律师办理买卖合同法律事务操作指引.docx
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律师办理买卖合同法律事务操作指引
律师办理买卖合同法律事务操作指引
第一章总则
第一条为了指导律师在承办买卖合同法律事务中依法履行职责,全面了解买卖合同法律事务所涵盖的内容,依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国电子签名法》、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,制订本指引,供律师办理买卖合同法律事务时参考适用。
第二条律师经所在律师事务所指派,并征得当事人同意,为当事人提供起草、审查、修改买卖合同,参与买卖合同各方的谈判,监督和见证合同的签订及履行,出具律师意见书、律师见证书等法律文书;担任原告、被告、第三人或仲裁申请人、被申请人及第三人的代理人,可以结合当事人的授权范围,参照本指引办理。
第三条律师承办买卖合同法律事务,应充分保障当事人的契约自由原则,尊重当事人意愿,不得将律师个人的意志强加于当事人。
但对当事人的主张不能得到法律支持的,应书面予以提示;对违反法律、行政法规强制性规定的,应拒绝代理。
第四条律师承办买卖合同法律事务,应本着当事人利益最大化原则,依法维护当事人的合法权益。
第五条律师承办买卖合同法律事务,应当引导当事人遵循公平原则,促进各方当事人的交易。
第六条律师在承办买卖合同相关法律事务过程中,需要当事人配合方可完成的法律事务,应当向当事人说明情况。
第七条律师经双方或各方当事人共同委托可以承办买卖合同非诉讼法律事务,但应充分考虑各方当事人的利益均衡,对任何不利于当事人的约定或行为应予以书面释明并经当事人认可。
涉及当事人利益冲突的难以调整的,应自行回避。
第二章非诉买卖合同法律事务中律师的职责
第一节买卖合同当事人的资信调查
第八条本指引所称资信调查,是指律师接受买卖合同当事人委托,对当事人一方、相对方或各方买卖合同签订、履行能力、履约风险等相关事宜,通过对当事人提供材料的审查及必要的调查,以律师专业角度,提供分析、判断意见的非诉讼法律事务。
第九条律师应以书面或口头形式告知当事人提交与买卖合同有关的资料,并约定提交的时间。
第十条当事人难以提交的材料,律师可以根据办案涉及内容及被调查单位、自然人的配合状况,协助当事人获取可能取得的相关材料。
第十一条律师需要审查的材料中,涉及对方当事人或第三人的相关材料,需要当事人协助或征得对方当事人同意或第三人同意方可取得的,应当要求当事人协助调取。
第十二条律师为履行资信调查职责,在无法取得书面证据且当事人配合的情况下,可以采取录音、录像、拍照等方式取得相关证据,但不得采取违法方式调查取证。
采取以上方式仍无法取得的,应告知当事人。
第十三条律师审查资料应对原件进行审查,并留存经当事人确认后的复印件。
第十四条审查买卖合同自然人当事人的身份包括以下内容:
(一)家庭住址;
(二)工作单位及职务;
(三)身份证号码及发证机关;
(四)婚姻状况及家庭成员;
(五)教育程度;
(六)工作履历;
(七)工资或报酬;
(八)有无其他职业及收入状况;
(九)其他需要审查的情况。
第十五条审查买卖合同企业当事人的基本情况包括以下内容:
(一)企业名称;
(二)企业注册地址及实际经营地址;
(三)分支机构及状况;
(四)注册资金、实收资本、投资额及履行期限;
(五)股东、投资人基本情况;
(六)管理人员基本情况;
(七)有限责任、无限责任等承担经营风险的形式;
(八)登记注册的经营范围及实际经营范围;
(九)经营期限;
(十)经营及盈利状况;
(十一)其他需要审查的情况。
第十六条审查买卖合同标的物的基本状况包括以下内容:
(一)来源;
(二)占有状况;
(三)现状;
(四)数量及质量;
(五)是否登记及他项权利等登记状况;
