中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见.docx
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中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见.docx
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目录
一、受案范围及其处理
二、诉讼主体资格
三、仲裁与审判的衔接
四、工资、加班工资、双倍工资
五、经济补偿金、赔偿金
六、竞业限制和违约金
七、证据和事实的认定
八、法律适用
九、劳动合同的签订、履行、变更、解除与终止
十、附则
为
正确审理劳动争议案件,统一裁判标准,提高审判效率,依法及时保护劳动争议双方当事人的合法权益,促进劳动关系的稳定和谐,根据《中华人民共和国劳动法》(下称《劳动法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(下称《劳动合同法》)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(下称《劳动争议调解仲裁法》)、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(下称《实施条例》)、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法》、《劳动保障监察条例》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规的规定以及最高人民法院的相关司法解释和上级法院的有关指导意见,结合我市民事审判和劳动争议审判实践,提出本参考意见。
一、受案范围及其处理
1.1【未缴社保赔偿及补缴的处理】劳动者能够证明用人单位没有为其建立社会保险关系、社会保险经办机构不能为其补办、导致劳动者具体明确损失,劳动者以此为由要求用人单位赔偿损失的,应予受理。
劳动者因用人单位未为其建立社会保险关系、欠缴或拒缴社保费、未缴足保费,或因缴费年限、基数等,起诉要求用人单位为其建立社会保险或主张补缴的,不予受理。
告知劳动者通过劳动行政部门解决。
若已受理,则驳回起诉,文书中作必要释明。
1.2【劳动者代缴社保费的返还】用人单位为劳动者建立社会保险关系后,因用人单位未依法缴纳应由其缴纳的社会保险费用,劳动者代用人单位缴纳后,要求用人单位返还的,应予受理,并应判决用人单位负责返还。
1.3【失业保险的受理及赔偿标准】用人单位未为职工缴纳失业保险费,劳动者失业后社会保险经办机构不能为其发放失业保险金,劳动者要求用人单位赔偿损失的,应予受理。
赔偿标准可参照应当获得失业保险金的标准计算。
1.4【拒不出具解除通知的受理及赔偿标准】用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后,因拒不出具解除劳动关系通知书、未办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续、迟延转档、将档案丢失或者扣押劳动者相关证件,造成劳动者不能合法就业,劳动者要求赔偿工资损失的,应予受理。
赔偿标准可参照劳动者解除或终止劳动关系前十二个月的平均工资计算至用人单位履行相关义务之日止。
由于上述情况导致劳动者不能享受失业保险待遇,劳动者要求赔偿损失的,应予受理。
赔偿标准可参照应当获得失业保险金的标准计算。
但劳动者根据本意见1.3和本条同时主张损失的,不予支持。
1.5【劳动者投资、入股的处理】由劳动者投资或以技术入股的用人单位与劳动者发生争议的,如果争议内容属于与劳动权利义务有关的,属于劳动争议案件,应予受理;如果争议内容属于因入股、退股、盈余分配、责任承担等非劳动权利义务纷争,不属于劳动争议案件,不予受理。
1.6【住房公积金缴纳等的处理】劳动者与用人单位仅因住房公积金的缴纳、参加工作时间认定、出生年龄确认、工龄折算、特殊工种认定、办理退休手续而产生的争议,不属于劳动争议案件,不予受理。
劳动者与用人单位因住房补贴的给付产生的争议,属于劳动争议案件,应予受理。
1.7【达到退休年龄人员用工关系的认定】达到法定退休年龄并已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位形成的用工关系,按劳务关系处理;虽达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位形成的用工关系,应按劳动关系处理。
企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员的劳动者,与其他用人单位形成的用工关系,一般应按劳动关系处理。
但原用人单位继续为其缴纳社会保险费,劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的,不予受理。
1.8【“四涉”人员用工关系的认定】外国人、无国籍人或台港澳人员与用人单位形成的用工关系,按劳动关系处理。
上述人员未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的,应当认定有关劳动合同无效;但劳动者已经付出劳动的,应由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
1.9【“四涉”企业用工关系的认定】外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位,而直接招用劳动者形成的用工关系,按劳务关系处理。
1.10【学生工用工关系的认定】在校学生在勤工俭学或实习(见习)期间,与所在单位发生争议的,不属劳动争议,按劳务关系处理。
1.11【要求重新认定工伤的处理】对生效裁决已经确认劳动关系成立或者已经认定为工伤,在劳动者申请享受工伤待遇的仲裁、诉讼程序中,用人单位又提出异议并要求重新确认或者要求重新作出工伤认定的,不属于劳动争议案件的审理范围,不予受理。
1.12【年休假工资及补休的处理】劳动者以其应休而未休年休假,请求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬的,应予受理。
用人单位确因工作需要不能当年安排年休假,次年安排补休时,劳动者主张不同意补休,要求按日工资300%支付年休假工资的,不予支持。
1.13【反诉的处理】被告在劳动争议诉讼中提出的反诉,不予受理。
二、诉讼主体资格
2.1【二个用人单位的处理】劳动者与用人单位签订劳动合同后,被该用人单位派往其他单位工作,并在该单位领取工资或办理社会保险,因用工关系发生争议的,指派单位和实际用工单位应作为共同当事人,并由实际用工单位直接承担责任,指派单位承担补充清偿责任。
2.2【多个用人单位的处理】订立劳动合同或未订立劳动合同的单位与实际工作单位不一致的,或实际用人单位难以确定的,以及订立劳动合同的单位与作出处理的管理单位不一致的,具有利害关系的单位均应作为共同当事人,由实际用工单位或订立劳动合同的单位直接承担责任,其他具有利害关系的单位承担补充清偿责任。
