一级建造师法律法规考点总结.doc
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第一部分1Z301000建设工程基本法律知识
●1Z301010建设工程法律体系
▲1Z301011法律体系的基本框架
1、宪法——民商法————经济法———刑法——行政法——————社会法——诉讼法
招投标法土地管理法房地产管理法劳动法
反垄断法建筑法社会保障法
▲1Z301012法的形式和效力层次1T
1、形式:
法律——全国人大及常委——————————《法》
行政法规——国务院————————————《条例》
地方法规——省级、较大市——人大及常委——《地方——条例》
部门规章——国务院各部、委————————《规定、办法、实施细则》
地方规章——省级、较大市——政府—————《地方——规定、办法、实施细则》
2、效力:
宪法——法律——行政法规——部门规章——地方规章
地方法规
3、效力原则:
宪法至上
上位法优于下位法
特别法优于普通法
新法优于旧法
4考点:
裁决适用:
1\法律之间有争议,提请全国人大常委会裁决
2\地方法规跟部门规章不一致,提请国务院裁决;国务院认为适用地方法规的那么就地方法规;认为适用部门规章的,提请全国人大常委会裁决
3\规章之间对同一事项的规定不一致,提请国务院裁决
P8:
案例核心掌握:
只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确\合同约定无效的情况下.才能将审计结论作为判决依据
●1Z301020建设工程法人制度1T
▲1Z301021法人应具备的条件(法人不是人,是组织)
1、条件:
依法成立
有财产
有名称、组织机构、场所
能独立承担民事责任
2、分类:
企业法人———公司(有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格)
非企业法人——国家行政机关、事业单位、社团(不需要办理法人登记),私立学校要办理
▲1Z301023企业法人和项目经理部的法律关系
1、项目经理部——不是法人——法律后果由企业法人(违约责任、被告)
2、项目经理——是法人授权的项目管理者——是岗位职务
P12页案例要点:
施工单位要让发包单位签字,要找其授权人,如果发包单位变更授权人,应该要求发包单位完成变更手续
●1Z301030建设工程代理制度1-2T
委托
授权
▲1Z301031代理的法律特征和主要种类
被代理人代理人
第三人
1、
以被代理人名义
对代理人的代理行为负责
在代理权限范围内——以A名义——法律后果归A——合同当事人是AC——代理行为具有法律意义
2、代理分类:
委托代理:
(陈印:
一般选项出现”委托代理”基本是正确答案)
法定代理:
监护人
指定代理:
法院或有关机关指定
▲1Z301032建设工程代理行为的设立和终止
1、不得委托代理的情形——禁止——全部转包
禁止——肢解后以分包的名义转包
主体结构——总承包人完成
招标代理机构必须有法定资格的组织.具备三个条件:
1、营业场所、相应资金2、组织评标的专业力量3、专家库
委托代理终止情况:
1、届满或任务完成2、取消委托或者辞去委托3、代理人死亡4、代理人丧失民事行为能力5、作为代理人或者被代理人的法人终止
★1Z301033代理和被代理人的权利、义务、法律责任假定:
A是被代理人B:
代理人C:
第三方
1、责任承担:
一般代理—————A承担
转托他人复代理——事先同意或事后及时告诉===有权代理
但紧急情况例外(为保护A利益而转代理)
无权代理—————没有代理权、超越代理权、代理权终止后的行为====A追认有效,不追认无效
表见代理——前提:
无权代理,后果:
合同有效——C有理由相信B有权代理(盖章的空白合同书)
默示代理—————属于有权代理——A知道B无权代理,但不否认===同意===A承担后果
★连带责任:
授权不明——Ab连带责任考试判断要点:
谁有错谁承担
BC串谋———BC连带责任
C故意————C知道B无权代理,但仍与B实施民事活动,给他人造成损失的——BC连带责任
违法代理———B知道代理事项违法但仍代理,或A知道B行为违法不反对的——AB连带责任
3、连带含义:
找谁赔偿都行●1Z301040建设工程物权制度2-3t
1、物权分类——所有权
用益物权——土地承包经营权、建设用地使用权(国有土地上,不包括集体土地;自登记时设立。
不登记不设立)、宅基地使用权、地役权(不登记也设立)
担保物权——抵押权、质权、留置权
2、所有权的权能——占有、使用、收益、处分(核心)(是对自己的财产)3、建设用地使用权——出让、划拨
2、、物权变动:
(1)不动产物权变动——登记——记载于不动产登记簿时发生效力
债权与物权区分原则——合同生效的,未办理物权登记的,不影响合同效力
(2)动产物权变动:
交付为准,买母鸡,鸡到你手上下蛋,蛋归你,鸡在送到你手上前下蛋,归卖方
