商法证券法Word格式.docx
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由于债券是一种到期还本付息的有价证券,因而它具有风险性小和流通性强的特点。
证券投资基金券。
证券投资基金券是指证券投资基金发起人向社会公众发行的,表明持有人对基金享有收益分配权和其他相关权利的有价证券。
投资者按其所持基金券在基金中所占的比例来分享基金赢利,同时分担基金亏损。
4.经国务院依法认定的其他证券。
经国务院依法认定的其他证券是指立法上尚未规定,但具有证券性质和特点,需将其纳入证券范围调整的证券品种。
这是一条弹性规定,用以应对不断发展的证券市场的需要。
(二)证券的特征
证券法规范的证券,具有以下三个方面的法律特征:
证券是具有投资属性的凭证。
就证券的持有人而言,无论其购买证券还是在证券市场上转让证券,几乎都是以追求投资回报最大化为目的,或者说都是把自己对证券的投人或回收的资金作为投资资本来看待的。
所以,证券是投资者权利的载体,投资者的权利是通过证券记载,并凭借证券获取相应收益的。
证券是证明持券人拥有某种财产权利的凭证。
证券体现一定的财产权利,如股票代表着股权,债券则体现的是债权。
证券是一种有待证实的资本,证券虽然可以在兑现前为持券人带来不特定的或约定的收益,但是证券本金的投资回报还须视股票市场行情状况或义务人的经济状况而定。
证券是一种可以流通的权利凭证。
证券具有可转让性和变现性,其持有者可以随时将证券转让出售,以实现自身权利。
二、证券市场
证券市场是股票、公司债券、证券投资基金份额、金融债券、政府债券、外国债券等有价证券及其衍生产品(如期货、期权等)发行和交易的场所,其实质是通过各类证券的发行和交易以募集和融通资金并取得预期利益。
在现代市场经济中,证券市场是完整的市场体系的重要组成部分,它不仅反映和调节货币资金的运行,而且对整个经济的运行具有重要影响。
证券市场由证券发行市场和证券流通市场两部分组成。
(一)证券发行市场•
证券发行市场又称一级市场,它是通过发行证券进行筹资活动的市场。
其功能在于一方面为资本的需求者提供募集资金的渠道,另一方面为资本的供应者提供投资的场所。
通过证券发行市场,投资者的闲散资金转化为生产资本。
发行市场主要由证券发行人、认购人和中介人组成。
其中证券发行人包括政府、金融机构、公司和公共机构(如基金会等);
认购人即投资者,包括机构和个人两类;
中介人指综合类证券公司和为证券发行服务的注册会计师机构、律师机构和资产评估机构。
(二)证券流通市场
证券流通市场,又称证券二级市场,是指对已发行的证券进行买卖、转让和流通的市场。
其功能在于为证券持有人提供了随时卖掉所持证券进行变现的机会,同时又为新的投资者提供投资机会。
通过证券交易市场,投资者持有的证券实现了流通。
证券交易市场的交易形式主要有两种,即证券交易所和场外交易市场。
其中证券交易所在我国特指国家专营的上海证券交易所和深圳证券交易所,它们有固定的交易场所和交易时间,在该市场上市交易的证券必须符合严格的条件和程序,投资者通过证券商在证券交易所进行证券买卖。
场外证券交易市场是指依法设立的非上市证券进行交易的市场。
在场外交易场所交易的股票,一般为未上市股票,其交易价格不是通过集中竞价方式产生的,而是通过交易双方协商产生的。
三、证券法的概念、适用范围及基本原则
(一)证券法的概念及其适用范围
证券法有广义和狭义之分。
广义的证券法是指证券募集、发行、交易、服务以及对证券市场进行监督管理的法律规范的总和。
证券法所调整的社会关系,既有证券发行人、证券投资人和证券商之间的平等的证券发行关系、交易关系、服务关系,又有证券监督管理机构对证券市场参与者进行领导、组织、协调、监督等活动过程中所发生的纵向监管关系,是两者的统一体。
狭义的证券法是指证券法典,在我国是指1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过的《中华人民共和国证券法》(第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27修订)。
证券法的适用范围,按证券法第2条的规定,适用于在中国境内的股票、公司债券以及国务院依法认定的其他证券的发行和交易。
证券法未规定的,适用公司法和其他法律、行政法规的规定。
政府债券、证券投资基金份额的上市交易,适用证券法;
其他法律、行政法规另有规定的,适用其规定。
证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照证券法的原则规定。
(二)证券法的基本原则
根据证券法的规定,我国证券法的基本原则包括以下内容:
保护投资者合法权益的原则。
我国证券法将保护投资者的合法权益作为“立法宗旨”,这充分体现了保护投资者合法权益的原则。
公开、公平、公正原则。
公开原则是指发行人发行证券时必须依法将与证券有关的一切真实情况向社会公布,以供投资者投资决策时参考。