2.3【特殊情况用人单位的处理】用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业,应当将用人单位或清算组织作为当事人;用人单位或清算组织不能承担相关责任的,应当将其出资人或开办单位作为共同当事人。
法院受理后作出裁决前,用人单位注销、被吊销营业执照、关闭、撤销的,应告知当事人按前款规定申请变更主体。
2.4【特殊情况用人单位责任的承担】劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议,应当将该单位或出资人列为当事人,按照《劳动合同法》第九十三条的规定承担相应责任(劳动报酬、经济补偿、赔偿金,不包括双倍工资)。
未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营等不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的,还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。
被借用营业执照一方承担补充清偿责任。
2.5【挂靠案件的处理】挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人违反法律法规的规定侵害其招用的劳动者合法权益,挂靠人以自己的名义招用劳动者的,挂靠人不具有用工主体资格的,由挂靠人承担责任,被挂靠人承担补充清偿责任;挂靠人具有用工主体资格的,被挂靠人不承担责任。
挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者的,被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者,挂靠人不具有用工主体资格的,由被挂靠人承担责任;挂靠人具有用工主体资格的,由挂靠人承担责任,被挂靠人承担补充清偿责任。
2.6【建筑分包的处理】在建设工程层层转包、分包中,作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的,最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人;也可视案情需要,将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。
2.7【被告或第三人的处理】劳动争议仲裁当事人一方或双方为二人以上的,人民法院应视案件需要将未向人民法院提起诉讼的当事人列为被告或第三人。
如起诉一方当事人的诉讼请求是针对该当事人,则应将其列为被告;如诉讼请求并非针对该当事人,为便于案件事实的查明,可将其列为第三人。
三、仲裁与审判的衔接
3.1【不服仲裁起诉的分别处理】当事人不服劳动争议仲裁委员会作出不予受理的仲裁裁决、决定或通知,向人民法院起诉的,应予受理。
劳动争议仲裁委员会以申请人收到书面通知无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭按撤回仲裁申请处理后申请人重新申请仲裁为由作出不予受理的仲裁裁决、决定或通知,当事人不服向人民法院起诉,人民法院受理后,经审查,确属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,裁定驳回起诉。
当事人在劳动争议仲裁委员会作出准许撤回申诉或按撤回申诉处理的决定后直接向法院起诉的,或者当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决或不予受理决定、通知,向人民法院起诉,人民法院依法作出准许其撤诉或按撤诉处理的裁定并已送达完毕,当事人又提起诉讼的,不予受理;已受理的,驳回起诉。
3.2【未诉视为认可仲裁】劳动争议仲裁委员会就申诉人的请求作出某一具体裁决项后,当事人未就该具体裁决项依法起诉,一般应视为认可该裁项。
仲裁裁决作出后劳动者起诉,用人单位没有起诉或申请撤销的,法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果低的,视为用人单位同意仲裁结果,应按仲裁裁决的结果作出判决。
仲裁裁决作出后用人单位起诉,劳动者没有起诉的,法院认定用人单位应给付的款项比仲裁裁决的结果高的,视为劳动者同意仲裁结果,应按仲裁裁决的结果作出判决。
3.3【具执行力的裁项】劳动争议当事人不服劳动争议仲裁委员会作出具有给付内容的裁决而向法院起诉,法院不支持诉讼请求的,应在驳回的同时,将该仲裁裁决的内容(含未诉求的事项)作为判项下判,使之具备司法强制执行效力。
3.4【追加仲裁遗漏当事人】在下列案件中,因劳动仲裁程序遗漏了必须共同参加仲裁的当事人,法院在一审诉讼程序中可依法予以追加,无须再行仲裁:
(一)劳动者与发包方和承包方双方或一方发生劳动争议、劳动者仅列发包方或承包方一方作为当事人的;
(二)劳动者与起字号的个体工商户发生劳动争议而登记的户主与实际投资人不同、劳动者仅列登记的户主或实际投资人一方作为当事人的;或者劳动者仅列登记的字号或户主一方作为当事人的;
(三)劳动者与起字号的个人合伙发生劳动争议、劳动者仅列起字号的合伙企业一方作为当事人未列合伙人的;
(四)在劳动合同中约定了补偿费由谁承担且该约定未违反法律强制性规定的;
(五)劳动者与企业的分支机构发生劳动争议、劳动者仅列企业的分支机构作为当事人未列企业的。
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
劳动争议仲裁委员会漏裁的事项,法院可直接作出处理。
3.5【仲裁未提供证据的处理】依法负有举证责任的用人单位在仲裁过程中无正当理由未提交或拒不提交证据,仲裁机关依据《劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定裁决用人单位承担不利后果的,该用人单位在法院诉讼阶段首次提交且不能说明正当理由的,法院可不予认定。
3.6【终局裁决同时起诉的处理】用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决,因劳动者向基层人民法院提起诉讼而被中级人民法院裁定不予受理、驳回申请或者用人单位以劳动者已向基层人民法院提起诉讼为由而向中级人民法院撤回申请的,基层人民法院审理案件时,应当对用人单位以申请撤销理由作为其答辩的意见一并审理。
劳动者的起诉被基层人民法院驳回或者劳动者向基层人民法院申请撤诉的,用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内,向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
基层法院受理劳动者不服终局裁决的起诉或中级法院受理用人单位撤销终局裁决的申请后,在开庭审理前,应当对是否同时存在上述两种诉讼的情况进行审查。
双方当事人在申请撤销终局裁决诉讼中自愿达成和解协议,约定不再执行仲裁裁决内容的,应在民事调解书
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