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然而在中国,以自然经济和封建专制政体为基石的中国传统诉讼文化是无法内生出植根于商品经济、民主政治的现代诉讼制度的。
自然经济的长期影响孕育出中国人“无讼”、“和为贵”的处世精神。
于是,大量的纠纷是在家族内部解决的,只有家族内部解决不了的纠纷才告于官府,请求“当官为民做主”。
这种讼争解决方式使中国人不太习惯于把自己当作讼争主体的积极抗争,而是在讼争面前信奉官府的权力,依赖官府的权力。
只要能够解决纷争,赋予国家机关以更大的权力也不会引发国人的异议,能够引起人们异议的倒是将犯罪嫌疑人置于与国家机关的同等地位。
官与民不能相提并论,这是封建等级观念的作用,但它造就了我国传统的诉讼格局:
官府代表权力主体,居于讼争解决的主导地位;
而庶民属于权力客体,处在讼争解决的从属位置。
晚清以降,由于西方文明的导入,虽然传统的诉讼文化经受了新文化运动、辛亥革命等历史变革和文化更新的种种冲击,但作为传统它不仅收藏在博物馆里的线装书中,而且深藏在人们的潜意识里。
正是诉讼文化传统曾经使人们产生过不能对被告人讲公正的偏激,同时也促使人们将正义理念聚集于刑事诉讼的抑恶扬善功能之中。
中国目前的经济体制正在经历着从计划经济向市场经济的深刻转型,人们的权利意识、民主意识正在逐渐形成,国家本位不再被奉为绝对,个人权利在不断增强。
随着我国的人权要求逐渐与国际接轨,在我国的侦查模式中也加强了对犯罪嫌疑人权利的保障,如允许律师在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或被采取强制措施之日起即可介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助;
加强了对侦查过程的法律监督,如设立立案监督制度。
但与此同时,伴随着经济的快速发展,人们价值观念的多元化,犯罪在性质上日益严重、手段上日益智能化、数量上明显增加,这不仅加重了侦查机关的负担,使之常常出现在追求效率的同时忽视了刑事程序的公正性和对犯罪嫌疑人权利的保障的倾向,也使得公众对维护现存经济、政治等制度及一般社会生活条件的需求愈加强烈,支持侦查机关继续把控制犯罪当作首要的任务,于是就有了公众普遍要求司法机关严厉打击、惩治犯罪的社会心理。
这就产生了先进的诉讼制度与落后的观念性诉讼文化的冲突。
从外在形式上看,我国1979年在制定刑事诉讼法时借鉴了前苏联的立法体例,而前苏联的法律从历史渊源上说属于大陆法系,因此在诉讼模式上我国是较为典型的职权主义模式。
1996年刑事诉讼法的修改,[xxi]在指导思想上强调打击犯罪和保障人权的结合,并在具体制度和程序上加强了对被害人和犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利保障;
在立足国情的同时,吸收了一些外国的成功立法经验,如无罪推定原则,律师在侦查阶段介入诉讼等,故而逐渐在形成自己的侦查结构特点:
1.侦查权的确立。
依照我国刑事诉讼法的规定,享有侦查权的主体主要有公安机关和检察机关(还有安全机关、军队保卫和监狱),法院不享有侦查权。
公安机关和检察机关有权直接实施各项具体的侦查行为。
在侦查权的分配和侦查行为的实施方面具有以下特点:
一是在侦查中公安机关和检察机关属于独立、平等互不隶属的两个机构,它们各自有权决定侦查中的具体措施,公安机关不受检察机关的领导,检察机关在侦查中也不受公安机关和其他机关的领导、指挥。
也就是说侦查机关(无论是公安机关还是检察机关)在办案活动中从立案开始直至侦查终结,以及是否撤销案件等问题都由该侦查机关自行决定,享有相当大的侦查权限。