只有以公开为基础,才能实现公平和公正。
公平原则是指在证券发行和交易活动中,发行人、投资人、证券商和证券专业服务机构的法律地位完全平等,其合法权益受到同等保护。
只有实行公平原则,才能够保护投资者尤其是中小投资者的利益,确立平等竞争的市场机制。
公正原则是指证券监督管理部门以及其他有关部门在履行职责时,应当依法行使职权,对一切从事证券发行和交易的市场主体给予公正的待遇。
平等、自愿、有偿、诚实信用的原则。
证券法第4条规定,证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位,应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。
合法原则。
证券法第5条规定,“证券的发行、交易活动,必须遵守法律、行政法规;
禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为”。
这体现了在证券市场上的一切发行和交易活动都必须具有合法性。
分业经营、分业管理的原则。
证券法第6条明确规定,证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理。
这一原则的目的在于禁止证券业与银行业、信托业、保险业之间业务混合,禁止银行、信托、保险等机构从事高风险的证券业务,以利于实现金融业管理的规范化,降低银行、信托和保险资金的风险。
6.国家集中统一监管与行业自律相结合的原则。
证券法规定,国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。
国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构,按照授权履行监督管理职责。
在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下,依法设立证券业协会,实行自律性管理。
国家审计机关对证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券监督管理机构,依法进行审计监督。
第二节证券发行\^'
一.
一、证券发行的基本条件
公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;
未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。
有下列情形之一的,为公开发行:
(1)向不特定对象发行证券的;
(2)向特定对象发行证券累计超过200人的;
(3)法律、行政法规规定的其他发行行为。
非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券,依法采取承销方式的,或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的,应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。
保荐人应当遵守业务规则和行业规范,诚实守信,勤勉尽责,对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查,督导发行人规范运作。
(一)股票发行的基本条件
1.股票发行的概念和种类。
股票发行是指符合发行条件的股份有限公司,以筹集资金为目的,依法定程序,以同一条件向特定或不特定的公众招募或出售股票的行为。
股票发行是股份发行的表现形式。
股票发行人必须是有股票发行资格的股份有限公司,包括已成立的股份有限公司和经
核准拟设立的股份有限公司。
股票发行一般有两种:
一是为设立新公司而首次发行股票,即设立发行;
二是为扩大已有的公司规模而发行新股,即增资发行。
A
2.股票发行的条件。
(1)设立发行股票的条件。
设立发行或称首次发行,是指发起人-过发行公司股票来募集经营资本,成立股份有限公司的行为。
设立股份有限公司公开发行股票,应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件,向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件:
①公司章程;
②发起人协议;
③发起人姓名或者名称,发起人认购的股份数、出资种类及验资证明;
④招股说明书;
⑤代收股款银行的名称及地址;
⑥承销机构名称及有关的协议。
依照证券法规定聘请保荐人的,还应当报送保荐人出具的发行保荐书。
法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,还ik当提交相应的批准文件。
此外,根据《股票发行与交易管理暂行条例》的规定,设立发行还应当符合下列条件:
①股份有噑公司的生产经营符合国家的产业政策。
