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甚至于在人民法院的办案实践中,也在追求调解结案作为一种工作实绩的考察依据。
但是,为了发展与完善替代性纠纷解决机制,同时也更为维护司法的权威,我们应该认识到,替代性纠纷解决机制固然存在着与诉讼相比较的优势,其中也存在着诸多的问题,只有清醒地认识到问题。
才能真正对ADR机制更加以完善,使其更充分地发挥作用。
二、中国替代性纠纷解决机制适用的价值分析
只要有社会关系存在,矛盾与冲突便不可避免。
有效并合理地解决这些纠纷成为人们一直以来的追求。
在不同的历史时期先后都存在有一些主导的解决方式,但无论具体为何种方式,均可将其分别归人私力救济、社会救济与公力救济中。
就现阶段而言,民事纠纷的三类解决机制各有其特点,功能各有侧重,在适用的基础和所付出的代价方面也有所不同。
1、以诉讼外方式来解决纠纷在中国有着浓厚的思想文化基础,替代性纠纷解决机制更符合人们解决民事争议的道德追求。
中国自古崇尚和为贵,贵和是中国传统伦理道德的重要精神。
中国古代统治者深知和谐与稳定不单是依靠法律所能取得的,还需要借助于崇礼重德的厚重的文化,因此大力提倡兴教化、重人伦、厚风俗、明礼仪,在实际的执法施政中积极主张息讼、止讼,以至诉讼在人们心目中日益变成礼所不容的行为,息讼、止讼于家族、家庭乃至个人而言,也是爱惜自己颜面、保持自身品德、维护家族声誉之所需。
这种价值取向,直接引导着中国古代各项诉讼机制的构建,规范着各种诉讼活动的进行,并支配着人们的诉讼心理和诉讼观念,形成了中国独特的限制诉讼、平息纷争而致无讼的制度设计。
就民事争议而言,中国传统法在法律实践上一直采限制民间提起诉讼的态度,对于婚姻、继承、债务之类的民事诉讼采取了种种限制措施,从唐朝开始,就有明确的制度限定这些诉讼的起诉及受理时间。
社会发展到现代,国人心目中“和”的思想依然影响着人们的行为抉择,诉讼仍被人们视为不得已而为之的一种手段。
能够以诉讼外的方式解决纠纷,更能维护当事人之间的平和的关系,而一旦对簿公堂,便可能今后老死亦不相往来了。
正如此,有学者认为,“对调解的倚重,可以说是中国民事纠纷解决机制中最重要的一个传统。
”
2、替代性纠纷解决机制更能维护民事主体之间的平等性,体现民事私权益的可处分性。
从民事争议本身性质而言,民事争议是发生于平等主体的公民、法人或非法人组织之间的财产关系或人身关系的权利义务之争,即所谓私权益之争。
民事争议的发生与存在最初起因也未必就是法律当中所涉权益内容而引发,可能只是因为某些行为不符合人们的某些道德规范而触动。
这种私权益纠纷以非诉讼方式来解决,更能体现当事人自己的处分意思,其社会效果是不言而喻的。
与诉讼机制相比较,私力救济与社会救济最主要的优势就在于当事人自由意志的体现。
私力救济自不待言,社会救济同样也充分体现当事人的自愿:
是否要求调解、由谁调解、是否申请仲裁、向何仲裁机构申请仲裁、仲裁庭成员的组成等等问题完全由当事人自己确定。
3、替代性纠纷解决机制更顺应和谐社会发展的现实需要。
从社会发展现实需要出发,和谐社会是中国现在一切发展与稳定的前提,在诸争议解决方式中,非诉讼方式比诉讼方式更能体现一种平和解决纠纷的状态,诉讼方式则更明显地展示出其对立性。
由于非诉讼方式解决纠纷更需要当事人之间的互相妥协与退让,在过程进行中必然是以协商的方式进行,而诉讼方式由于辩论原则的贯彻,谁主张谁举证,往往意味着举证不能即败诉,所以在进行过程中似乎更显硝烟的意味。
虽然诉讼过程中也能进行调解,但其与诉讼外的调解存在有诸多差异,当事人接受调解也存在有各种不同的原因,往往程序上进行完毕,法院裁判最终生效,但当事人之间的纠纷也只是形式消除,或者只是当事人不得不接受的一个结果而已,离真正的消除纠纷其实还是有差距的。
另一方面,随着人们法律意识的增加,普法活动的展开,越来越多的人重视自身法律权益的维
护,越来越不惧诉讼。
在这样的一种情形下,几乎出现“诉讼爆炸”,后果就是法院审判人员的负担加重,审判效率的降低等问题的出现。
