克服美国统一商法典“通知登记”公示不足的缺陷,内容要简洁而具公示功能。
十四、商法(4个新增考点)
与2012年相比,2013年商法部分的修订,大纲和教材修订集中在证券法部分:
大纲中,第七章第七节“证券投资基金法律制度”中,考点作了调整,新增“公开募集基金的法律规制”、“非公开募集基金的法律规制”、“基金服务机构”、“基金行业协会”4个考点。
十五、民事诉讼法与仲裁制度(22个新增考点)
与2012年相比,2013年民事诉讼法与仲裁制度部分,大纲新增考点22个,删除考点5个:
1.第二章第一节“基本原则”中,新增考点“诚实信用原则”,考点“检察监督原则”下,新增子考点“抗诉和检察建议”。
诚实信用原则的基本含义是,当事人在市场活动中应讲信用,恪守诺言,诚实不欺,在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益,要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。
我国2012年8月30日全国人大常委会通过的《民事诉讼法》修正案第十三条规定:
“民事诉讼应当遵循诚实信用原则;
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。
但是在司法实践中,恶意诉讼严重浪费了司法资源,扰乱了正常的诉讼秩序,有损司法权威。
此次民事诉讼法的修改草案拟增加当事人行使权利应当遵循诚实信用这一原则,体现了立法者顺应社会普遍关注和审判实践中迫切要求解决的问题,维护了当事人的诉讼权利,也同时保障了正常的审判秩序。
抗诉是指人民检察院对人民法院作出的判决、裁定,认为确有错误时,依法向人民法院提出重新审理要求的诉讼活动。
在我国,抗诉是法律授予人民检察院代表国家行使的一项法律监督权。
有下列情形之一的,属于行政诉讼法第六十三条规定的"
违反法律、法规规定"
:
(一)原判决、裁定认定的事实主要证据不足;
(二)原判决、裁定适用法律、法规确有错误;
(三)违反法定程序,可能影响案件正确裁判;
(四)其他违反法律、法规的情形。
地方各级人民检察院认为同级人民法院的一审刑事判决、裁定确有错误时,在法定抗诉期限内向上一级人民法院提出的抗诉。
检察院将抗诉书通过原审法院提交上一级人民法院,提出抗诉的人民检察院还应将抗诉书抄送上一级人民检察院,上一级人民检察院应就抗诉的理由和根据认真审核,如果认为抗诉不当,可直接向同级人民法院撤回下一级人民检察院的抗诉,并将撤回抗诉的情况通知下一级人民检察院。
上诉审程序的抗诉的对象是地方各级人民法院尚未发生法律效力的一审判决、裁定;
而再审抗诉的对象是已经发生法律效力的判决和裁定。
除最高人民检察院外,任何一级人民检察院都有权对同级人民法院的一审判决、裁定提出上诉审程序的抗诉。
而除最高人民检察院有权对同级的最高人民法院发生效力的判决、裁定提出再审抗诉外,其他各级人民检察院只能对其下级人民法院发生法律效力的判决、裁定提出再审抗诉。
可见,基层人民检察院只能提出上诉审程序的抗诉,无权提出再审抗诉;
而最高人民检察院只能提出再审抗诉,无权提出上诉审程序的抗诉。
2.第五章“当事人”:
(1)第四节“诉讼代表人”中,新增考点“公益诉讼”。
对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
(2)第五节“第三人”中,新增考点“第三人撤销之诉”。
新民事诉讼法在第五十六条增加了第三款,规定未能参加诉讼的有独立请求权和无独立请求权的两种第三人均有可能事后提起请求改变或撤销生效判决、裁定或调解书的诉讼。
一般的理解是该项条款引入了一个可简称为“第三人撤销之诉”的诉讼新种类。
3.第七章第二节“民事证据的种类”:
(1)新增考点“电子数据”。
电子数据证据是以数字化的信息编码的形式出现的,能准确地储存并反映有关案件的情况,是对案件具有较强证明力的独立的证据。
从证据形式上看,电子数据证据介于物证与书证之间,如电子合同等。
根据现行法律规定,我国并未将电子数据证据单列为一种独立的证据,人们通常将其归到视听资料这种新型证据中。
一般而言,电子数据证据主要具有以下几方面的特点:
1.电子数据证据具有特殊的物质载体。
作为电子数据证据的数据和信息是以电讯代码的形式存贮在计算机各级存贮介质中,输出的文件资料中的数据和信息,都是以不可直接读取的形式出现。
而且,审查、鉴定电子数据证据的真伪,也要靠专门的电子仪器、设备和特定的程序才能进行。
如果没有相关的审查、鉴定设备,无论多么形象、真实可靠的内容,也只能停留在计算机各级存贮介质中,而不能被人们所感知,也不会直接出现在法庭上供法官作为证据使用。
这种对电子化物质载体的依赖性是电子数据证据的一个重要特点。
2.电子数据证据信息大、内容丰富。
这主要表现在三个方面:
一是电子数据证据具有动态连续性。
其他各种物证包括物品、文书、痕迹大多是以静态的方式来反映案件情况的,而电子数据证据是现代高科技的产物,它能够再现与案件有关的文字、图象、数据和信息,生动形象地展现案件事实,所反映的案件情况是一个动态的过程。
二是电子数据证据具有高度的直观性和生动形象性。
它可以将与案件有关的图像、声音、符号等信息,直观地再现在司法人员面前。
三是电子数据证据的科技含量高,蕴藏的信息量极为丰富。
3.电子数据证据具有便利、高效性。
作为电子数据证据,只要保存好各级存贮介质,就可以反复再现,作为证据也易于使用,审查核实时便于操作。
特别是若干年后仍可重现当时的真实情况,具有较长时间的稳定性。
(2)考点“鉴定结论”改为“鉴定意见”,其下新增子考点“专业人士出庭”。
2012年03月18日,《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案正式将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。
修改后民诉法第76条规定:
“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。
当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;
协商不成的,由人民法院指定。
当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
修改后民诉法第77条规定:
“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。
鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。
修改后民诉法第78条规定:
“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。
经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;
支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
修改后民诉法第79条规定:
“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
4.第九章第二节“送达”中,考点“送达方式”下新增子考点“电子送达”。
新增的87条规定:
“经受送达人同意,人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书,但判决书、裁定书、调解书除外。
采用前款方式送达的,以传真、电子邮件等到达送达人特定系统的日期为送达日期。
5.第十一章“财产保全与先予执行”改为“保全与先予执行”:
(1)第一节“财产保全”改为“保全”,其下考点做了相应调整。
(2)考点“保全的程序”下,新增子考点“行为保全的程序”。
所谓行为保全,是指在民事诉讼中,为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害,法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。
对行为保全的裁定,不可以上诉,但可以申请复议。
做出行为保全裁定后,法院给被请求人发出命令或强制令,令其作为或不作为,如被请求人不履行,则法院可采取强制措施或者替代方案保护权利人的相关权利,费用由被请求人承担。
6.第十二章第二节“妨害民事诉讼行为的构成和种类”中,考点“妨害民事诉讼行为的种类”下新增子考点“恶意诉讼行为”。
恶意诉讼,是当事人利用诉讼为自己获取不正当利益的诉讼行为。
新民诉法第一百一十二条规定“当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;
构成犯罪的,依法追究刑事责任”。
这是对案件在诉讼环节作出的防范规定;
第一百一十三条还规定“被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的,人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;
这是对案件在执行环节上作出的防范规定。
司法实践中,会有当事人为达到侵占他人财产的目的或者是为了逃避执行,与他人串通“炮制”一些“自我”诉讼,通过法院的判决、调解,将他人应得的财产判给或执行给“同伙”,这就是典型的虚假诉讼或恶意诉讼。
例如:
有的企业在破产前设定虚假债务,由“债权人”起诉自己,“败诉”后将优质财
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