(六)有无权利瑕疵及瑕疵状况;
(七)其他影响标的物权利的状况。
第十七条审查自然人买受人支付货款能力包括以下内容:
(一)个人半年内日常收入状况;
(二)应该承担连带或共同责任的近亲属半年内日常收入状况;
(三)现有资金状况;
(四)付款义务期限内其他经营活动的预收资金或负债预期;
(五)特殊买受人的日常健康状况;
(六)其他可能影响买受人支付货款能力的状况。
第十八条审查企业买受人支付货款能力包括以下内容:
(一)企业一年内日常资金流量;
(二)企业现有资金量;
(三)企业经营现状分析;
(四)付款期限内重大经营活动分析;
(五)其他可能影响买受人支付货款能力的状况。
第十九条审查买卖合同自然人当事人的履约能力包括以下内容:
(一)当事人在行业或社会上的影响及作用;
(二)当事人取得的社会荣誉分析;
(三)当事人半年以上银行信用记录分析;
(四)个人财产状况;
(五)婚姻家庭稳定性分析;
(六)有无涉诉案件及处理情况分析;
(七)其他影响个人履行合同的情形。
第二十条审查买卖合同企业当事人的履约能力包括以下内容:
(一)当事人在行业内的影响及作用;
(二)当事人取得的社会荣誉分析;
(三)当事人银行信用分析;
(四)当事人纳税情况分析;
(五)重大涉诉及预期、执行情况分析;
(六)其他影响当事人履行合同义务的状况。
做为企业的买卖合同当事人的出资人应承担无限责任或无限连带责任的,还应审查出资人的履约能力,出资人的履约能力依照前款并结合本指引第十九条进行审查。
第二十一条审查买卖合同标的物交付风险包括以下内容:
(一)标的物单证、保修单、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质鉴定书、使用说明书等资料;
(二)标的物包装标准及状况分析;
(三)标的物交付地状况;
(四)标的物交付地交通状况及费用分析;
(五)交付时间及交付期限合理性分析;
(六)标的物运输风险分析及保险状况分析;
(七)标的物储存状况分析;
(八)其他。
第二十二条审查诉讼风险包括以下内容:
(一)当事人在案件管辖地法院及仲裁机构二年来案件的诉讼状况,胜诉案件应从律师角度分析胜诉的原因,败诉案件应分析败诉的状况;
(二)涉诉案件程序是否存在不合理因素;
(三)当事人在案件管辖地法院及相关部门影响力分析。
第二十三条审查买卖合同当事人偿债能力应包括以下内容:
(一)重大诉讼及一年来诉讼状况、执行情况分析;
(二)现金状况及可执行性预测;
(三)不动产状况及可执行性预测
(四)固定资产状况及可执行性分析;
(五)当事人分支机构偿债能力预测;
(六)债务人对第三人到期债权可执行性分析;
(七)企业成员组成状况及在当地的影响;
(八)强制执行的可行性分析及阻力预测;
(九)其他可能影响当事人债权实现的情形。
买卖合同涉及出资人应承担无限责任或无限连带责任的,应对该出资人的上述状况作出分析。
第二十四条资信调查的工作过程及调查事实应制作律师工作底稿,并通报当事人,听取当事人意见。
第二十五条资信调查工作结束后,应制作律师资信调查报告,报告包括以下内容:
(一)律师资信调查的依据、范围和目的;
(二)指派律师的基本情况;
(三)律师资信调查的工作规则;
(四)资信调查程序;
(五)获取的证据;
(六)调查状况分析;
(七)结论;
(八)资信调查的保留性意见及风险提示;
(九)适用范围及保密规则。
第二十六条无法取得的有关买卖合同当事人合同签订及履行的证据,应在报告中明示,并说明由此可能引起的影响。
第二十七条资信调查的结论是基于取得证据均为合法状态下出具的,应在报告中明示出现特殊情况的除外情形。
第二十八条资信调查的结果仅限于考察当事人过去及现在资信状况,不应确定未来发生的非正常状况可能发生的风险。
第二十九条资信调查的内容不属于当事人确定交易的决定性因素,仅作为当事人决策参考使用。