因此,强调以替代性纠纷解决机制解决民事纠纷也就意味着以更平和的方式化解矛盾,从而一定程度上促进社会的和谐发展。
4、替代性纠纷解决机制可以弥补由于法律规范自身的局限性所带来的遗憾。
从立法现状来看,一方面,法律一旦制定实施,便应具有相对的稳定性,不能朝令夕改,而社会是不断发展的。
法的相对静止与社会活动、矛盾发展的相对动态之间便可能产生不一致的情况,彼时的善法便可能成为此时的恶法,然则恶法亦法,诉讼的结果往往是由人民法院依法作出具有强制执行效力的判决,此种判决只不过是从形式上解决了民事冲突,并不能达到好的社会效果。
另一方面,任何时期的国家立法都不可能真正穷尽地对一切社会行为提供规范,也就是说,立法亦会存在有盲点,而社会关系的复杂性并不都是可预见的,因此也就不能指望所有纠纷的解决都在立法内容中找到充分的依据来进行裁判,加以解决。
随着社会经济的发展,社会关系的日益复杂,前所未见的一些冲突屡见不鲜,而在司法诉讼活动中大多依靠法官的自由裁量来进行裁判,所引发的社会争议也是层出不穷。
所以往往出现对某些案件的裁判从法律上而言可以说得过去但却不被社会民众所接受,引来一片争议。
那么,诉讼外的纠纷解决方式对于此类问题的解决则具有诉讼所不可替代的好处了。
5、替代性纠纷解决机制更能实现以低成本方式解决纠纷。
从程序适用的代价分析,以诉讼方式解决纠纷,需要花费当事人及国家相当的人力、财力、物力和时间,而私力救济和社会救济比诉讼要简单得多。
并且,中国目前法院工作压力大的最主要原因之一就是诉讼案件数量的急剧增多,而替代性纠纷解决机制的充分运用当然可以有效地减轻这一压力,从而提高人民法院的办案质量。
事实上,自20世纪70年代以来,许多国家也正是因诉讼案件激增,程序复杂,诉讼迟延,费用巨大等制度弊端严重,最终导致了司法危机并由此引发了世界范围内的司法改革运动,替代性纠纷解决机制由此才得以蓬勃发展。
事实上,随着经济的发展,中国专业法务工作人员也在不断增多,这样一个群体的壮大,也使得不少民事纠纷被解决在法庭之外。
如近年在法学与会计理论界均引起关注的法务会计工作,即为处理涉及财务权益的诉讼或非诉讼法律事项依法提供专家证据、专家辅助和专业咨询的会计服务,这就完全有可能将许多的经济纠纷止于诉讼之外。
三、替代性纠纷解决机制适用中的若干问题
1、多元化纠纷解决方式的可选择性与最终效力形式的唯一性之间的矛盾导致替代性纠纷解决机制缺乏公信力。
一方面,在人们的意识中始终存在有权力决定意识,在现实问题的解决中存在有依赖权力的传统。
另一方面,虽然当事人在争议发生后,可以自行选择和解、调解、仲裁、诉讼等诸多方式加以解决,但是,和解与调解过程不具规范性,和解与调解结果所达成的协议,本身也不具有强制执行力,而仲裁裁决虽具有执行力,但仲裁机构本身不具有执行的权力,其最终执行还依赖于人民法院,并且,虽然法律规定仲裁一裁终局,但事实上由于法院审查权的存在,仲裁机构的裁决存在有被人民法院裁定撤销或不予执行的可能。
因此,总体而言,尽管在解决纠纷过程中可能进行有和解、调解等的努力,但由于双方力量的均衡性、缺乏强制性的标准等原因而不能达成协议,或者虽达成协议却由于执行力的缺乏而导致最终人们对此类方式之下所达成的协议往往不能主动去遵守或履行,不得已,还是要走人诉讼途径,依赖于法院的最终裁判才能产生拘束力。
在这样的情形下,必然导致替代性纠纷解决机制缺乏公信力,而这也正是替代性纠纷解决机制效率无法最大的局限所在。
2、替代性纠纷解决机制与法院司法审判权行使的统一协调问题。
中国宪法规定人民法院依法行使司法审判权,而替代性纠纷解决机制强调的是以非诉讼方式有效地解决纠纷,替代性纠纷解决机制的存在部分排斥了法院的司法审判权的行使。
中国《民事诉讼法》明确规定了在合同当事人达成有效仲裁协议时,当事人向法院起诉的,人民法院应告知其向仲裁机构申请仲裁,从而将存在有仲裁协议的合同纠纷排斥于法院主管之外。
但是纠纷的解决最终则取决于当事人权利能否实现,当事人的义务能否履行。