二是在实施侦查行为时,如对犯罪嫌疑人采取强制措施和讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人、搜查、勘验等强制性侦查活动时,直接涉及限制、剥夺公民的人身自由、财产等权益,而这些侦查行为都是由侦查机关单方面决定进行,法院或其他的中立机构没有参与决定权。
检察机关除逮捕有审批权以外也不参与这些活动,辩护方更没有真正意义上的防御措施。
因此,犯罪嫌疑人只有被动地服从和配合,没有选择权、防御权,而且侦查活动大多是以秘密、封闭的方式进行的。
2.侦查羁押期限的权限与控制。
在我国犯罪嫌疑人被拘捕后的羁押期限称为侦查羁押期限,在国外称为审前羁押,但两者并不完全相同。
羁押作为侦查程序中最为严厉的强制措施,会导致被羁押人的人身自由受到较长时间的限制和剥夺,因此各国都对它进行了严格的司法控制。
在英美法系国家,逮捕只是保证嫌疑人到场的手段,因此只能带来较短时间的羁押,而正式的审前羁押则由法官在控辩双方同时参与下加以确定。
羁押只是在最必要的情况下加以使用,更广泛的是采用保释这一措施。
我国的侦查机关实施的拘留、逮捕与审前羁押措施没有实现程序上的分离,审前羁押措施的采取不需要专门的法律程序。
在侦查中,对犯罪嫌疑人的审前羁押有两种法定的途径:
一是拘留,二是逮捕。
拘留是公安机关、检察机关在紧急情况下对现行犯或重大犯罪嫌疑人采取的临时剥夺人身自由的强制措施,公安机关和检察机关在各自的侦查过程中,都有权依法对犯罪嫌疑人决定刑事拘留。
也就是说,在拘留的适用问题上,侦查机关拥有绝对的决定权,而不受任何中立的司法审查。
同时,一旦对犯罪嫌疑人实施逮捕,就可以将其连续羁押两个月,特殊情况还可以延长。
3.在侦查中,犯罪嫌疑人的诉讼权利十分有限。
首先,我国法律没有赋予犯罪嫌疑人沉默权。
在英美的侦查程序中,作为被追诉者的犯罪嫌疑人或被告人拥有一系列防御权。
基于无罪推定原则的基本要求,被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任;
而基于对抗制的理念,刑事诉讼要由控辩双方通过平等的理性对抗来发动和运行,任何一方都不得强迫对方提供进攻或者防御的武器,因此侦查机关不得强迫嫌疑人或被告人作出不利于自己的陈述,这也就是所谓的不得强迫自证其罪原则。
与此相比,我国的刑事诉讼法还没有赋予犯罪嫌疑人保持沉默的权利,相反,犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,负有如实回答的义务。
所谓如实回答,在司法实践中一般包括两方面的内容:
一是必须回答问题,而不得保持沉默;
二是必须尊重事实真相,无论是作有罪的供述还是作无罪的辩解,都不得隐瞒或者捏造事实。
犯罪嫌疑人如果不能履行这一法律义务,如保持沉默或者作出虚假陈述,侦查人员都可以将此情况记录在案卷之中,法庭在对其作出有罪认定后还可以此为根据确认其认罪态度不好,从而作为对其从重量刑的重要情节。
其次,我国律师在侦查中的参与程度十分有限。
在英美法系国家,律师一旦接受委托或者被指定为嫌疑人或被告人的辩护人,就可以参与一系列针对其委托人的侦查活动。
我国1997年修改刑事诉讼法后,律师在侦查中的参与范围扩大了很多。
犯罪嫌疑人在侦查人员第一次讯问后或者采取强制措施之日起,就有权被告知可以委托律师提供法律帮助。
一般来说,律师在侦查阶段可以从事以下行为:
会见在押的犯罪嫌疑人,向其了解有关案件的情况;
向侦查机构了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名;
为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告;
对被逮捕的犯罪嫌疑人,可以为其申请取保候审。
但是,律师在侦查阶段还只是为犯罪嫌疑人提供一定的法律帮助而已,其参与侦查活动的范围还受到很多限制:
其一,律师在侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关可以根据案件情况和需要派员在场监视,这就使律师与嫌疑人之间的谈话和交流受到限制;
其二,遇有案件涉及国家秘密的情况,犯罪嫌疑人委托律师提供法律帮助,以及与律师进行会见,都要取得侦查机构的批准。
由于决定权在侦查机关而又没有后续的矫正程序,辩方处于没有防御权的被动地位;
其三,在侦查阶段律师只是为犯罪嫌疑人提供法律帮助,而不能作为辩护律师身份介入侦查程序。
因而,侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问过程中,律师无权到场,犯罪嫌疑人也无权要求律师到场;
其四,律师在侦查阶段无权要求查阅侦查机关案卷材料,也无权进行调查证据活动。
从目前刑事犯罪的复杂性和我国现有的侦查技术水平的有限性看,我国刑事诉讼法赋予侦查机关较大的侦查权,决定我国侦查机关拥有有效的对付刑事犯罪的权力和手段,使侦查机关能够发挥打击犯罪的作用。
五、改革和完善我国的侦查结构
我国的现行的侦查结构有其深远的历史渊源,也是符合我国当前整个社会发展需求的,它与我国年轻的法制建设也是基本合拍的。
但是,正如世界各国都在不断寻求实体真实与程序公正、控制犯罪与保障人权的最佳组合一样,我国的侦查模式同样面临着追求真实与公正、权利与效率的最根本的课题。
笔者认为,除公众的法律观念以外,当前我国侦查结构的完善,既要从理论上对侦查结构进行研究和论证,还要从实践中加以完善和发展。
1、加强对侦查机关的制约和监督。
大体上看,世界各国都确立了旨在对强制侦查行为进行司法控制的程序性制裁制度。
这程序性制裁,可以包括以下三个不可或缺的环节:
一是事前的司法授权,也就是警察在实施任何可能导致公民权益受到限制或剥夺的侦查行为之前,一般都须向法官提出申请并取得后者的许可;
二是正式的程序性听审,亦即警察在实施逮捕之后,必须在法定期间内将逮捕人提交至有关的法官面前,后者经过听审,就是否羁押、保释或者羁押的期间、保释所需要的条件等事项,作出裁决;
三是事后的司法救济,也就是由被采取羁押或其他强制性侦查措施的公民,向有关的法院提出申诉,以获得法院就其所受到的合法性和正当性进行司法审查的机会。
由此,司法机构就在一定程度上将检警机构的追诉行为控制在司法裁判机制之下,审判前的侦查活动也被真正纳入诉讼轨道之中。
与西方各国相比,中国的侦查是在中立司法机构不参与的情况下进行的。
尽管检察机关在宪法上属于国家的法律监督机关,但由于它本身又属于国家的公诉机关,在自行侦查的案件中则属于侦查机关,因此它在侦查中并不具有中立、超然的地位,并不能对侦查活动进行有效的制约与监督。
“按照当代德国法学思想,对于国家权力,必须进行划分和限制,同时对于公民,必须给予他可以要求法院审查的权利;
以这种双重方式,使公民不仅在国家权力的强制性措施面前得到保护,而且还在任何的,也就是说包含国家权力对其权利的非强制性侵犯面前得到保护。
”为了改善侦查模式,应注意两方面突出存在的问题:
一是侦查手段的不节制;
二是法外手段的存在和缺乏制裁。
这些问题产生了设立司法审查机制的要求。
对于前一种情形,应当用事前审判审查(在我国现行制度中包含于侦查监督之中)加以约束;
对于后一种情形,则需用事后审查(在我国可考虑通过行政诉讼)进行处理。
事前的司法审判,是要在侦查机关实施限制公民重要基本权利的措施之前,引入司法的形式作出决定,而不应由侦查机关单独作出决定。
当然,一切侦查行为都会限制或干涉公民的权利和自由,只不过存在着方式上的或隐或现、力度上的强与弱之分而已。
侦查机关在适当的范围内以行政的快速和高效行事是符合社会整体利益的。
平衡的方法是划分强制性侦查和任意性侦查。