第三十条在资信调查过程中,对已经知悉或接触当事人的商业秘密、个人隐私及国家秘密应当保密。
第二节买卖合同的起草
第三十一条律师接受当事人委托代为起草买卖合同,可以制作接谈笔录,笔录的内容包括:
(一)买卖合同当事人的自然状况;
(二)委托人的委托事务目的和要求;
(三)买卖合同标的物及状况;
(四)所有权保留及条件;
(五)价款及支付方式;
(六)履约保函及状况;
(七)有无定金及其他保证金的约定;
(八)质量异议期限及保修期限;
(九)质量保证期限及维修义务;
(十)标的物的交付方式及风险转移;
(十一)当事人接收合同文本的联系方式;
(十二)生效要件有无特别约定;
(十三)其他需要了解的基本情况。
第三十二条对本指引第三十一条的情况,委托人无法确定或不知晓的,律师可以根据向委托人解释相应的内容及作用,并根据委托人的意见,确定买卖合同的基本内容第三十三条律师可以根据当事人书面起草的买卖合同基本条款,初步了解当事人与合同相关的要求,并可就当事人没有考虑的问题征求当事人的意见,最终确定买卖合同的基本内容。
第三十四条买卖合同应明确各方当事人的基本状况,并注明电话联系方式。
第三十五条起草买卖合同需明确阐述合同签订的以下背景:
(一)当事人详细状况;
(二)标的物详细情况;
(三)买卖合同有无特殊目的;
(四)当事人协商一致的结果。
第三十六条买卖合同主文应包括以下内容:
(一)合同定义;
(二)法律适用及法律冲突规范;
(三)标的物基本状况;
(四)定金性质及处理方式;
(五)价款;
(六)标的物运输和交付方式及费用承担
(七)保险条款;
(八)标的物风险转移和所有权保留;
(九)付款期限和方式;
(十)标的物瑕疵声明和保证;
(十一)质量异议和通知方式;
(十二)质量保证期限;
(十三)质量问题的解决方式;
(十四)维修责任;
(十五)当事人其他权利和义务;
(十六)保密条款;
(十七)知识产权归属;
(十八)合同效力的特别约定和丧失;
(十九)合同解除的约定条件和解除权行使方式;
(二十)不可抗力及后果;
(二十一)违约责任;
(二十二)通知和接收方式;
(二十三)争议解决方式;
(二十四)文本和标准;
(二十五)合同附件和效力;
(二十六)其他。
第三十七条为了避免双方当事人在履行合同过程及发生纠纷时对合同用语产生争议,促进交易和解决纠纷,律师起草合同时,应按照当事人协商过程中的理解及合同交易目的,对合同中的关键用语进行普通人易于理解的明确表述。
第三十八条合同的标的物、货款、时间等计量方式,应当在合同定义中予以明确。
第三十九条律师可以在买卖合同中确定按照《中华人民共和国立法法》的规定适用法律,也可以依照当事人的意愿确定适用的冲突规范。
第四十条当事人有一方为外国人,或者买卖合同的标的物在国外,或者买卖合同的履行地在国外,律师可以在法律冲突规范中,确定按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定适用法律。
涉及香港、澳门、台湾地区的买卖合同,可以参照前款规定执行。
第四十一条涉及在中国履行的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业、中外合作勘探、开发自然资源的企业作为标的物转让、相关资产转让,以及其他法律、行政法规规定必须适用中国法律的,律师不得在买卖协议起草中,约定适用外国法律及冲突规范,但当事人坚持约定的,应向当事人明确说明该条款违反法律规定的后果。
第四十二条律师在帮助当事人起草买卖合同中,涉及法律冲突规范的适用时,应告知当事人,在中华人民共和国内地法院起诉的案件,合同争议性质的确定适用中华人民共和国的法律。
第四十三条律师发现当事人约定适用的外国法律明显损害中华人民共和国社会公共利益以及违背社会公序良俗的,应当要求当事人作出修正,当事人不予修正的,应拒绝提供法律服务。