实践中调解、和解等方式之下达成协议但事后当事人反悔的现象大量存在,并且当事人达成的和解协议并不能直接作为向法院申请执行的依据。
虽然在诉讼中法院会考虑当事人之间的和解协议内容,但却不直接受其约束,这就意味着法院将重复性地进行实体的审查。
这与法律所作出的人民法院对案件进行及时审理与裁判的要求的实现显然是相悖的。
3、当事人处分意志的自由性与法律规范强制性内容的冲突问题。
民事纠纷之所以存在,往往是由于当事人一方声称自己的合法权益受到对方当事人的侵犯或者与对方当事人产生争议,替代性纠纷解决机制中各种方式均强调当事人意思的自治,即民事纠纷可以在当事人根据个人意愿互相让步互相妥协的基础上得以解决,而所谓妥协与让步自然是基于法定权利之上的。
强制性是法律规范的固有特性,当事人处分方面的自由意志与法律规范的强制性两者之间也就存在了冲突,如果牺牲法律的强制性来解决这种冲突,其结果只能是法律规定权利的放弃或不完全保护,法律义务的背弃或责任的免除。
四、中国替代性纠纷解决机制的完善
1、提高和解协议和人民调解之下达成的调解协议的法律效力
和解解决民事争议,原来是最平和、最理想的化解矛盾的手段,但在现实生活中,以和解或民间调解而得以使纠纷最终解决的情形并不多见,这是因为和解协议的效力得不到法律的有力保障。
要发展替代性纠纷解决机制,在保证私力救济方式的有效性方面,提高和解协议的法律效力是非常必要的。
中国立法应该明确当事人通过自行协商或民间调解之后所达成的和解协议在法律上的效力,有必要通过立法支持民间调解、协商和解协议的合同上的约束力。
这一点在民法中早有依据。
只要在和解、协商过程中不存在有欺诈、胁迫等情形,诉讼外就解决民事纠纷所达成的协议就不能被撤销,只要所达成的和解协议的内容不存在中国《合同法》中所规定的合同无效的情形,则调解协议即应被认定为有效,人们对于和解协议本身遵守的自觉程度便自然能提高。
当然,为了维护国家与集体利益,涉及公众利益的案件不能通过和解方式解决。
否则,为谋求私利而以牺牲公众利益为代价的情况将由于没有公权力机关的审查而屡屡出现。
对于人民调解委员会主持调解所达成的调解协议,具体如何赋予调解协议强制执行力,目前主要有两种思路。
一是将调解协议视为合同,在一方当事人不主动履行调解协议时,另一方当事人可以因合同不履行而向人民法院起诉,要求对方履行调解协议。
法院受理起诉以后,按照《合同法》的规定,对案件进行审理。
在诉讼中,诉讼标的为调解协议本身,而不是双方当事人原来的民事争议。
二是不将调解协议视为纯粹合同,而将其视为通过特殊的纠纷解决机制形成的结果,本身就具有拘束力和执行力。
当一方当事人不履行调解协议时,另一方当事人可以依据调解协议向法院申请强制执行。
当双方当事人对调解协议有争议时,可以向法院起诉,要求法院对调解协议的效力进行审查,此时法院只能就调解协议的形式进行审查,而不能对调解协议所涉及的实体法律关系进行审查。
只有调解协议在形式上不合法时,才能撤销调解协议。
在完善调解工作实践中,上海地区的经验与做法应该具有一定的借鉴意义,在人民调解方面,积极推动专业化、规范化、社会化的“三化”建设,专业化要求组建专门调解工作机构,要求从事人民调解工作的调解员要具有法律背景,受过法律专业教育,或具有法律工作经历,或长期从事人民调解工作,具备丰富的调解工作经验。
规范化要求人民调解制度、程序及文书的制作要统一、科学和规范。
社会化是利用社会组织、社会机构、社会力量化解矛盾纠纷。
2、完善仲裁立法内容。
相比较于诉讼而言,仲裁更具有自愿、快捷、便利等优势,因而越来越多的人在冲突的解决中选择以仲裁方式加以进行,然而,仲裁这种方式要发挥作用也同样有其局限。
首先,在适用范围方面,中国仲裁法明确规定,只针对合同纠纷和其他财产权益纠纷适用。
民事冲突固然多部分是由于财产关系而发生,但人身关系的纠纷也不在少数,仲裁法的适用实际是比较窄的。
从国际立法和司法实践看,一般情况下,涉及权益的争议原则上是可仲裁的,只要双方当事人地位平等且有关争议可自行和解或通过调解解决。