所谓任意侦查,是指以受侦查人同意或承诺为前提进行的侦查;
所谓强制侦查,是指不受受侦查人意思的约束而进行的强制处分。
强制性侦查的范围至少应包括逮捕、羁押和搜查这些严厉的侦查措施。
这些措施的采用必须申请法官进行司法审查,由其作出决定。
对于任意性侦查措施的采用,可以由侦查人员根据案情依法酌情自由裁量。
事后的司法审查则是对一切非法的侦查行为设立救济渠道。
进行事后审查的依据是承认侦查权的行政性,不享有诉讼豁免权。
对于侦查中国家行政权力对个人利益造成的损害,公民可以寻求司法救济。
这是由司法最终解决的原则所决定的。
没有这种审查机制,侦查中的法外手段就会不断滋生蔓延。
而事前的司法审查只能对法定的强制性侦查措施的采用方式进行规范。
因此,不赋予侦查机关行为的可诉性,就会失掉司法权对行政权的普遍约束,使整个社会面对失控的侦查权而束手无策。
2、在侦查中加强对犯罪嫌疑人权益的保障。
面对强大的侦查机关,在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人始终处于弱势地位,为了实现法律所应具有的平等价值,应注重赋予其一系列权利,以防御强大的国家权力的运用。
应当看到我国刑事诉讼犯罪嫌疑人在侦查期间享有一系列诉讼权利,例如回避权、拒绝回答问题权、被逮捕后24小时内接受讯问的权利、委托律师为其提供法律帮助的权利等,但总体来说犯罪嫌疑人在侦查中处于被动的受审境地,他们的防御权和选择权受到很大限制。
为了切实保障犯罪嫌疑人的合法权利,首先赋予犯罪嫌疑人沉默权,犯罪嫌疑人享有不被强迫自证其罪的特权,以保障犯罪嫌疑人的诉讼地位。
其次,加大律师在侦查阶段的参与程度和范围,即允许辩护律师参与侦查程序,这也是现代刑事诉讼的发展趋势。
再次,在侦查程序中设置保释制度。
按照无罪推定的原则,任何人在法院依法判决其有罪之前,应当推定他无罪。
既然犯罪嫌疑人还处于受审查阶段,没有被判有罪,就应当在判决前行使自由权,只有合理的理由(probablecause)认为必须羁押的才予以关押。
3、完善我国的证据排除规则,改变以往搜集证据手段随意的做法。
非法证据排除规则,旨在通过排除非法证据来抑制国家权力的滥用,保障相对人的合法权益。
非法证据排除规则(exclusionaryruleofevidenceillegallyobtained)通常是指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。
它要解决的是证据资格问题,即某一证据材料在法律是否具有允许其作为证据的能力的问题。
界定非法证据的目的主要是为了确定其是否可被采信。
在我国的刑事诉讼法典中虽然规定禁止刑讯逼供,在最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释中明确了我国的证据排除规则:
以刑讯的方法收集的言词证据不得作为定案的依据。
虽然这个规则为刑讯逼供、威胁、引诱等非法取证手段亮了红灯,但却显得势单力薄。
现行刑事诉讼法对于非法取得的实物证据并没有明确规定加以排除,同时对于言词证据的排除,欠缺具体可行的操作性规定,如对合法性的证明责任以及查明非法性的具体程序等。
因此,刑事诉讼法典应尽早建立并完善我国的证据排除规则,使得收集证据的主要机关——侦查机关的侦查行为更加规范。
非法证据排除规则的范围原则上应当包括非法实物证据的排除,但允许若干例外。
为了切实保障诉讼参与人的权利,抑制非法取证的行为,树立司法的权威,保证案件情况客观真实和避免公众对非法取证产生对立情绪,对非法证据原则上应予以排除。
正如日本于1978年最高法院在判例中宣示,在符合以下条件时,应当否定非法搜查、扣押取得的证据:
(1)在证据物的收集程序上忘却宪法及刑事诉讼法规定的令状主义的重大违法;