这是为了保证国家对社会资金投向的基本流向作宏观调控而提出的要求,对涉及国家安全、国防尖端技术等行业不得设立股份有限公司发行股票,其他大部分生产经营行业设立股份有限公司,发行股票,均应符合国家产业政策。
②发行的普通股限于一种同股同权。
设立股份有限公司申请发行普通股时,只能申请发行一种,每一股份数额相等,持有相同股份数额的股东,具有同等权利。
③发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的35%。
本条件是为了维护股份有限公司设立和股票发行的严肃性,使发起人的利益和新设立公司的利益紧密地联系起来,•强化发起人设立、经营新公司的责任感,规范发起人的发起行为,使发起人尽力履行职责,从而对发起人规定一定比例的股份认购。
④在公司拟发行的股本总额中,发起人认购的部分不少于人民币3000万元,但国家另有规定的除外。
该规定旨在通过对发行公司的最小规模的限制,达到在一定程度上提髙发行公司规模效益的目的。
⑤向社会公众发行的部分不少于公司拟发行股本总额的25%,其中公司职工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的10%;
公司拟发行的股本总额超过人民币4亿元的,证监会按规定可酌情降低向社会公众发行的部分的比例,但最低不得少于公司拟发行股本总额的10%(公司法变更为15%)。
规定社会公众的持股比例,其作用在于保障公司股票的市场流通性,扩大公司的利益。
通过公众参与投资,有效地利用社会闲散资金,同时加强对公司经营管理行为的严格监督。
⑥发起人在近3年内没有重大违法行为。
⑦证监会规定的其他条件。
(2)发行新股的条件。
股份有限公司成立后,基于增资目的而再次申请公开发行股票,在公司法中称为发行新股。
公开发行新股,应当符合下列条件:
①具备健全且运行良好的组织机构•,②具有持续盈利能力,财务状况良好;
③最近3年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为;
④经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
上市公司非公开发行新股,应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。
公司公开发行新股,应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件:
①公司营业执照;
②公司章程;
③股东大会决议;
④招股说明书;
⑤财务会计报告;
⑥代收股款银行的名称及地址;
⑦承销机构名称及有关的协议。
依照证券法规定聘请保荐人的,还应当报送保荐人出具的发行保荐书。
新股发行还必须符合有关增资发行的特殊条件:
①前一次发行的股份已经募足,并间隔1年以上;
②公司在最近3年内连续赢利,并可向股东支付股利;
③公司最近3年内财务会计文件无虚假记载,从前一次公开发行股票至本次申请期间没有重大违法行为;
④公司预期利润_可达同期银行存款利率;
⑤前一次公开发行股票所得资金的使用与其招股说明书相同,并且资金使用效益良好。
(二)公司债券发行的基本条件
所谓公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。
股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个国有投资主体投资设立的有限责任公司,为筹集生产经营资金,可以依照证券法规定的条件发行公司债券。
这些条件如下:
(1)股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元;
(2)公司发行的债券累计余额不超过净资产额的40%;
(3)最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1宇的利息;
(4)筹集的资金投向符合国家产业政策;
(5)债券的利率水平不得超过国务院限定的利率水平;
(6)国务院及其证券监督管理部门规定的其他条件a
公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出o
上市公司发行可转换为股票的公司债券,除应当符合上述规定的条件外,还应当符合证券法关于公开发行股票的条件,并报国务院证券监督管理机构核准。
申请公开发行公司债券,应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下列文件:
(1)公司营业执照;
(2)公司章程;
(3)公司债券募集办法;
(4)资产评估报告和验资报告;
(5)国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。
依照证券法规定聘请保荐人的,还应当报送保荐人出具的发行保荐书。