第四十四条律师应当告知当事人选择适用外国法律冲突规范的,发生争议有义务提供相应的法律,并告知当事人无法查清约定适用的法律时,应适用中华人民共和国法律。
第四十五条律师起草涉外法律适用,要引导当事人选择直接适用相关买卖合同的实体法法律规范,告知当事人中华人民共和国法律不支持选择适用法律适用法。
第四十六条约定标的物的基本状况包括以下内容:
(一)数量;
(二)质量;
(三)标的物是否可分;
(四)标的物是否有从物;
(五)标的物的占有情况;
(六)标的物的性质;
(七)是否登记及登记状况;
(九)是否可替代。
第四十七条可分物应明确是否属于一并买卖的标的物;从物应确定是否不属于一并买卖的标的物。
第四十八条标的物的性质是指是否属于禁止流通物,还是限制流通物,并明确需要何种程序、资质、手续可以交易、交易条件及权利义务的承担方式。
第四十九条标的物的登记状况是指标的物的登记机关、登记所有权人、登记他项权利人以及登记的性质如何。
第五十条标的物的登记分为以下几种情况:
(一)初始登记;
(二)异议登记;
(三)所有权登记;
(四)他项权利登记。
第五十一条登记的性质是指标的物为:
(一)动产;
(二)不动产;
(三)使用权;
(四)所有权;
(五)登记的对抗效力;
(六)其他。
第五十二条涉及土地使用权转让的买卖合同,使用权应注明划拨、出让、转让或租赁。
涉及标的物其他性质有进一步区分的,应予以明确说明。
第五十三条标的物是否可替代是指标的物是否有同类物,没有同类物的标的物不具有可替代性。
第五十四条律师起草买卖合同,发现或当事人告知标的物不属于出卖人所有的,应向当事人说明无法交付和因权利瑕疵引起的法律后果,并可按照当事人的意愿,明确规定合同签订时标的物所有权的归属。
第五十五条当事人约定定金数额应以交易总价款的百分之二十为限,律师对当事人要求约定定金超过百分之二十的,应告知当事人超出的部分,不符合定金的规定。
第五十六条根据买卖合同的性质,可以将定金的性质确定为证约定金、立约定金、违约定金、解约定金。
第五十七条在定金条款中,可以约定债务人履行义务后予以返还或抵顶价款。
第五十八条根据当事人约定,可以确定交付的定金兼具多种性质。
第五十九条律师可以建议当事人约定定金在抵顶价款后,当事人后续合同履行中,出现当事人根本违约情形,致使合同目的难以实现的,可以继续行使定金罚则。
第六十条买卖合同的价款是指当事人以货币形式支付标的物对价的方式,但当事人约定用其他方式支付对价的且不违反法律规定的,从其约定。
第六十一条支付价款以人民币作为结算方式的,以外币方式支付的,可以约定折算为人民币的计算方式。
第六十二条支付价款以外币作为结算方式,以人民币或其他外币支付的,可以约定折算为结算外币的计算方式。
第六十三条对于难以流通的货币,律师应告知当事人交易后,货币难以兑换及流通的风险。
第六十四条买卖合同标的物需要运输的,可以就以下内容约定:
(一)负责运输的当事人;
(二)承运和交付方式;
(三)费用承担和付费期限;
(四)运输期限;
(五)运输目的地和时间;
(六)通知义务。
第六十五条买卖合同当事人可以对标的物的运输及交易期间,标的物可能灭失的风险约定保险条款,主要包括以下内容:
(一)投保人
(二)保险标的物;
(三)保险金额;
(四)保险方式;
(五)保险期限;
(六)保费承担及支付;
(七)受益人。
第六十六条有体物的交付方式有以下几种:
(一)出卖人所在地或指定地交付;
(二)买受人所在地或指定地交付;
(三)运输方式交付;
(四)第三人交付;
(五)其他交付方式。
第六十七条电子信息产品的交付方式除可以采用有体物交付方式外,还可约定告知访问或使用特定信息产品密码的交付权利凭证方式交付,也可以约定以在线网络传输方式接收或下载的方式交付,以及其他买受人能够收到电子信息产品的方式交付。
第六十八条电、热、声、光、气等无体物的交付方式,应符合生活常识和一般规律,并以买受人能够实际控制为标准予以确定。