一般物——占有和交付
船舶、航空器、机动车——交付——但未经登记,不得对抗善意第三人(不登记也设立)
(3)继承——继承开始,取得遗产所有权
用益物权:
特别注意:
是对他人的动产或者不动产。
建设用地使用权转让互换出资赠与或者抵押要满足下列规定:
1、书面形式订立合同2、申请变更登记3、土地上的建筑物一并处分
●1Z301050建设工程债权制度1T
1、债发生的依据————合同、侵权行为、不当得利、无因管理2、建设工程债的种类——施工合同之债、买卖合同之债、侵权之债关于侵权的理解:
以陈老师的例子结束
1、大楼瓷砖脱落砸到你,你可以告这个楼所有的人(推定过错)2、大楼倒塌砸到你,告建设、施工单位(连带责任)--无过错责任3、大楼扔出一个石头砸到你,你可以告按照常识判断告比如(南面2-3层的所有住户)-(推定过错)
●1Z301060建设工程知识产权制度(1-2)T
▲1Z301061知识产权法律特征
1、知识产权特征——财产人身双重性、专有性、地域性、期限性
2、专利法保护的对象----发明、实用新型、外观设计
▲1Z301062建设工程知识产权常见种类
1、专利权——种类——发明(20年)、实用新型(10年)、外观设计(10年)——申请日计算,不予延期
授予条件——新颖性、创造性、实用性(三性)——≠现有技术
申请日前新颖性、创造性、实用性没人申请并记载在公布的文件中
突出的实质性特点和显著的进步
其中发明和实用新型:
要求新颖性、创造性、实用性(三性);外观专利需要:
新颖性、创造性、实用性、美感、工业应用(五性)
文件——请求书、说明书及摘要、权利要求书
申请日:
1、主管部门收到申请文件日2、如果邮寄,按寄出的邮戳日
2、商标权——具有显著性——标识义务
10年——核准注册日计算,可以续期~
侵犯商标权的行为——使用——销售——伪造、擅自制造——更换
3、著作权——单位作品——著作权属于单位特点:
单位主持——代表单位意志——单位承担责任(招投标文件)
职务作品——著作权属于作者——完成单位工作任务+未主要利用单位物资
单位优先使用——未经单位同意,2年内不得许可第三人使用
著作权∈单位——主要利用单位物质+由单位承担责任——作者只有署名权
委托作品——★有约定从约定——无约定的,著作权属于受托人
期限——终生及死后50年
4、计算机软件著作权——属于软件开发者——终生及死后50年(第50年12月31日)
买正版软件的权利:
1、装入电脑2制作备份3必要的修改
▲1Z301064建设工程知识产权侵权的法律责任
1、民事责任、行政责任、刑事责任
2、知识产权侵权赔偿损失计算4种办法:
1、实际损失2、侵权人获得的利益3、许可使用费的倍数合理确定(KTV)4、人民法院综合考量
●1Z301070建设工程担保制度3T
★担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。
1、担保方式——保证(最常见)、抵押、质押、留置、定金
2、保证:
(必考一题)
(1)书面保证合同
(2)保证方式——一般保证——先找债务人,再找保证人——有顺序
连带保证——可找债务人或保证人偿还——没有顺序
★如果双方约定不明——视为:
连带保证
(3)保证人——国家机关不能
以公益为目的的事业单位、社团不能
分支机构、职能部门不能(分支机构有法人授权的可以在授权范围内作保)
(4)担保范围——主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用
★约定不明——全部范围担保
(5)★(陈老师押题点)保证期间内:
1、,债权人依法把主债权转给第三人(不需要保证人同意)保证人继续承担保证责任。
2、债务人转让债务,要保证人书面同意,不同意的--不再承担保证责任;3、债券债务人协议更主合同的,应让保证人书面同意,没书面同意--不再承担保证责任
(6)债权人在履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任
3、抵押:
(1)质押权到齐为受清偿的处理办法:
1、与抵押人协议折价、拍卖受偿2、协议不成,法院起诉
(2)抵押物(不转移占有)土地所有权
耕地、宅基地、自留地、自留山
不得抵押的:
学校、幼儿园等事业单位、社团的教育设施、医疗卫生设施、其他公益设施
所有权、使用权不明或有争议的财产
被查封、扣押、监管的财产
(3)抵押权的生效——强制登记——不动产、车辆等抵押权==登记时生效
自愿登记——其他抵押权===========签订时设定
(4)清偿顺序——1、规定登记生效按登记顺序优先2、自签订之日起生效的,按合同生效的时间优先
3、质权:
(区别)(记住一句话:
动产可以质押+抵押;不动产可以抵押不能质押)
(1)转移占有——质押权自交付质物时生效
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