(2)从抑制将来的违法侦查的角度看将该证据物作为证据是不适当的。
一旦证据物的收集程序违法已由被告人一方证明时,对搜查、扣押合法性的举证责任就落在控诉一方。
但对这一原则也不易绝对化,应有所例外。
如美国进入80年代,由于犯罪浪潮的冲击,美国最高法院修正了在排除规则上的强硬立场,增加了两项例外,即“独立来源”的限制(the“independentsource”limitation)和“必然发现”的限制(the“inevitablediscovery”limitation)。
[xxx]在英国,如果证据是与争议有关的,就可以采证。
但是,对于如果采证会引起陪审团思想偏见,而这种作用与其真正的证据价值是完全不对称的,赋予法官自由裁量权,即法官有权对该证据的证明价值以及它对诉讼的公正性所产生的不利因素加以权衡,从而做出正确判断。
在德国,是基于利益权衡原则,即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用,但对于重大犯罪则是例外。
至于我国,首先应当拓宽非法证据的外延,使其不仅包括收集证据的程序或方法不合法,还应当包括证据种类或者来源不合法。
对于法定证据种类以外的材料,必须予以排除,如猜测、占卜、警犬识别等;
来源不合法的材料,也必须排除,如非法定机构作出的精神病鉴定结论,不具有证人资格的人所作的证言等。
其次,在法定的证据种类中,除了对于非法收集的言词证据应当排除外,非法收集的实物证据则应综合犯罪性质、严重程度、危害后果、违法取证行为的性质、程度及造成的后果,以及违法行为与获取证据之间的因果关系等因素,确立科学、具有可操作性的实物证据排除规则。
其中对于侵犯公民基本权利,损害司法公正,造成严重后果和恶劣影响的非法证据,则应当排除。
4、在侦查程序中完善救济制度,建立责任制。
应当看到,1997年修改的刑事诉讼法在这个问题上有所改善,但还远远不够。
例如,侦查终结中撤案的决定就没有相应的救济程序,诸如此类的问题还很多。
撇开执法中的偏差不说,即使是不折不扣地执行法律,也与法治国家的要求有相当的距离,为保障被害人的权利和犯罪嫌疑人的权利,完善侦查程序的救济手段的立法刻不容缓。
我国《国家赔偿法》仅对错误拘留与错误逮捕的赔偿作了规定,但我国刑诉法对许多关系到公民基本权利的条款并未规定如果违反要承担什么法律后果,因此立法上应明确应承担的相应责任。
我国的救济程序只有一种,即对错误拘留和错误逮捕的国家赔偿,且这种救济是典型的“事后救济”:
只能在被告人被释放,但已造成严重损失,并经司法确认之后才能得到“补足性救济”,而且不存在“事中救济”。
实际上,错误拘传、取保候审、监视居住与错误拘留、错误逮捕一样也侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利,尤其是被证明无罪的,如果不给予适当补偿,对被采取强制措施的人来说是不公平的,不让采取措施的机关承担责任同样是不公平的。
因此,除了完善救济制度外,还应建立适用强制措施的责任制度。
为了促使司法机关及其公职人员认真履行自己的职责,应当规定司法人员适用强制措施的责任。
通过向法院诉讼来追究采取措施的机关及主要责任人员的法律责任,即行政责任、经济责任和刑事责任。
总之,任何事物都不是一成不变的,正如培根所言:
“对于一切事物,尤其是最艰难的事物,人们不应期望播种与收获同时进行,为了使它们逐渐成熟,必须有一个培育的过程。
”随着世界文化的交流和各国刑事司法合作领域的不断拓宽,我国的侦查结构应当在刑事诉讼目的的指导下随之调整和完善,在最大程度上实现客观真实与程序公正的统一,实现控制犯罪和保障人权的最佳平衡。
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