第六十九条当事人可以约定标的物交付时,超出合同约定数量的标的物处理方式及费用负担。
第七十条买卖合同标的物的所有权转移以交付为原则。
当事人另行约定的除外。
第七十一条买卖合同的标的物风险转移以所有权转移为原则。
当事人有特殊约定的除外。
第七十二条不动产物权的转移依照物权法规定的登记原则确定,律师应当向当事人释明不动产所有权转移不适用契约自由原则,但可以就不动产未登记前的风险负担进行约定。
第七十三条动产标的物所有权转移除交付之外,还可以约定采取以下方式:
(一)以付款条件确定所有权转移;
(二)以履行一定的义务确定所有权转移;
(三)以办理托运和/或交付承运人确定所有权转移;
(四)以其他方式确定所有权转移。
律师可以根据前款规定的方式,约定相应的所有权保留方式。
第七十四条车辆、轮船、航空器可以约定登记时所有权转移,但法律、法规及规章规定不需登记的除外。
第七十五条律师应该告知当事人,买受人支付价款百分之七十五以上时,出卖人在合同中约定标的物所有权的保留的,人民法院不予支持。
第七十六条当事人可以根据协商情况,约定所有权保留,但标的物灭失风险发生转移;也可约定所有权发生转移,但风险不发生转移。
第七十八条动产的风险负担除交付之外,还可约定采取以下方式:
(一)所有权转移;
(二)以时间或地点确定转移;
(三)在途标的物转移;
(四)其他条件转移。
第七十九条标的物交付后,所有权保留,但标的物风险未转移的情况下,当事人可以约定标的物占有人的保管义务。
第八十条标的物未交付,但所有权发生转移,标的物风险也发生转移的情况下,当事人可以约定标的物占有人的保管义务。
第八十一条标的物为种类物的,当事人可以约定标的物以下列可识别的方式,明确风险的转移:
(一)向买受人出具装运单据;
(二)在标的物上加盖标记;
(三)以其他方式明确通知买受人。
第八十二条根据合同标的物的性质,律师可以建议当事人对标的物交付前后的孳息归属予以约定。
第八十三条货款的支付期限的约定包括以下方式:
(一)提前付款;
(二)分期付款;
(三)货到付款;
(四)附条件付款;
(五)其他付款方式。
第八十四条付款可以以现金、转账、票据等方式履行,也可以约定第三人代为支付。
第八十五条付款地点可以选择以下地点进行:
(一)出卖人指定账户;
(二)出卖人营业地;
(三)出卖人至买受人住所地领取;
(四)其他地点支付。
第八十六条标的物的瑕疵分为权利瑕疵和质量瑕疵。
第八十七条标的物权利瑕疵分为以下情形:
(一)所有权瑕疵;
(二)他项权瑕疵;
(三)知识产权瑕疵;
(四)占有状况;
(五)可能产生的司法障碍。
第八十八条质量瑕疵包括以下内容:
(一)买受人认可的瑕疵;
(二)外观瑕疵;
(三)质量不符合合同约定的瑕疵;
(四)低于国家强制性标准的瑕疵;
(五)其他性质的质量瑕疵。
第八十九条买卖合同的质量异议期限应根据标的物的性质和当事人的认知程度,确定合理的期限。
第九十条律师应告知当事人,约定的质量异议期限或检验期限过短,依照标的物的性质、交易习惯可以确定买受人无法完成检验的,法律后果会确定为外观瑕疵异议期限。
第九十一条当事人可以约定以签收送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的方式,作为对标的物外观的检验,也可以约定其他方式确认外观检验。
第九十二条当事人可以约定由第三方对标的物进行检验,但检验的标准应符合当事人约定的检验标准。
第九十三条当事人约定标的物的检验标准可以是国家标准、部门标准、行业标准以及其他双方当事人认可的标准,但国家对标的物的产品质量有明确规定的,约定的检验标准不得低于国家标准。
第九十四条当事人可以约定以下列方式确认买受人放弃质量异议,也可以明确约定下列行为当事人未放弃质量异议:
(一)支付价款;
(二)确认欠款数额;
(三)使用标的物;
(四)转让标的物;
(五)其他双方认可的方式。