有下列情形之一的,不得.再次公开发行公司债券:
(1)前一次公开发行的公司债券尚未募足;
(2)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实,仍处于继续状态;
(3)违反证券法规定,改变公开发行公司债券所募资金的用途。
二、发行公告
发行公告是指发行人在证券发行前必须依法进行向社会公众公告其招股说明书等募集文件的活动。
发行人所公告的招股说明书应当附有发起人制定的公司章程,招股说明书应当按照证监会规定的格式制作,并载明下列事项:
公司的名称、住所;
发起人、发行人简况及其认购的股份数;
筹资目的;
每股票面金额和发行价格;
初次发行的发起人认购股本的情况、股权结构及验资证明;
承销机构的名称、承销方式与承销数量;
发行的对象、命间、地点及股票认购和股款缴纳的方式;
所筹资金的运用计划及收益、风险预测、公司最近发展规划和经注册会计师审核并出具审核意见的公司下一年的盈利预测文件;
涉及公司经营的重要合同;
涉及公司的重大诉讼事项;
公司董•事、监事名单及其简历;
公司近3年以来的生产经营状况和有关业务发展的基本情况;
经注册会计师事务所审计的公司最近3年或者成立以来的财务报告和由2名以上注册会计师及其所在事务所签字、盖章的审计报告;
增资发行的公司前次公开发行股票所筹资金的运用情况;
本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明,以及证监会要求载明的其他事项。
发行人申请首次公开发行股票的,在提交申请文件后,应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。
另外,招股说明书的封面还应当载明:
“发行人保证招股说明书的内容真实、准确、完整。
政府及国家证券管理部门对本次发行所作出的任何决定,均不表明其对发行人所发行的股票的价值或者投资人的收益作出实质性判断或者保证。
”
三、发行中介机构
(一)律师事务所
1.律师与律师事务所从事证券法律业务的规范性文件。
为了加强对律师事务所从事证券法律业务活动的监督管理,规范律师在证券发行、上市和交易等活动中的执业行为,完善法律风险防范机制,维护证券市场秩序,保护投资者的合法权益,根据证券法和律师法,经中国证券监督管理季员会主席办公会议和司法部部务会议审议通过《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(以下简称《证券业务管理办法》),此办法自2007年5月1日起施行。
证券法律业务的内容。
证券法律业务,是指律师事务所接受当事人委托,为其证券发行、上市和交易等证券业务活动,提供的制作、出具法律意见书等文件的法律服务。
律师事务所从事证券法律业务,可以为下列事项出具法律意见:
(1)首次公开发行股票及上市;
(2)上市公司发行证券及上市;
(3)上市公司的收购、重大资产重组及股份回购;
(4)上市公司实行股权激励计划;
(5)上市公司召开股东大会;
(6)境内企业直接或者间接到境外发行证券、将其证券在境外上市交易;
(7)证券公司、证券投资基金管理公司及其分支机构的设立、变更、解散、终止;
(8)证券投资基金的募集、证券公司集合资产管理计划的设立;
(9)证券衍生品种的发行及上市;
(10)中国证监会规定的其他事项。
证券法律业务规则。
根据《证券业务管理办法》,证券业务规则共有以下八项:
(1)律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,应当按照依法制定的业务规则,勤勉尽责,审慎履行核査和验证义务。
律师进行核查和验证,可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。
(2)律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,应当依法对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证;
在进行核查和验证前,应当编制核查和验证计划,明确需要核查和验证的事项,并根据业务的进展情况,对其予以适当调整。
(3)律师在出具法律意见时,对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务,其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
(4)律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构(以下统称公共机构)直接取得的文书,可以作为出具法律意见的依据,但律师应当履行上述第(3)项规定的注意义务并加以说明;
对于不是从公共机构直接取得的文书,经核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。