因此,虽具人身性质,却以财产内容为最终目的的,纠纷亦应纳入可仲裁范围。
其次,在裁决的法律效力方面,虽然是一裁终局,但在法定情形之下,当事人可以向法院申请撤销裁决。
申请撤销的理由既有程序上的也有实体上的,而且,申请撤销的期限自收到裁决书之日起达6个月之久,法院自受理申请之日起2个月内可以作出裁定,仲裁解决纠纷的快速度并不比诉讼要明显多少。
可从两方面加以解决,一是缩短人民法院的审限,二是依审判监督程序对确有错误的仲裁裁决进行救济,而不是依普通程序加以撤销。
事实上,在仲裁委员会与人民法院二者之间,相关立法更注重的是人民法院的权威性,而弱化了仲裁委员会的决定权。
前述关于仲裁裁决可为法院撤销而否定为其一,另外即便是仲裁协议本身效力的确定也是一样。
依中国仲裁法第二十条第一款的规定“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。
一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。
”而即便当事人之间存在有仲裁协议,如果一方起诉时未声明有仲裁协议,另一方又出庭应诉的,人民法院亦可行使管辖权。
然而,缩小司法复审的范围,弱化法院对仲裁的监督和干预,是国际上仲裁立法和实践的一般趋势。
因此,在对民事纠纷处理的方式中,人民法院并不必然具备有更高于仲裁委员会的权威,一旦当事人作出仲裁的选择,仲裁委员会具有不被任何机关或机构否定的运用法律的裁决权。
人民法院只应是一种事后的监督。
再次,在仲裁解决纠纷方面,基本不存在有效的事中监督。
虽然在法定理由与情形之下,人民法院可撤销仲裁,但人民法院对于仲裁的监督只是事后的监督,仲裁的过程中却不存在任何有效的监督,只有一个作为“社会团体法人”、“自律性组织”的中国仲裁协会对仲裁委员会及其组织人员、仲裁员的违纪行为进行监督,在这样的情形下“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。
仲裁委员会之间也没有隶属关系。
”对于仲裁活动进行的实体合法性与程序公正性多少有些令人担心。
有必要更严格地通过立法规定仲裁委员会的设置、仲裁人员的确定、仲裁的程序等方面内容。
总之,为了充分发挥仲裁所具有的迅速、有效解决争议的长处,仲裁裁决作出以后,不允许当事人通过向法院起诉的方式再争执案件的是非曲直,无疑是必要的,但是,为了保证仲裁裁决的合法性、公正性,由司法机关给予仲裁机关某种程度的监督,同样是必要的。
关键在于完善仲裁立法,使仲裁与诉讼能同样发挥公正、合法解决纠纷的效用。
3、完善民事诉讼中法院调解的程序制度。
中国民事诉讼法,有一具有中国特色的原则——“法院调解原则”,但就这一原则的科学性以及实际效果而言,是褒贬俱在的。
因为中国法院主持下的是诉讼中的调解,调审不分是其致命缺陷,而全国各地法院又都将调解结案率作为一项考查标准,因此,在各方利益驱动下,调解结案本身应有的优势被打破。
虽为调解结案,却往往引来各方争议。
最高人民法院在2004年9月16日公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条要求,根据《民事诉讼法》第八十七条的规定,人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的有关单位和个人协助调解工作,经各方当事人同意,人民法院可以委托前述单位或者个人对案件进行调解,达成调解协议后,人民法院应当依法予以确认。
此规定完善了协助调解制度并新置了委托调解制度。
协助调解制度的完善与委托调解制度的确立,充分体现出了法院调解机制的开放性与社会性。
但是,此种调解依然是诉讼中的调解。
而要弥补这一不足,在发展替代性纠纷解决机制的同时减轻法院审判工作的压力,更有必要加强有法院参与的诉讼外的调解。
可以考虑在民事诉讼程序立法中的案件分流,完善审前调解程序,调审分离,调解不成的转由民事审判庭进行审理。