第九十五条以合同约定的形式,明示质量的瑕疵并免除出卖人的质量担保责任,律师应告知当事人,买受人在签订合同时不知道该瑕疵能够导致标的物基本效用显著降低的,出卖人仍需承担质量保证责任。
第九十六条在买卖合同中明确质量瑕疵,并明确告知买受人瑕疵引发标的物基本效用的状况,该约定符合标的物实际情况的,出卖人免除质量保证责任。
第九十七条律师应告知当事人,出卖人故意或重大过失不告知标的物的瑕疵的,即使合同约定减轻或免除出卖人责任,仍应由出卖人承担质量保证责任。
第九十八条在质量保证条款中,应明确约定质量异议的通知方式以及更换通知方式的及时通知义务和法律责任。
第九十九条买卖合同中可以约定出卖人的质量保证期限,国家对标的物的质量保证期限有规定的,质量保证期限不应低于国家标准,并可约定出卖人免费保修义务。
第一百条保修或维修责任中应明确以下内容:
(一)通知方式;
(二)通知接收地址;
(三)更换通知地址及接收人的义务及法律后果;
(四)保修或维修时间;
(五)保修或维修费用标准及承担方式;
(六)保修或维修产生的法律后果;
第一百零一条买卖合同可以约定质量保证期限内,超过一定期限的,部分保修收取工本费。
第一百零二条买卖合同可以约定出卖人对标的物超出质量保证期限的维修期限,并约定是否收取费用以及收取费用的标准。
第一百零三条买卖合同可以约定出卖人或约定的第三人没有按照合同约定履行保修或维修义务,买受人自行决定维修的,由出卖人承担相应费用。
第一百零四条律师根据当事人的要求或根据具体情况,可以在买卖合同当事人其他权利和义务条款中,约定从合同权利及义务以及其他应该确定的权利义务。
第一百零五条从合同义务是指依照当事人约定或交易性质,交付辅助单证和资料以及履行其他义务,对于合同的履行不可缺少的合同义务。
第一百零六条辅助单证和材料是指:
(一)保险单;
(二)保修单;
(三)普通发票及增值税专用发票;
(四)产品合格证及质量保证书;
(五)质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书;
(六)原产地证明书;
(七)使用说明;
(八)装箱单;
(九)其他辅助单证。
第一百零七条当事人可以明确约定开具增值税专用发票、普通发票及交付其他单证前,买受人应实际支付相应的货款。
第一百零八条买卖具有知识产权的标的物,除当事人明确约定知识产权的归属外,该标的物的知识产权归原权利人所有。
第一百零九条签订买卖合同时,当事人可以就买卖合同签订前以及买卖合同履行过程中,发生的具有合同内容的文本效力进行约定,也可以就相关文本的效力丧失予以约定。
但约定不得违背法律、行政法规关于效力性的强制性规定。
第一百一十条合同解除权可以在合同履行的任何阶段行使,但当事人已经履行主要义务的,不得解除。
第一百一十一条约定解除条款应当同时约定通知方式。
第一百一十二条合同解除后,根据合同的性质和履行情况,可以要求相互返还,也可以约定不予返还。
第一百一十三条买卖合同当事人可以约定解除合同后的结算或清算方式及方法。
第一百一十四条律师应建议当事人约定解除权行使的期限,并明确告知当事人,约定期限内不行使解除权的,解除权丧失。
第一百一十五条律师可以在起草合同时,确定解除合同的异议期限,并确定异议期限不提起诉讼或仲裁的法律责任。
第一百一十六条买卖合同可以明确约定合同解除后以及不行使解除权,是否影响违约责任的承担。
第一百一十七条买卖合同可以约定,当事人行使解除权不符合约定和法定条件,视为合同没有解除,行使解除权的当事人构成违约,另一方当事人未提出异议的,合同仍然不予解除。
第一百一十八条买卖合同可以约定,当事人行使解除权不符合约定和法定条件,另一方当事人在约定期限不提出异议的,合同解除,并约定是否承担违约责任。
第一百一十九条不可抗力的约定应符合法律规定,并可以通过列举形式表述不可抗力的
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