律师从公共机构抄录、复制的材料,经该机构确认后,可以作为出具法律意见的依据,但律师应当履行上述第(3)项规定的注意义务并加以说明;
未取得公共机构确认的,对相关内容进行核查和验证后方可作为出具法律意见的依据。
(5)律师进行核查和验证,需要会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构作出判断的,应当直接委托或者要求委托人委托会计师事务所、资产评估机构等证券服务机构出具意见。
(6)律师在从事证券法律业务时,委托人应当向其提供真实、完整的有关材料,不得拒绝、隐匿、谎报。
律师发现委托人提供的材料有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏,或者委托人有重大违法行为的,应当要求委托人纠正、补充;
委托人拒不纠正、补充的,律师可以拒绝继续接受委托,同时应当按照规定向有关方面履行报告义务。
(7)律师应当归类整理核查和验证中形成的工作记录和获取的材料,并对法律意见书等文件中各具体意见所依据的事实、国家相关规定以及律师的分析判断作出说明,形成记录清晰的工作底稿。
(8)工作底稿由出具法律意见的律师事务所保存,保存期限不得少于7年;
中国证监会对保存期限另有规定的,从其规定。
4.法律责任。
根据《证券业务管理办法》的规定,律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,违反证券法和有关证券管理的行政法规,应当给予行政处罚的,由中国证监会依据证券法和有关证券管理的行政法规实施处罚;
情节严重的,中国证监会可以依照证券法的相关规定,对其采取证券市场禁入的措施。
需要对律师事务所给予停业整顿处罚、对律师给予停止执业或者吊销律师执业证书处罚的,由司法行政机关依法实施处罚。
律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,违反《律师法》和有关律师执业管理规定的,由司法行政机关给予相应的行政处罚。
律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,违反律师行业规范的,由律师协会给予相应的行业惩戒。
中国证监会及其派出机构、司法行政机关在查处律师事务所、律师从事证券法律业务的违法行为的工作中,应当相互配合,互通情况,建立协调协商机制。
对于依法应当由对方实施处罚的,及时移送对方处理;
一方实施处罚后,应当将处罚结果书面告知另一方,并抄送律师协会。
(二)会计师事务所
根据《注册会计师执行证券、期货相关业务许可证管理规定》的规定,财政部和中国证监会对注册会计师、会计师事务所执行证券、期货相关业务实行许可证管理。
注册会计师、会计师事务所执行证券、期货相关业务,必须取得证券、期货相关业务许可证(以下简称证券许可证)。
注册会计师〈会计师事务所依法执行证券、期货相关业务,不受行政区域、行业限制,任何单位和个人不得干预。
证券、期货相关机构有权自主选择有证券许可证的会计师事务所。
但是,证券、期货相关机构一旦确定了有证券许可证的会计师事务所,无正当理由不得任意更换。
注册会计师申请证券许可证,应当符合下列条件:
(1)所在会计师事务所已取得证券许可证或者符合本规定第6条所规定的条件并已提出申请;
(2)具有证券、期货相关业务资格考试合格证书;
(3)取得注册会计师证书1年以上;
不超过60周岁;
(5)执业质量和职业道德良好,在以往3年执业活动中没有违法违规行为。
会计师事务所申请证券许可证,应当符合下列条件:
(1)依法成立3年以上,内部质量控制制度和其他管理制度健全并有效执行,执业质量和职业道德良好,在以往3年执业活动中没有违法违规行为;
(2)具有20名以上符合上述条件的注册会计师;
(3).60周岁以内注册会计师不少于40人;
(4)上年度业务收入不低于800万元;
(5)有限责任会计师事务所的实收资本不低于200万元,合伙会计师事务所净资产不低于100万元。
(三)资产评估机构
根据国家国有资产管理局、证监会《关于从事证券业务的资产评估机构资格确认的规定》的要求,申请从事证券业务资产评估的机构,必须具备以下基本条件:
(1)必须是已取得省级以上国有资产管理部门(或受委托的计划单列市国有资产管理部门)授予正式资产评估资格的评估机构。
(2)以往没有发生过明显工作失误或者违反职业道德的行为。
(3)专职人员不得少于10人,其中骨干人员参加过股份制改造的资产评估工作。
(4)评估机构的实有资本不得少于30万元人民币,风险准备金不得少于5万元人民币。
四、发行方式
(一)传统方式
中国证监会于1996年12月发布了《股票发行与认购方式的暂行规定》,根据该规定,我国股票发行有“上网定价”、“全额预缴款”和“
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