在法院专门设立调解法庭,借鉴国外法院附设调解制度,既吸收民间调解的灵活简便,不公开、常识化、成本低廉和便于参与等程序优点,同时又弥补民间调解存在的缺乏规范性和制度保障的先天不足,找到两者的平衡点,与诉讼制度共同构成一个功能多元、效力层进的纠纷解决系统。
虽然2009年8月最高人民法院的《若干意见》中也明确了人民法院在收到起诉状或口头起诉后可以组织进行调解,立案后还可以邀请有关人员与审判组织共同进行调解,开放前从事调解的法官原则上不参与同一案件的开庭审理,当事人同意的情况除外,但这只是最高人民法院的政策参考,而不是规范的立法内容。
中国有必要就此进行细致的立法。
4、对民事纠纷案件进行分流,充分发挥替代性纠纷解决机制的效用。
审判权是宪法赋予人民法院的职权,追求替代性纠纷解决机制本身固然可以在一定程度上减轻人民法院审判工作的压力,但这绝不应是我们提倡并发展替代性纠纷解决机制的目的所在。
对于法院而言,依法及时、有效地审判案件作出裁判是其权力更是其职责所在,压力不能成为其逃避职责的理由。
同时,从维护当事人权利的角度而言,每一个民事主体都享有诉权,选择将民事争议诉诸法院,这是民事主体行使自己诉权的具体方式,如果仅仅因为法院工作负担而抬高当事人进行诉讼的门槛,其实质便是对当事人诉权的侵犯,显然也是不可取的。
随着社会发展,民事冲突必然会趋于增多,审判机关负担的加大是必然的结果,但是民事纠纷的膨胀不可能附随以审判机关的膨胀,发展的结果,完全可能会导致人民法院审理案件的不充分,裁判公正性与准确性的降低。
最终也就影响到了当事人实体权益的保障。
因此,充分发挥替代性纠纷解决机制的效用,对民事案件进行分流,既可以有效地解决纠纷,化解矛盾,又可以减轻司法审判机关的负担。
民事法律关系无外乎财产和人身关系两方面,对于财产纠纷案件,可以一定的标的数额为标准,规定如果诉讼,一定要经过诉前的调解,诉前调解可以是人民调解委员会调解也可以是仲裁机构的调解或者人民法院专门调解法庭的调解,而对于人身关系的纠纷,依其请求内容,如果有财产给付内容的,依权利请求数额来确定诉前程序,如果没有财产给付内容的则一律须经诉前程序。
究竟选择以何种方式来解决民事纠纷,决定权完全在于当事人自己。
为避免当事人滥用权利,浪费公共资源,也有必要充分发挥替代性纠纷解决机制的作用,前提是需要保障任一种选定方式之下结果的有效性,从法律上认可其效力。
5、加强法院的监督职能。
由于司法执行权统一于法院,人民法院对于替代性纠纷解决机制实行的结果具有监督权。
但该种监督职能的发挥应着重于程序的监督,法院执行前的审查也应仪是程序审查,避免以往重实体而轻程序观念的干扰,完全地尊重程序公正的结果,强调公正程序下实体结果的保障。
无论是对于和解协议、调解协议的效力认定,还是对仲裁的司法审查,人民法院皆只应特别注重程序方面的审查。
尽管替代性纠纷解决机制在各国的民事冲突解决中越来越受推崇,但民事诉讼始终是纠纷解决的最主要方式,虽然诉讼的成本要远高于替代性纠纷解决机制,但相对而言的程序的严格性使其结果更符合社会总体正义的追求,尽管个案以当事人个人意志为主导,但每一个案同时也对社会产生影响,尤其在新闻媒体事业如此发达的今天。
所以,诉讼才应该是民事纠纷解决的最主要途径,替代性纠纷解决机制的运用,其根本目的并不是要取代司法诉讼,而是为了更有效地发挥诉讼的职能,实现二者的优势互补。
正如最高人民法院2009年8月发布的《若干意见》第一条所明确的,充分发挥人民法院、行政机关、社会组织、企事业单位以及其他各方面的力量,促进各种纠纷解决方式相互配合、相互协调和全面发展,做好诉讼与非诉讼渠道的相互衔接,为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式,维护社会和谐稳定,促进经济社会又好又快地发展。
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瑞生
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